OBLIGATION D INFORMATION DU MEDECIN DANS LA JURISPRUDENCE RECENTE MOYEN D INDEMNISER LES VICTIMES

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2 OBLIGATION D INFORMATION DU MEDECIN DANS LA JURISPRUDENCE RECENTE MOYEN D INDEMNISER LES VICTIMES A l occasion de l exercice de sa profession, le médecin est soumis aux obligations définies par la loi, le Code de déontologie, et la jurisprudence, il est à ce titre tenu vis à vis du malade d une obligation de moyens et non de résultat. Aux termes du Code de déontologie article 32 et 33 le médecin doit apporter personnellement à son patient des soins consciencieux, dévoués et fondés sur les données acquises de la science, et doit élaborer son diagnostic en s aidant dans toute la mesure du possible des méthodes scientifiques les mieux adaptées. Il doit mettre en œuvre tous les moyens nécessaires pour soigner son patient en conscience et selon les règles scientifiques La responsabilité ne sera retenue que si le médecin n a pas procuré à son patient les soins que requérait son état et qu un praticien normalement diligent et normalement consciencieux lui aurait donné. Il ne sera donc responsable qu en raison de la qualité des moyens mis en œuvre pour soigner le patient, de la diligence et de la prudence dont il a fait part, et non du résultat obtenu. La jurisprudence récente de la Cour de Cassation et du Conseil d Etat en mettant l accent sur l obligation d information qui pèse sur le médecin, ne remet pas en cause ces principes, mais renforce l obligation de moyens, afin de faciliter l indemnisation des victimes d actes médicaux en l absence de faute. Au titre de cette jurisprudence l arrêt du 25 Février 1997, est particulièrement novateur. CASS 1 re Civ 25 février 1997.N 75 H c/ X et autres La cour - Sur le moyen unique pris en ses deux dernières branches : Vu l'article 1315 du Code civil ; Attendu que celui qui est légalement ou contractuellement tenu d'une obligation particulière d'information doit rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation ; Attendu qu'à l'occasion d'une coloscopie avec ablation d'un polype réalisée par le docteur Cousin, M. H a subi une perforation intestinale ; qu'au soutien de son action contre ce

3 médecin, M. H a fait valoir qu'il ne l'avait pas informé du risque de perforation au cours d'une telle intervention ; que la cour d'appel a écarté ce moyen et débouté M. H de son action au motif qu'il lui appartenait de rapporter la preuve de ce que le praticien ne l'avait pas averti de ce risque, ce qu'il ne faisait pas dès lors qu'il ne produisait aux débats aucun élément accréditant sa thèse ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que le médecin est tenu d'une obligation particulière d'information vis-à-vis de son patient et qu'il lui incombe de prouver qu'il a exécuté cette obligation, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les deux premières branches du moyen : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 5 juillet 1994, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'angers. N Cet arrêt décide que celui qui est légalement ou contractuellement tenu d'une obligation particulière d'information doit rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation. Et qu il incombe au médecin, tenu d'une obligation particulière d'information vis-à-vis de son patient, de prouver qu'il a exécuté cette obligation. Avant de s attacher aux points de droit dégagés par l arrêt, il est nécessaire de procéder à un rappel des faits de l espèce. Monsieur H qui souffrait de douleurs abdominales depuis 1984, consulte le Docteur C, qui pratique le 15 février 1985, une coloscopie sur son patient, au cours de laquelle il procède à l ablation d un polype. Monsieur H rentre chez lui le 16. Souffrant de violentes douleurs dans la soirée, il est transporté dans la même clinique où le médecin de garde, après examen, constate que Monsieur H fut victime d une perforation du colon lors de la coloscopie. Monsieur H fût sauvé par l intervention du médecin de garde, mais ayant fait l objet par la suite d une intervention chirurgicale en milieu hospitalier, avec ablation du colon et du rectum, il assigna le Docteur C pour faute commise lors de la coloscopie et le Médecin de Garde pour tardiveté du diagnostic de la perforation devant le Tribunal de Grande Instance de RENNES. Une expertise fut ordonnée qui conclut à l absence de faute commise par les deux médecins, tout en soulignant que «le risque de perforation colique au cours d une coloscopie et de l ablation de polype est à prendre en considération car il est loin d être exceptionnel» Par jugement du 3 mars 1992, le Tribunal de Grande Instance de Rennes déboute Monsieur H en raison de l absence de preuve ;

