L INFORMATION NON COMMERCIALE DANS LA PUBLICITÉ

INC document ÉTUDE JURIDIQUE L INFORMATION NON COMMERCIALE DANS LA PUBLICITÉ Le rôle de la publicité n est pas d informer mais de faire vendre. C est vrai, même si la promotion d un produit commence tout d abord par en faire connaître l existence avant d en vanter les qualités pour déclencher un acte d achat. Dans les messages publicitaires, on peut distinguer deux catégories différentes d information. D une part, l information objective et certaine (en principe, tout au moins) : l annonce de l existence du produit ou du service dont on veut faire la promotion ou augmenter la notoriété. D autre part, une information de nature plus subjective 1 : la mise en avant par l annonceur de caractéristiques ou de qualités choisies par lui et censées inciter à l achat. Jusqu à présent, ce schéma semblait simple. Or, depuis quelques années, le législateur vient perturber cet ordonnancement en imposant la présence, dans certaines publicités, d une autre catégorie d information : les messages d intérêt général. Derniers en date : les messages sanitaires dans les publicités alimentaires. Après avoir donné quelques éléments pour établir une distinction entre publicité et information, cette étude a pour objet de recenser les domaines dans lesquels existe cette obligation particulière d information. Nous verrons ensuite que, paradoxalement, des précautions sont prises pour éviter toute confusion entre l information et la publicité. I L INFORMATION ET LA PUBLICITÉ Pendant des millénaires, c est oralement que les hommes ont tenté de communiquer des informations commerciales à leurs clients. Jusqu au début du XX e siècle, les rues des villes résonnaient du vacarme des crieurs publics, des ritournelles ou cris poussés par les marchands ambulants : ferblantiers et étameurs, marchands de peaux de lapin, fripiers et chiffonniers, vitriers, marchands de marrons, etc. Sans oublier les célèbres marchands d oublies 2 qui ne se souciaient pas alors d équilibre alimentaire. Visuellement, les enseignes imagées et colorées ont été utilisées dès l Antiquité pour le repérage des boutiques et attirer le chaland qui était, le plus souvent, illettré. 1 Les assertions fausses ou de nature à induire en erreur n ont rien à voir avec la subjectivité évoquée ici, qui n est que le choix effectué de mettre en avant telle caractéristique plutôt que telle autre. 2 Pâtisseries légères obtenues avec une pâte déliée de sucre, d œufs et quelquefois de miel. I

La création de marques de commerce, l extension de l affichage public et l essor de la presse accompagnant la croissance in - dus triel le au XIX e siècle ont permis le passage de la réclame à la publicité. Information et publicité se sont développées parallèlement et sont deux concepts qui, tout en étant différents, sont proches. 1. L information du consommateur Les professionnels ont l obligation d informer les consomma - teurs. Ces obligations sont nombreuses, à commencer par celle d informer sur les caractéristiques de leurs biens et de leurs services (article L. 111-1 du code de la consommation) et sur les prix (article L. 113-3 du même code). Et il existe de nombreux textes qui visent non seulement à informer le consommateur mais aussi à éviter qu il ne soit trompé, et qui réglementent les modes de présentation des produits, des emballages, des documents commerciaux. Ces informations imposées par la loi n ont pas pour objectif de promouvoir le produit ou le service concerné; mais, bien sûr, rien n interdit au professionnel de porter une attention toute particulière à l emballage ou à l étiquetage qui deviendra lui-même objet de séduction publicitaire; et même s ils peuvent être sanctionnés au titre de la publicité mensongère, ils ne constituent pas intrinsèquement un message publicitaire. 2. La publicité La distinction entre publicité 3 et information tient essentiellement à l objectif poursuivi par la communication, l émetteur du message publicitaire cherchant à ce que les récepteurs soient amenés à répondre à son souhait de contracter avec eux. Le droit français ne contient pas de définition générale de la publicité, on se référera donc, en cas de difficulté, à celle de la directive européenne 84/450 du 10 septembre 1984 en matière de publi - cité trompeuse et de publicité comparative 4. La publicité y est définie ainsi : «toute forme de communication faite dans le cadre d une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services, y compris les biens immeubles, les droits et les obligations». À côté de cette définition générale, on trouve des définitions particulières selon le domaine professionnel et le but poursuivi par les textes qui les contiennent. Publicité audiovisuelle C est ainsi que la publicité télévisée est définie comme «toute forme de message télévisée, que ce soit contre rémunération ou paiement similaire, ou de diffusion à des fins d autopromotion par une entreprise publique ou privée dans le cadre d une activité commerciale, industrielle ou artisanale ou d une profession libérale dans le but de promouvoir la fourniture, moyennant paiement, de bien ou de services» (article 1 er de la directive européenne 89/522/CE, dite Télévision sans frontières, du 3 octobre 1989 5 ). Cette définition n inclut pas les offres de télévente (improprement appelées téléachat ), qui obéissent à des règles particulières. On peut aussi noter que les rédacteurs ont pris soin d inclure de façon large les modalités de la contrepartie de la diffusion du