LA RESPONSABILITÉ CIVILE DES ADMINISTRATEURS DES ASSOCIATIONS SANS BUT LUCRATIF

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1 LA RESPONSABILITÉ CIVILE DES ADMINISTRATEURS DES ASSOCIATIONS SANS BUT LUCRATIF I. L ORGANISATION DE L ASBL 1. Structure juridique 1.1 Personnalité juridique L association sans but lucratif (ci-après ASBL) jouit de la personnalité juridique aux conditions fixées par la Loi du 27 juin 1921 sur les associations sans but lucratif, les associations internationales sans but lucratif et les fondations (ci-après la Loi). La conséquence la plus marquante de l acquisition de la personnalité juridique est l attribution d une identité propre à l ASBL qui dès lors possède un patrimoine propre qui ne peut être confondu avec celui de ses membres. 1 Cela signifie également que les engagements valablement souscrits au nom de l association ne peuvent être considérés comme des engagements pris par les personnes qui agissent en son nom tel que, par exemple, des administrateurs. 2 L ASBL dotée de la personnalité juridique possède ainsi tous les droits nécessaires ou utiles pour atteindre son but et réaliser son objet social, dans des limites imposées par le législateur. 3 C est aussi pourquoi, l art.2 bis de la Loi, indique que les membres ne contractent pas, en cette qualité, une obligation personnelle relativement aux engagements de l association. 4 Il faut souligner que le texte de ces dispositions vise «toute personne» et non pas exclusivement les membres. 1.2 Les Membres Les membres sont ceux qui possèdent un pouvoir de décision à l Assemblée Générale et qui sont titulaires de l entièreté des droits sociaux. 5 Ils doivent être distingués des membres adhérents qui sont, envers l ASBL, considérés comme des tiers. 6 L ASBL doit être composée d au moins trois membres (art.2 3 ème de la Loi). 7 L admission et la sortie des membres doivent être définies par les statuts (art.2, 5 ème de la Loi). 1 Notamment Cassation 27 avril 1987 pasicrisie 1987 I. p Michel DAVAGLE, mémento des ASBL 2008 p La Loi organise les conditions auxquelles l ASBL doit répondre pour obtenir la personnalité juridique notamment en définissant le contenu des statuts (art.2) et les obligations de publicité (art.3) 4 Il faut cependant attirer l attention sur les responsabilités potentielles visées aux art.3 2 (engagement pris au nom de l association avant l acquisition de la personnalité juridique) ; (art absence de mention ASBL sur les documents) (art absence de mention ASBL sur les documents dans le cadre de la liquidation) 5 Quairiat, Jean-Marie guide pratique des ASBL p /1). 6 Document parlementaire de la Chambre des représentants de Belgique, n 1854/1-98/99, p. 8 (commentaire de l art. 6). 7 Si ce nombre diminue l art.18 de la Loi prévoit que le tribunal peut prononcer, à la requête soit d un membre soit d un tiers intéressé, soit du Ministère public la dissolution de l association). 1/21

2 La preuve de la qualité des membres ressort du procès verbal de l organe compétent qui a décidé d admettre le membre ainsi que la mention de son admission dans le registre des membres (art.10 1 de la Loi). L Assemblée Générale est le seul organe compétent pouvant décider d exclure un membre et ce dans le respect des droits de la défense et des dispositions légales. (art.4, 7 ème de la Loi). 1.3 L Assemblée Générale L Assemblée Générale ne reçoit pas de définition dans la Loi. Elle organise ses compétences exclusives à l art. 4 en requérant une délibération pour : 1) La modification des statuts 2) La nomination et la révocation des administrateurs 3) La nomination et la révocation des commissaires et la fixation de leur rémunération dans les cas où une rémunération est attribuée 4) La décharge à octroyer aux administrateurs et aux commissaires 5) L approbation des budgets et des comptes 6) La dissolution de l association 7) L exclusion d un membre 8) La transformation de l association en société à finalité sociale 9) Dans tous les cas où les statuts l exigent. Outre ces compétences exclusives, les statuts peuvent attribuer d autres pouvoirs à l Assemblée Générale. A défaut de pareilles clauses statutaires, tous les pouvoirs non expressément réservés seront dévolus au Conseil d Administration (art.13 2 de la Loi). La Loi organise également les règles générales de fonctionnement de l AG. - Sa convocation par le conseil d administration, dans les cas prévus par ses statuts, par la Loi ou lorsque 1/5 des membres le demande (art.5 de la Loi) - Tous les membres sont convoqués à l AG au moins 8 jours avant. L ordre du jour doit être joint à la convocation et doit contenir les points proposés par au moins 1/20 des membres (art. 6 de la Loi) - Les membres pourront se faire représenter à l AG par un autre membre ou si les statuts l autorisent par un tiers (art. 6 2 de la Loi) - Tous les membres de l association ont un droit de vote égal et les résolutions sont prises à la majorité des voix des membres présents ou représentés sauf dans le cas où il en est décidé autrement par Loi ou les statuts et, des résolutions, ne peuvent être prises en dehors de l ordre du jour que si les statuts le permettent expressément (art. 7 de la Loi) - L Assemblée ne peut valablement délibérer sur les modifications aux statuts que si ces modifications sont explicitement indiquées dans les convocations et si l Assemblée réunie au moins les 2/3 des membres qu ils soient présents ou représentés. Aucune modification ne peut être adoptée qu à la majorité des 2/3 des voix des membres présents ou représentés. 2/21