4 Sur appel interjeté par Monsieur H, la Cour d appel de Rennes confirme le jugement et rejette la demande de Monsieur H, aux motifs qu il lui appartient de rapporter la preuve de ce que le médecin ne l aurait pas averti des risques inhérents à une polypectomie, et notamment de celui non négligeable par l expert d une perforation digestive ; ; ; ; et qu il ne produit aux débats aucun élément accréditant cette thèse. C est dans de telles conditions que Monsieur H forme un pourvoi en Cassation ; La Cour de Cassation casse l arrêt de la Cour d appel, et en renversant la charge de la preuve accueille favorablement le pourvoi formé par Monsieur H, aux motifs qu aux termes de l article 1315 al 2,il appartient au médecin «de prouver qu il a exécuté cette obligation» Cette jurisprudence, qui cherche à indemniser les malades victimes, opère un revirement, en imposant au médecin de rapporter la preuve qu il a satisfait à son devoir d information. Ce qui nous conduit à examiner en premier lieu en quoi consiste le devoir d information ( I ) avant de s arrêter sur la charge de la preuve et ses modalités d application ( II). I DEVOIR D INFORMATION Si le devoir d information est un principe non contesté ( A ), la Cour a profité de cette jurisprudence récente afin d en préciser son contenu et son étendue ( B ). A / Devoir d Information principe non contesté En jugeant que le médecin est tenu d une obligation d information, la Cour de Cassation ne fait que confirmer un principe connu. Aux termes de l Article 35 nouveau du Code de déontologie médicale : «Le médecin doit à la personne qu il examine, qu il soigne ou qu il conseille, une information loyale, claire et appropriée sur son état, les investigations et les soins qu il lui propose. Tout au long de sa maladie, il tient compte de la personnalité du patient dans ses explications et veille à leur compréhension.» Sous réserve des situations d urgence, de danger immédiat ou de raisons légitimes prévues à l alinéa 2 du même article, qui permettent de s exonérer de cette obligation, le principe est que le médecin ne peut sans le consentement libre et éclairé de son malade procéder à une intervention chirurgicale ( Cass civ 1 er 11 octobre 1988 Bull N 280 ). La nécessité de cette information, aux yeux de la jurisprudence est d éclairer le malade, lui permettre de se décider, d accepter ou de refuser le traitement ou l examen, en connaissance des risques et des chances. Elle est destinée à lui permettre de comparer les avantages et les risques encourus du traitement ou de l intervention, que le médecin ne peut proposer qu en mesurant que les risques prévisibles n excédent pas les avantages escomptés. Cette obligation d information existe même en l absence de relation contractuelle Elle est de toutes les façons inhérente au ministère médical.

5 Si le risque se réalise et que l information n a pas été donnée, le médecin engagera sa responsabilité, le préjudice pour le patient consistant dans la perte d une chance qu il aurait eu de refuser de courir les risques inhérents aux soins, s il avait été informé ( Cass 1 er Civ 11 février1986 Bull n 24 p21). Il est donc nécessaire de connaître le contenu et l étendue de l information que doit donner le médecin. B/ Étendue et contenu du devoir d information. 1 L information doit être totale L information qui doit être donnée et qui est imposée au médecin, est une information totale. La formulation d information «approximative» retenue par la Cour de Cassation dans un arrêt de 1961, doit donc être définitivement abandonnée, comme trop imprécise. L information dispensée par le praticien est à différents niveaux qui sont liés entre eux : le diagnostic, le traitement et les risques qu il comporte, enfin le suivi médical. Si plusieurs praticiens interviennent, l information s impose à chacun d entre eux. Si un examen nécessite, en cours d intervention, un autre examen ou un autre acte médical, l information préalable doit porter sur l ensemble des actes pouvant intervenir. ( cas d une coloscopie, nécessitant une polypectomie.). L information doit néanmoins rester simple et intelligible. La règle devient donc l information totale, l exception le silence. Concernant l information dans l indication de la coloscopie, un cas particulier mérite d être souligné. Il s agit des sujets à risque moyen de cancer colorectal ( population générale âgée de 50 à 74 ans ) devant bénéficier d une coloscopie au décours d un test Hemocult II positif ( recherche de saignement occulte dans les selles), effectué dans le cadre d une campagne de dépistage de masse. Le test Hemocult II est un test simple, peu onéreux, facilement accepté, sans danger. Sa valeur productive positive (probabilité d avoir une tumeur rectocolique parmi les sujets qui ont un Hemocult II positif) pour le diagnostic de tumeurs rectocoliques ( adénomes ou cancers) n est que de 30à 40 %, il y a donc des faux positifs qui conduiront à effectuer une coloscopie qui se révélera à posteriori inutile. Le rapport bénéfice risque de cette stratégie de dépistage va ainsi diminuer et le sujet doit en être informé.