message. Publicité des médicaments En matière de publicité des médicaments, le code de la santé publique (en son article L. 5122-1) donne aussi une définition large de la publicité mais, et c est original, en y incluant certaines pratiques commerciales comme les démarches et visites. Cela s explique cependant par le principe d interdiction de la publicité que le code aménage par la suite : «On entend par publicité pour les médicaments à usage humain toute forme d information, y compris le démarchage, de prospection ou d incitation qui vise à promouvoir la prescription, la délivrance, la vente ou la con - som ma tion de ces médicaments, à l exception de l information dispensée, dans le cadre de leurs fonctions, par les pharmaciens gérant une pharmacie à usage intérieur.» Le texte exclut ensuite du champ de la publicité les informations d intérêt général et qui n ont pas vocation à déclencher un acte d achat : les informations concrètes et les documents de référence relatifs aux mises en garde concernant les effets indésira - bles dans le cadre de la pharmacovigilance. Il en est de même de la correspondance accompagnée le cas échéant de tout document non publicitaire nécessaire pour répondre à une ques tion précise sur un médicament particulier. Enseignes et préenseignes La liberté d affichage est une liberté publique dont le régime a été déterminé dans la loi du 29 décembre 1979, désormais intégrée au code de l environnement dans la partie consacrée à la protection du cadre de vie. Le principe général est celui de l admission de la publicité dans les agglomérations avec des interdictions dont certaines sont absolues : sur les immeubles protégés au titre des monuments historiques, dans les réserves naturelles, dans les sites clas sés, sur les arbres L article L. 581-3 du code de l environnement, au sens du pré - sent chapitre, définit la publicité comme «toute inscription, forme ou image, destinée à informer le public ou à attirer son attention, les dispositifs dont le principal objet est de recevoir lesdites inscriptions, formes ou images étant assimilées à des publicités». On peut noter que cette définition de la publicité est encore plus large que la précédente, en ce sens qu elle ne se limite pas à la publicité commerciale et vise aussi toutes les autres formes de communication par affichage, quel qu en soit le motif : électo - ral, individuel au titre de la liberté d expression Mais les règles que le code de l environnement entend faire appliquer dé passent largement le cadre commercial. Les enseignes sont expressément exclues du champ de la publicité et définies comme «toute inscription, forme ou image apposée sur un immeuble et relative à une activité qui s y exerce». Quant à la préenseigne, elle est définie comme «toute inscription, forme ou image indiquant la proximité d un immeuble où s exerce une activité déterminée». Et des règles spécifiques sont prévues (ou leur sont applicables). 3 Nous nous limiterons à la publicité commerciale et n aborderons pas d autres formes de publicité comme la publicité politique. 4 Directive modifiée par la directive 97/55/CE du 6 octobre 1997 pour y inclure la publicité comparative. 5 Texte transposé en France à l article 2 du décret n o 92-280 du 27 mars 1992. II

II LES MESSAGES D INTÉRÊT GÉNÉRAL IMPOSÉS DANS LA PUBLICITÉ Les annonceurs et publicitaires peuvent être astreints à joindre des informations non commerciales aux messages qu ils destinent aux consommateurs. En réalité, deux catégories d informations peuvent être impo - sées : d une part, des messages d intérêt général notamment ins pirés par des motifs de santé ou de sécurité, examinés ci-dessous ; d autre part, des indications ou précisions destinées à informer le consommateur avant la souscription d un contrat, figurant en annexe du présent document (p. VIII). 1. Les produits alimentaires Produits manufacturés et boissons avec ajouts de sucres, de sel ou d édulcorants de synthèse L article L. 2133-1 du code de la santé publique, issu de la loi n o 2004-806 du 9 août 2004, prévoit que les messages publicitai - res en faveur des boissons avec ajouts de sucres, de sel ou d édul - corants de synthèse et des produits alimentaires manufacturés doivent contenir une information à caractère sanitaire. À défaut, l annonceur doit s acquitter d une contribution finan - cière assise sur les dépenses de publicité ; le produit de cette contribution est versé à l Inpes (Institut national de prévention et d éducation pour la santé) pour conduire des actions d édu - cation nutritionnelle. À ce jour, la grande majorité des annon - ceurs semblent préférer la contrainte du message sanitaire à la ponction dans leur porte-monnaie. L arrêté du 27 février 2007 dresse la liste des messages sanitaires. Il s agit de : «Pour votre santé, mangez au moins cinq fruits et légumes par jour.» «Pour votre santé, pratiquez une activité physique régulière.» «Pour votre santé, évitez de manger trop gras, trop sucré, trop salé.» «Pour votre santé, évitez de grignoter entre les repas.» Dans les écrans publicitaires télédiffusés ou radiodiffusés encadrant les programmes destinés aux enfants ou insérés dans ces programmes, et pour les publicités insérées dans la presse destinée aux enfants, les mêmes informations à caractère sanitaire peuvent être formulées en utilisant le tutoiement ou remplacées par le jeu d informations suivantes : «Pour bien grandir, mange au moins cinq fruits et légumes par jour.» «Pour être en forme, dépense-toi bien.» «Pour bien grandir, ne mange pas trop gras, trop sucré, trop salé.» «Pour être en forme, évite de grignoter dans la journée.» Produits destinés aux nourrissons et aux enfants en bas âge (moins de 3 ans) En vertu de la réglementation applicable à ces produits, les préparations pour nourrissons ne peuvent faire l objet de publici - té que dans la presse écrite destinée aux professionnels de santé (articles L. 121-50 et suivants du code de la consommation et décret du 30 juillet 1998). Cependant, certaines préparations pour nourrissons ( article 13 de l arrêté du 1 er juillet 1976 modifié) peuvent faire l objet d une publicité destinée à un public plus large que celui des professionnels de santé. Il s agit : des préparations lactées qui permettent de répondre aux besoins nutritionnels de l enfant normal, dans des conditions aussi proches que possible de celles de l allaitement maternel, c està-dire les laits maternisés type 1 er et 2 e âges ; des aliments destinés à être utilisés pendant la période de sevrage des nourrissons et comme compléments à l alimentation des enfants en bas âge et/ou en vue de leur adaptation progres - sive à une alimentation normale 6. Dès lors que la publicité est permise, elle est soumise à la régle - mentation sur les messages sanitaires. Le jeu d informations à caractère sanitaire est celui-ci (article 1 er de l arrêté du 27 février 2007) : «En plus du lait, l eau est la seule boisson indispensable.» «Apprenez à votre enfant à ne pas grignoter entre les repas.» «Bouger, jouer est indispensable au développement de votre enfant.» Allégations nutritionnelles ou de santé Afin d assurer au consommateur un niveau élevé de protection, de lui fournir les informations nécessaires pour faire des choix en connaissance de cause, et de créer des conditions de con - currence égales pour les entreprises de l industrie alimentaire, des principes généraux applicables à toutes les allégations portant sur des denrées alimentaires ont été fixés par le règlement européen du 20 décembre 2006 (JOUE du 18 janvier 2007). Il complète la directive générale 2000/13/CE concernant l étiquetage et interdisant les informations qui peuvent induire le consommateur en erreur. Ce règlement n est pas spécifique aux présentations et campagnes publicitaires mais vise aussi l étiquetage ainsi qu à terme les marques de fabrique ou noms commerciaux qui peuvent être considérés comme des allégations nutritionnelles ou de santé. Il s applique aux allégations qui portent sur tout type d ali - ment destiné au consommateur final, en incluant : les aliments destinés à l approvisionnement d hôpitaux, cantines et autres ; les aliments non emballés ou en vrac. L étiquetage ou la campagne publicitaire incluant une allégation de santé doivent fournir certaines informations obligatoires : une mention indiquant l importance d une alimentation variée et équilibrée et d un mode de vie sain ; la quantité de la denrée alimentaire concernée et le mode de consommation requis pour obtenir le bénéfice allégué ; et, s il y a lieu : une indication à l attention des personnes qui devraient éviter de consommer cette denrée ; un avertissement approprié pour les produits susceptibles de présenter un risque pour la santé en cas de consommation excessive. 6 Catégorie comprenant les préparations à base de céréales et les aliments pour bébés autres que les préparations à base de céréales. III

Le règlement du 20 décembre 2006 renvoie aussi à la directive 90/496/CEE du 24 septembre 1990 7 harmonisant l étiquetage nutritionnel des denrées alimentaires destinées au consommateur final et aux entreprises de restauration collective. Selon cette réglementation, si l étiquetage nutritionnel est facultatif, il devient obligatoire dès lors qu une allégation nutritionnelle accompagne le produit concerné, soit sur l étiquette ellemême, soit dans le message publicitaire. Lorsqu une allégation nutritionnelle est faite, le message publicitaire doit inclure : la valeur énergétique du produit ; soit la quantité de protéines, de glucides et de lipides, soit, dans l ordre suivant, la quantité de glucides, de sucres simples, de lipides, d acides gras saturés, de fibres alimentaires et de sodium. 2. L alcool La législation française n interdit pas toute publicité en faveur des boissons alcooliques, elle la limite et l autorise exclusivement sur certains supports, sous certaines conditions strictes, et à l exclusion de toute publicité télévisée (articles L. 3323-2 et suivants du code de la santé publique). La publicité autorisée pour les boissons alcooliques est limitée à l indication du degré volumique d alcool, de l origine, de la dénomination, de la composition du produit, du nom et de l adresse du fabricant, des agents et des dépositaires ainsi que du mode d élaboration, des modalités de vente et du mode de consommation du produit. Cette publicité peut comporter des références relatives aux terroirs de production, aux distinctions obtenues, aux appellations d origine ou aux indications géographiques. Elle peut également comporter des références objectives relatives à la couleur et aux caractéristiques olfactives et gustatives du produit. Toute publicité en faveur de boissons alcooliques, à l exception des circulaires commerciales destinées aux personnes agissant à titre professionnel ou faisant l objet d envois nominatifs ainsi que des affichettes, tarifs, menus ou objets à l intérieur des lieux de vente à caractère spécialisé, «doit être assortie d un message de caractère sanitaire précisant que l abus