6 2 l information doit-elle porter sur le risque exceptionnel? Depuis deux arrêts rendus en formation plénière par la Cour de Cassation le 7 Octobre 1998, toute ambiguïté est levée sur la nécessité d informer en cas de risque exceptionnel. La Cour tranche expressément la question, en supprimant l exonération, qui existait jusqu alors, du devoir d informer, lorsque le risque, tout en étant grave, se réalise exceptionnellement. Cette position est d ailleurs suivie par le Conseil d Etat. Par conséquent le médecin qu il soit du domaine privé ou public, se doit d informer le patient des risques, même exceptionnels liés à un acte médical. Cette position de la Cour de Cassation doit être accueillie favorablement. La solution antérieure d exonération d information, en cas de risque exceptionnel posait de nombreuses difficultés : - La qualification du risque exceptionnel est source de problème, la jurisprudence retenant le risque exceptionnel s il est égal ou inférieur à 1%. Or une telle approche n est possible que si les statistiques médicales sont infaillibles. - La quantification du risque exceptionnel est difficile comme le faisait remarquer Monsieur le Conseiller Sargos, les statistiques ne prenant pas en compte les particularités des patients liées à l âge, à la situation professionnelle, à la nature et à la gravité de la maladie. - Le risque exceptionnel, étant une question de fait soumis à l appréciation souveraine des juges du fond, il y a risque de divergence entre les différentes juridictions, ce qui serait inéquitable pour les parties en cause. 4 Non-information thérapeutique Malgré cette obligation générale d information, il paraît nécessaire que le médecin puisse pour des raisons légitimes et dans l intérêt du malade s abstenir de l informer s il pense que celle-ci, peut lui être néfaste. Le médecin doit pouvoir, dans l intérêt de son patient pour des raisons légitimes qu il s agisse de son état de santé, de sa personnalité, de son état psychologique, limiter l information. Or dans l état actuel de la jurisprudence on peut craindre que la non-information justifiée pour des raisons thérapeutiques, suscite des contestations. Il serait nécessaire que la jurisprudence se prononce sur cet aspect de l information médicale L obligation d information est donc bien au cœur du débat. La Cour de Cassation consciente des difficultés rencontrées par les victimes de rapporter la preuve d un fait négatif, l inexécution de l obligation d information, a mis à la charge du

7 médecin la preuve de l exécution de cette obligation. Ce qui nous conduit à examiner maintenant la preuve de cette obligation II LA PREUVE DE L OBLIGATION D INFORMATION Dans la nouvelle jurisprudence le médecin qui veut dégager sa responsabilité, doit rapporter la preuve qu il a satisfait à cette obligation. La jurisprudence renverse donc la charge de la preuve (A), et met le praticien dans l obligation d en prévoir les modalités (B) à titre préventif. A/ Renversement de la charge de la preuve L arrêt du 24 Février 1997 a recours à l al 2 de l article 1315 du Code Civil, pour justifier le renversement de la charge de la preuve ; Celui-ci dispose: «Celui qui se prétend libéré, doit justifier le payement ou le fait qui a produit l extinction de son obligation». L arrêt crée donc une présomption à l encontre du praticien de non-exécution de son obligation d information. Cependant ce renversement de la charge de la preuve serait d une certaine façon limité En effet, la jurisprudence ne met à la charge du médecin que la preuve de l existence de l information, et ne lui impose pas de rapporter la preuve de son contenu, qui reste à la charge du patient. Le médecin doit uniquement s attacher à prouver qu il a bien, préalablement à l acte ou à l intervention, informé son patient, il ne doit ni rapporter la preuve du contenu de l information, ni de sa qualité. La preuve de la mauvaise information ou de l information insuffisante pèse toujours sur le malade. Faute de preuve de l information, le médecin verra sa responsabilité engagée, un droit d indemnisation naîtra au profit de la victime afin de réparer la perte de la chance d avoir choisit un meilleur traitement ou d éviter de subir celui en cause. Il faut néanmoins préciser que le préjudice qui résulterait du défaut d information est un préjudice spécifique, qui ne couvre pas l intégralité des dommages subis par le patient du fait du risque qui s est réalisé. Si la preuve de l information est rapportée, la situation sera moralement moins inacceptable car la victime aura su quel risque exact elle courrait. L arrêt ne se prononçant pas sur les modalités de mise œuvre de cette preuve, des difficultés d application sont à prévoir, qui conduiront peut être les médecins à préciser le contenu de cette information.