d alcool est dangereux pour la santé» (article L. 3323-4 du code de la santé publique). Alcool et grossesse Plus récemment, la loi est venue compléter la réglementation relative à l étiquetage et au conditionnement des boissons alcooliques afin d alerter le public des risques sanitaires liés à une consommation d alcool au cours d une grossesse. En effet, la loi n o 2005-102 du 11 février 2005 pour l égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées a complété l article L. 3322-2 du code de la santé publique par un alinéa ainsi rédigé : «Toutes les unités de conditionnement des boissons alcoolisées portent, dans les con - ditions fixées par arrêté du ministre chargé de la santé, un message à caractère sanitaire préconisant l absence de consommation d alcool par les femmes enceintes.» Cet arrêté datant du 2 oc tobre 2006 précise que les bouteilles de boissons alcooliques devront désormais porter soit un logo, soit une mention écrite prévenant les femmes des risques consécutifs à la consommation d alcool pendant la grossesse. Le message est le suivant : «La consommation de boissons alcoolisées pendant la grossesse, même en faible quantité, peut avoir des conséquences graves sur la santé de l enfant.» 3. Le tabac Toute propagande ou publicité, directe ou indirecte, en faveur du tabac ou des produits du tabac ainsi que toute distribution gratuite sont interdites (article L. 3511-3 du code de la santé publique). Toutefois, cette interdiction ne s applique pas aux enseignes de débits de tabac, ni aux affichettes disposées à l intérieur de ces établissements, non visibles de l extérieur et qui sont par ailleurs étroitement encadrées. Ainsi, les enseignes et préenseignes ne peuvent comporter que la mention tabac complétée éventuellement du nom de l éta blissement et de la carotte. S agissant des affichettes autorisées à l intérieur des lieux de vente, un format maximum est fixé (60 x 80 cm) et un bandeau égal à 20 % de la surface publi - citaire doit comporter en caractères gras le message sanitaire suivant : «Fumer provoque des maladies graves.» S agissant de l étiquetage, chaque paquet de cigarettes ou de tabac doit indiquer sa composition et sa teneur en goudron et en nicotine, et comporter un message sanitaire spécifique. 4. Les médicaments La publicité des médicaments auprès du public n est admise qu à condition que le médicament ne soit pas soumis à prescription médicale, qu il ne soit pas remboursable par les régimes obligatoires d assurance maladie, et que l autorisation de mise sur le marché ou l enregistrement ne comporte pas de restrictions en matière de publicité auprès du public en raison d un risque possible pour la santé publique (article L. 5122-6 du code de la santé publique). Le texte réserve une exception pour les vaccins et pour les médicaments visés par la loi du 9 juillet 1976 relative à la lutte contre le tabagisme. Le produit doit être clairement identifié comme un médicament. La publicité auprès du public doit nécessairement être accom - pagnée d un message de prudence et de renvoi à la consultation en cas de persistance des symptômes. Elle doit contenir en outre la dénomination du médicament, les informations indispensables à son bon usage ainsi qu une invitation expresse à lire les instructions figurant sur la notice ou sur le condition - nement extérieur (article R. 5122-3 du code de la santé publique). 5. L énergie Compte tenu de la raréfaction des énergies fossiles, les économies d énergie sont une priorité et il convient de sensibiliser tout le monde à cette question. La loi du 13 juillet 2005 a fixé les orientations de la politique énergétique. Le code de l environnement prévoit désormais un certain nombre de mesures en vue de rédui - re la consommation d énergie et de limiter les sources d émis - sions «de substances polluantes nocives pour la santé humaine et l environnement» (article L. 224-1). Ces mesures visent aussi la publicité, avec pour objectif la sensibilisation des particuliers et des entreprises aux économies et à une utilisation rationnelle de l énergie. C est ainsi que, depuis le 1 er mars 2007, les messa - ges publicitaires concernant l énergie ou sa consommation doivent comporter clairement la mention : «L énergie est notre avenir, économisons-la!» Pour les annonces télévisées, le message doit être sonore ou visuel. Cette prescription vise les publicités effectuées en vue de la vente d électricité, de chaleur ou de froid, de combustibles solides (charbon ), liquides ou gazeux et de carburants ainsi que les services afférents à l utilisation de ces énergies (gestion, conduite, maintenance, entretien d équipement ou d installation de chauffage, d eau chaude sanitaire, de climatisation, d éclai - 7 Transposée en droit français par le décret n o 93-1 130 du 27 septembre 1993. IV

rage). En revanche, les autres entreprises comme les construc - teurs d automobiles ne sont pas concernées par cette obliga - tion. Aux termes de l arrêté, le message doit être «lisible», «audible» ou «intelligible». À noter qu il peut être «visuel ou sonore pour les services de télévision». Le texte n apporte aucune autre indication concernant la lisibilité du message (taille et police des caractères ). 6. Les véhicules automobiles Tout message publicitaire comportant une mention de la con - sommation de carburant d une voiture particulière, de sa puissance ou de ses performances (vitesse, accélération), ou encore une référence à son caractère économique, doit indiquer la consommation conventionnelle de carburant du véhicule (arrêté du 25 septembre 1986). La consommation conventionnelle est déterminée par modèle selon une procédure normalisée. 7. La propriété intellectuelle Toute publicité ou notice d utilisation relative aux moyens permettant la suppression ou la neutralisation de tout dispositif technique protégeant un logiciel doit mentionner que l utilisation illicite de ces moyens est passible des sanctions prévues en cas de contrefaçon (article L. 122-6-2 du code de la propriété intellectuelle). Lorsque les fournisseurs d accès Internet invoquent, à des fins publicitaires, la possibilité qu ils offrent de télécharger des fichiers dont ils ne sont pas les fournisseurs, ils doivent faire figurer dans cette publicité une mention facilement identifiable et lisible indiquant que «le piratage nuit à la création artistique» (article 7 de la loi n o 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l éco - nomie numérique, dispositions non codifiées). III LES PRÉCAUTIONS PRISES POUR ÉVITER LA CONFUSION ENTRE INFORMATION ET PUBLICITÉ L information et la publicité étant consubstantielles, il est nécessaire de prendre des précautions pour éviter toute confusion sur la nature et les objectifs de la communication. Des règles précises ont été établies en ce sens. 1. Un principe général d identification de la publicité Ne pas se cacher et identifier clairement une publicité paraît naturel, mais cela va mieux en l érigeant en règle. Les profession - nels ont bien compris qu il convenait de réguler la publicité en déterminant des règles d autodiscipline pour crédibiliser leur profession. C est ce qu a fait la Chambre de commerce interna - tionale en rédigeant dès 1937 un code international de pra tiques loyales en matière de publicité. Ce texte édicte un certain nombre de principes : décence, loyauté, véracité, responsabilité sociale, etc. L article 12 de la dernière édition (1997) concerne l identi - fication de la publicité : «La publicité doit pouvoir être nettement distinguée comme telle, quels que soient la forme et le support utilisés; lorsque le message publicitaire est diffusé dans des médias qui comportent également des informations ou des ar - ticles rédactionnels, il doit être présenté de façon que son caractère publicitaire apparaisse instantanément.» Ce principe est bien entendu repris dans les recommandations du BVP 8. 2. L identification de la publicité selon le support a) Dans la presse L article 10 de la loi n o 86-897 du 1 er août 1986 portant réforme du régime juridique de la presse dispose : «Il est interdit à toute entreprise éditrice ou à l un de ses collaborateurs de recevoir ou de se faire promettre une somme d argent, ou tout autre avantage, aux fins de travestir en information de la publicité financière. Tout article de publicité à présentation rédactionnelle doit être précédé de la mention publicité ou communiqué.» On peut noter que la plupart des journaux choisissent le terme communiqué, qui est ambigu, et il est quasiment certain que la majorité des lecteurs ne réalise pas que l information qu ils sont en train de lire relève d une communication publicitaire payante et non du travail d un journaliste. b) Dans l audiovisuel Il ne doit pas y avoir de confusion entre la séquence publicitaire et le programme, comme le précise l article 14 du décret n o 92-280 du 27 mars 1992 relatif à la publicité, au parrainage et au téléachat : «Les messages publicitaires ou les séquences de messages publicitaires doivent être aisément identifiables comme tels et nettement séparés du reste du programme, avant comme après leur diffusion, par des écrans reconnaissables à leurs caractéristiques optiques et acoustiques. Lorsque les caractéristiques du service de télévision ne permet - tent pas que la publicité soit clairement identifiée comme telle par les moyens prévus à l alinéa précédent, les conventions et cahiers des charges peuvent définir les conditions dans lesquelles il est satisfait à cette obligation. Les messages d intérêt général à caractère non publicitaire tels que ceux diffusés dans le cadre des campagnes des organisations caritatives et des campagnes d information des administrations peuvent être insérés, le cas échéant, dans les séquences publicitaires. 8 Le BVP est l organisme d autodiscipline de la publicité en France. Il a pour but de «mener une action en faveur d une publicité loyale, véridique et saine dans l intérêt des professionnels de la publicité, des consommateurs et du public». À cet effet, il émet des recommandations. Site web : < www.bvp.org >. V

Le volume sonore des séquences publicitaires ainsi que des écrans qui les précèdent et qui les suivent ne doit pas excéder le volume sonore moyen du reste du programme. La publicité isolée doit être exceptionnelle.» Interdiction de la publicité clandestine à la TV L article 9 du décret n o 92-280 du 27 mars 1992 dispose : «La publicité clandestine est interdite. Pour l application du présent décret, constitue une publicité clandestine la présentation verbale ou visuelle de marchandises, de services, du nom, de la marque ou des activités d un producteur de marchandises ou d un prestataire de services dans des programmes, lorsque cette présentation est faite dans un but publi - citaire.» Cette interdiction est malheureusement en passe d être abolie puisque la révision de la directive Télévision sans frontières actuellement en cours envisage l autorisation de la pratique dite du placement de produit : la présence de marques au sein d