8 B/ Modalités d application Comment prouver que l on a satisfait à son obligation d information? L arrêt de février 1997, ne précisant pas les modalités, laisse la preuve libre. Le principe de l information verbale n est donc pas exclu. D ailleurs, l information étant un fait juridique, la preuve écrite n est en principe pas nécessaire. Cependant dans la pratique il sera préférable que le médecin, pour faire face à un litige éventuel, constitue une preuve écrite. Il luttera ainsi plus efficacement contre les affirmations malveillantes mettant en doute l accomplissement du devoir d information. L écrit est certainement la meilleure solution, mais ne doit pas conduire à établir une décharge de responsabilité qui serait préalablement établie par le médecin et qui invaliderait le document. Ainsi pour conserver trace de l information donnée, le médecin pourrait faire valablement contresigner par le malade un document d information, qui présenterait l acte médical et son déroulement, qui expliquerait les différentes interventions possibles, la préparation nécessaire du malade et, bien sûr, les complications pouvant survenir pendant l examen et lors du traitement. Ce document serait conservé par le médecin dans le dossier médical du malade. En raison des difficultés à mettre au point un type d information adapté pour chaque cas il serait souhaitable que les Conférences du Consensus proposent des modèles d information en fonction des risques encourus pour chaque type d intervention, en tenant compte des exigences pratiques. C est dans cet esprit que la société française d endoscopie digestive a rédigé des fiches d information, concernant les différents actes pratiqués par les gastro-entérologues : coloscopie, echo-endoscopie, gastroscopie-diagnostique, gastroscopie- thérapeutique etc.. A coté de la preuve écrite, certains imaginent qu une preuve par enregistrement de l information donnée au patient serait possible. Une telle pratique, ne nous semble pas favorable, se heurtant à des difficultés d autorisation du malade. Par ailleurs, l on peut se demander si cette pratique couramment utilisée dans les pays anglo-saxons trouverait un écho favorable en France. Si le médecin doit dans l état actuel du droit, se ménager une preuve de l information donnée, celle- ci s impose également dans les cas exceptionnels de non-information ou d information limitée pour des raisons thérapeutiques et dans l intérêt du patient. Le médecin devra, en effet, être particulièrement vigilant dans ces situations.

9 S il considère que, pour des raisons thérapeutiques, il doit s abstenir d informer le patient dans l hypothèse où l information serait néfaste pour ce dernier, il devra conserver la preuve, des raisons pour lesquelles il a estimé qu en conscience et dans l intérêt de son patient, il ne pouvait donner une information totale. En conclusion On peut craindre qu un trop grand formalisme et une banalisation de l information n altèrent les rapports médecins- malades et la confiance indispensable que le patient doit avoir envers son médecin. Il ne faudrait pas qu à la lumière de cette nouvelle jurisprudence, le médecin n occulte les intérêts de son patient, dans l accomplissement de son obligation d information. Il ne faudrait pas que cette inflation d information n aille à l encontre du but recherché, la protection de la victime. Qu en effet il y a risque que trop d information ne conduise le malade à refuser l acte nécessaire. Ainsi cette jurisprudence qui poursuit l indemnisation des victimes des accidents médicaux, ne doit pas conduire à exposer les patients à un préjudice qui pourrait être beaucoup plus grand.