œuvres audiovisuelles pourrait être autorisée si cette présence n a pas de caractère promotionnel et si elle n influe pas sur le contenu éditorial. L information préalable des téléspectateurs serait envisagée. Il n empêche que cette évolution, si elle se réali - sait, constituerait une nouvelle atteinte à une séparation claire entre la publicité et les autres formes de communication. Pas de journalistes présentateurs dans la publicité Pour éviter toute confusion avec les programmes d information, «la publicité ne doit faire appel ni visuellement ni oralement à des personnes présentant régulièrement les journaux télévisés et les magazines d actualité» (article 11 du décret du 27 mars 1992). Mais cela n interdit pas la présence des autres présen - tateurs de programmes dans la publicité. Pas de publicité subliminale «La publicité ne doit pas utiliser des techniques subliminales», indique l article 10 du décret du 27 mars 1992. Sujet de controverses sur son efficacité, la publicité subliminale est une technique de persuasion de l inconscient : une image subliminale est une image émise pendant un temps très court ou à très faible intensité de telle manière qu elle ne puisse pas être perçue de façon consciente par le spectateur mais qu elle soit néanmoins enregistrée par son cerveau, marquant ainsi son subconscient. À la télévision, l illusion du mouvement est créée par la succession de 25 images par seconde : intercaler une 26 e image permet d émettre un message qui ne sera pas perçu de façon consciente (TGI Paris 17 e ch., 23 avril 1990, Légipresse n o 72, p. 39 à propos de photographies imperceptibles de François Mitterrand dans le 2 du sigle de la chaîne Antenne 2). c) Dans les communications électroniques La loi n o 2004-575 du 21 juin 2004 fait application à la publicité par voie électronique des principes généraux du droit de la communication qui, dans les domaines de la presse écrite, de la radio et de la télévision, imposent que les messages à caractère publi - citaire soient clairement distingués des informations non commerciales. Le premier alinéa de son article 20 est ainsi rédigé : «Toute publicité sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. La publicité doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée.» Dans le domaine des communications électroniques, cette prescription est d autant plus importante que les risques de confusion sont grands. Certes, de nombreuses formes de publicité sont clairement identifiées comme telles par les internautes. Il s agit des pop-up et pop-under (ces fenêtres qui s ouvrent automatiquement), des bannières et d autres nouveaux supports aisément recon - naissables. Mais beaucoup d ambiguïtés subsistent ou se font jour. Des questions se posent à propos de l appréciation du carac - tère publicitaire de certains courriels, de la distinction entre simple lien et lien sponsorisé. Quant aux forums, chats et commen - taires en ligne sur les produits ou services, ils sont à prendre avec circonspection. Que penser du contenu éditorial d un site non marchand, mais en réalité produit et réalisé par une de ces nouvelles sociétés qui l alimentent en contenus rédactionnels et qui, dans de nombreux cas, ont été créées par des agences de publicité? 3. Règles spécifiques dans certains domaines a) Publicité des médicaments Lorsqu elle est admise (voir p. IV), la publicité pour un médica - ment auprès du grand public «est conçue de façon que le caractère publicitaire du message soit évident et que le produit soit clairement identifié comme médicament» (décret nº 2007-157 du 5 février 2007, article R. 5122-3 du code de la santé publique). b) Vente à distance S agissant de la vente à distance, le code de la consommation prévoit que le caractère commercial des informations fournies doit apparaître sans équivoque, et qu elles doivent être communiquées au consommateur «de manière claire et compréhensible, par tout moyen adapté à la technique de communication à distance utilisée». Lorsqu il s agit de démarchage par téléphone ou de techniques assimilables, «le professionnel doit indiquer explicitement au début de la conversation son identité et le caractère commercial de l appel» (article L. 121-18 du code de la consommation). Plus spécifiquement, dans le cas des ventes à distance de services financiers, le consommateur doit recevoir un certain nombre d informations préalablement à son engagement et «en temps utile» (article L. 121-20-10 du code de la consommation). En outre, «ces informations, dont le caractère commercial doit apparaître sans équivoque, sont fournies de manière claire et compréhensible par tout moyen adapté à la technique de communication à distance utilisée». c) Loteries publicitaires Les documents présentant l opération publicitaire ne doivent pas être de nature à susciter la confusion avec un document administratif ou bancaire libellé au nom du destinataire ou avec une publication de la presse d information (article L. 121-37 du code de la consommation). d) Identification du message d intérêt général alimentaire des produits avec ajouts de sucres, de sel ou d édulcorants de synthèse Cette situation est l inverse des précédentes : on essaye de crédibiliser le message sanitaire d intérêt général qui se trouve au milieu du message publicitaire. L article 1 de l arrêté du 27 février 2007 dispose ainsi que «les informations à caractère sanitaire seront présentées d une manière aisément lisible ou audible, respectueuse de leur vocation de santé publique et clairement distinguable du message publicitaire ou promotionnel». VI

CONCLUSIONS Ce panorama met en lumière les dangers de confusion et les difficultés de coexistence entre la publicité et les messages d intérêt général. Plus claires sont les informations imposées dans le cadre de la protection économique du consommateur (voir l annexe en page suivante), mesures qui ont été prises à la suite d expériences malheureuses subies par les consomma - teurs et qui ont un rapport direct avec le contenu du message publicitaire. S agissant des messages d intérêt général, plusieurs séries de questions peuvent être formulées. Les messages d intérêt général touchent à la formation et à l édu - cation de la population. Même si la dimension éthique dans le commerce et plus précisément la responsabilité sociale des entreprises se développe, est-ce vraiment le rôle de la publicité que de former et d éduquer les consommateurs? N est-ce pas plutôt le rôle des institutions spécialisées comme l Inpes ou l Institut national de la consommation? D autant que ces organismes peuvent réaliser des actions plus ciblées et donc plus efficaces. Est-il aisé de faire la différence entre ce qui ressort de l information et ce qui est du domaine de la publicité? La crédibilité et l importance d une communication dépendent du statut de l émetteur et de ce qu il représente : un même message n a pas nécessairement le même sens selon qu il est émis par un annonceur qui a un intérêt commercial à augmenter son chiffre d affaires ou selon qu il provient d un émetteur neutre. Par ailleurs, on peut noter que les messages d intérêt général, en incitant à consommer mieux (c est-à-dire la plupart du temps à consommer moins), sont souvent en totale contradiction avec le contenu du message publicitaire. En outre, plus grave, s agis - sant des messages nutritionnels liés aux produits alimentaires et qui visent principalement les enfants, il va devenir plus difficile de leur faire comprendre la différence entre un message publicitaire et commercial et une information plus objective. Sans oublier, bien sûr, les plus jeunes qui ne savent pas lire ou qui auront des difficultés à déchiffrer les informations déroulantes. Des études qualitatives réalisées depuis l introduction des messages nutritionnels semblent indiquer qu ils sèment la confusion dans l esprit du public, particulièrement dans le domaine de la publicité audiovisuelle. On peut en effet s interroger sur l efficience de ces messages. Quelles répercussions peuvent avoir sur la consommation d al cool le message de modération (toujours le même) figurant sur les publicités autorisées pour les boissons alcooliques? Des campagnes de communication spécifique dont tout le monde se souvient («Un verre ça va, trois verres bonjour les dégâts!») ne sont-elles pas préférables? Enfin, les règles imposant des messages d intérêt général soulèvent la question plus globale des textes réglementant la publicité, y compris ceux qui sont adoptés en vue de protéger les consommateurs. Ces textes sont conçus sans tenir compte de la réalité publicitaire, et notamment sans adapter les obligations qu ils contiennent aux supports. Ils sont généralement conçus pour l écrit (presse, affichage, prospectus) et, de ce fait, fréquemment très mal adaptés à l audiovisuel (voir par exemple les mentions obligatoires du crédit) ou aux communications électroniques telles que les SMS et MMS. Enfin, tous ces messages qui se surajoutent au message publi - citaire soulèvent les questions relatives à la lisibilité et à la compréhension de la publicité. Les mentions obligatoires, les renvois en bas de page, les informations déroulantes à la télévision (trop rapides, et trop petites pour qui n a pas un grand écran), tout cela nuit à la clarté et à la compréhension des informations. Le BVP a remis à jour en 2005 sa recommandation générale relative aux mentions et renvois. En définitive, imposer des messages non commerciaux dans la publicité ressemble au mariage de la carpe et du lapin. Cette union contre nature ne produit rien de bon même en cuisine. Jean-Michel Rothmann VII

ANNEXE : INFORMATIONS IMPOSÉES DANS LA PUBLICITÉ PAR LA PROTECTION ÉCONOMIQUE DES CONSOMMATEURS Au titre de la protection des consommateurs, la publicité doit parfois comporter des indications ou des précisions plus ou moins lourdes. En effet, la publicité a un potentiel de séduction important joint au caractère hyperbolique des messages. Il est donc fondamental et parfaitement justifié de pallier les abus, si ce n est les dangers, qui en résultent pour les consommateurs. L exposi - tion du client potentiel à la publicité peut conduire immédiatement et directement à une transaction commerciale, et ces règles imposées au message publicitaire participent ainsi de l obligation d information précontractuelle qui pèse sur les professionnels. 1. Obligations pesant sur la publicité en général a) Vente en liquidation, ventes au déballage et foires et salons Toute publicité relative à l une de ces opérations doit mentionner un certain nombre d informations : vente en liquidation : la date de récépissé de déclaration et la nature des marchandises sur lesquelles porte l opération (article R. 310-7 du code de commerce); vente au déballage : la date et l auteur de l autorisation, la période pour laquelle la vente a été autorisée et l identité du béné - ficiaire (art. R. 310-14 du code de commerce); opération de soldes : la date du début de l opération et la nature des marchandises sur lesquelles elle porte (art. R. 310-17 du code de commerce). b) Certification Lorsqu il est fait référence à la certification dans la publicité, l éti - quetage ou la présentation de tout produit, un certain nombre de renseignements doivent être portés à la connaissance du con - som mateur : le nom et les coordonnées de l organisme certificateur, l identification du référentiel servant de base à la certification et les caractéristiques certifiées essentielles (art. R. 115-10 du code de la consommation). c) Temps partagé Toute publicité relative à un contrat de jouissance d immeuble à temps partagé ( timeshare ) doit indiquer la possibilité d obtenir le texte des offres proposées ainsi que l adresse des lieux où il peut être retiré (art. L. 121-69 du code de la consommation). d) Crédit à la consommation Selon les articles L. 311-4 et suivants du code de la consommation, toute publicité portant sur une opération de crédit à la consommation doit comporter un certain nombre de renseignements. Cette exigence est valable quel que soit le support publicitaire : presse, affichage, audiovisuel. La loi précise les raisons de cette obligation : la publicité doit être loyale et informative. À ce titre, la publicité doit : préciser l identité du prêteur, la nature, l objet et la durée de l opé - ration proposée ainsi que le coût total et, s il y a lieu, le taux effec - tif global annuel du crédit, à l exclusion de tout autre taux, ainsi que les perceptions forfaitaires; préciser le montant, en euros, des remboursements par éché - an ce ou, en cas d impossibilité, le moyen de le déterminer. Ce montant inclut le coût de l assurance lorsque celle-ci est obligatoire pour obtenir le financement et, le cas échéant, le coût des percep - tions forfaitaires; indiquer, pour les opérations à durée déterminée, le nombre d éché ances. En outre, dans toute publicité écrite, quel que soit le support utilisé, les informations relatives à la nature de l opération, à sa durée, au taux effectif global s il y a lieu et, s il s agit d un taux promotionnel, à la période durant laquelle ce taux s applique, au caractère fixe ou révisable du taux effectif global et au montant des remboursements par échéance doivent figurer dans une taille de carac - tères au moins aussi importante que celle utilisée pour indiquer toute autre information relative aux caractéristiques du financement, et s inscrire dans le corps principal du texte publicitaire. Publicité du crédit gratuit La loi n o 2005-67 du 28 janvier 2005 tendant à conforter la confiance et la protection du consommateur, dite loi Chatel, supprime l interdiction de la publicité du crédit gratuit faite hors des lieux de vente. Cette loi vient modifier certaines dispositions du code de la consommation afin de donner la possibilité aux annonceurs de faire des publicités pour des crédits gratuits à la consommation d une durée supérieure à 90 jours. On entend par crédits gratuits les crédits dont le coût de financement n est pas supporté par le consommateur-emprunteur, celui-ci ne payant que le principal de manière échelonné et, éventuellement, les frais de dossier. La publicité en faveur du crédit gratuit doit préciser le montant de l escompte consenti en cas de paiement comptant et l identi - té de la personne qui prend en charge le coût du crédit con senti gratuitement au consommateur. e) Intermédiaires en opérations de banque La loi n o 2001-1168 du 11 décembre 2001, dite loi Murcef, impose aux intermédiaires en opérations de banque de faire figurer dans toute publicité diffusée par eux ou pour leur compte, de manière apparente, la mention : «Aucun versement, de quelque nature que ce soit, ne peut être exigé d un particulier, avant l obtention d un ou plusieurs prêts d argent» (article L. 321-2 du code de la consommation). Toute publicité devra indiquer le nom et l adresse de l établissement de crédit pour le compte duquel l intermédiaire exerce son activité. 2. Obligations pesant plus spécifiquement sur les documents publicitaires a) Identification du commerçant Toute personne immatriculée au registre du commerce et des sociétés (RCS) doit, selon l article R. 123-237 du code de commerce, indiquer sur tous ses documents publicitaires un certain nombre d indications (adresse du siège social, mention du RCS, etc.). Cette obligation pèse aussi sur d autres documents : tarifs, corres pon - dance, etc. b) Franchise Toute personne vendant des produits ou des services et liée par un accord de franchise à un franchiseur doit informer le consommateur de sa qualité d entreprise indépendante, de manière lisible et visible, sur ses documents publicitaires et plus largement sur l ensemble de ses documents d information. En outre, ces infor - mations doivent figurer à l intérieur et à l extérieur des lieux de vente (article 1 er de l arrêté du 21 février 1991). c) Loteries publicitaires Les documents présentant l opération publicitaire doivent compor ter «un inventaire lisible des lots mis en jeu précisant, pour chacun d eux, leur nature, leur nombre exact et leur valeur commerciale» (article L. 121-37 du code de la consommation). Ils doivent également reproduire la mention suivante : «Le règlement des opérations est adressé, à titre gratuit, à toute personne qui en fait la demande.» Le document publicitaire doit préciser en outre l adresse à laquelle peut être envoyée cette demande ainsi que le nom de l officier ministériel auprès de qui ledit règlement a été déposé. VIII Institut national de la consommation 80, rue Lecourbe 75015 Paris <www.conso.net>