3 Toutefois, la modification qui porte sur les buts en vue desquels l association a été reconstituée ne peut être adoptée qu à la majorité des 4/5 des voix des membres présents ou représentés. Si les 2/3 des membres ne sont pas présents ou représentés à la première réunion, il peut être convoqué une seconde réunion qui pourra délibérer valablement quel que soit le nombre des membres présents ou représentés et adopter les modifications en majorité ci-dessus. La seconde réunion ne peut être tenue moins de 15 jours après la première réunion (art.8 de la Loi) - Chaque année et au plus tard 6 mois après la date de la clôture de l exercice social, le conseil d administration soumet à l AG pour approbation les comptes annuels ainsi que le budget de l exercice suivant (art.17 de la Loi) - L AG décidera également, en cas de liquidation, de l affection du patrimoine (art.9 et 22 de la Loi) - L AG est compétente pour une éventuelle transformation de l association en société à finalité sociale (art. 26 quater) 1.4 Les organes de gestion La Loi organise également trois organes de gestion 8 : Le conseil d administration 9, le délégué à la gestion journalière et le délégué à la représentation de l association (art.13 et 13 bis de la Loi) seront analysés ci-dessous. 2. Le conseil d administration, les administrateurs, la gestion journalière et les représentants 2.1 Le conseil d administration L art.13 de la Loi instaure le conseil d administration. Il est composé de trois personnes au moins sauf s il y a seulement trois membres dans l association, dans ce cas, le conseil ne peut être composé que de deux administrateurs. Le nombre d administrateurs doit en tout cas toujours être inférieur au nombre de personnes membres de l association. Selon les travaux parlementaires il s agit d un «Organe collégial». Le texte de la Loi ne l indique pas expressément. Cependant cette définition semble être acceptée en doctrine Tom VANRAES; de burgerlijke aansprakelijkheid van bestuurders in een VZW in aansprakelijkheden en risico voor bestuurders van VZW s page 7. 9 Doc parlementaire op.cit. p.12 le commentaire de l article indique expressément que le conseil d administration doit être considéré comme un organe collégial et, dans les discussions de l art.21 il est indiqué que le délégué à la gestion journalière doit être considéré comme un organe. 10 Davagle op.cit. p.242, Tom VANRAES, op.cit. p.22). 3/21

4 L art.13 2 de la Loi indique que le conseil d administration gère les affaires de l association et la représente dans tous les actes. Un parallèle peut être fait avec l art.61 du Code des sociétés, qui, quant à lui, indique expressément que les sociétés agissent par leur organe dont les pouvoirs sont déterminés par le Code, l objet social de la société et les clauses statutaires. L organe, en droit des sociétés, est, d un point de vue pratique, le support nécessaire de l activité de la personne morale, de l expression de sa volonté et, il agit activement et passivement pour mettre en œuvre les moyens d actions de la société. 11 L organe est l incarnation de la personne morale. Il est le mandataire qui accompli l acte juridique au nom et pour compte de la société. L organe dispose de pouvoirs délimités par la spécialité de sa fonction. Cependant, au contraire du mandataire l organe prend lui-même les décisions relatives à la gestion de la personne morale 12, ce qui explique que l organe n est en règle générale pas lié par un lien de subordination à l égard de la société. En ce sens, l organe de la personne morale s absorbe en elle au point de ne pouvoir en être détaché, 13 l art.13 n indique pas non plus que le conseil d administration est un collège. 14 La rédaction de l art.2, 7 ème de la Loi qui prévoit que les statuts doivent déterminer l étendue des pouvoirs des administrateurs et la manière de les exercer, en agissant soit individuellement, soit conjointement, soit en collège, suscite l interrogation. De la réaction de l art.2, 7 ème il pourrait être considéré que la collégialité est supplétive et qu elle dépend de la volonté des membres de l association. 15 Il faut également observer que l art.13 s il organise une compétence subsidiaire pour le conseil d administration à l égard de tous les pouvoirs qui ne sont pas expressément réservés par la Loi à l AG, autorise également des restrictions aux pouvoirs attribués au conseil d administration et admet, de même, la répartition des tâches entre les administrateurs. Il est vrai que le partage des responsabilités entre les administrateurs n est pas opposable au tiers tout comme les restrictions du pouvoir du conseil d administration. A l égard des tiers, c est le conseil d administration qui détient la plénitude des pouvoirs non réservés par la Loi à l AG. Faut-il pour autant, dans le silence des statuts, considérer que le conseil d administration est un collège? Le texte de la Loi aurait gagné en clarté si les notions d organe et de collégialité avaient été reprises dans son texte. 11 VAN OMMESLAGHE Pierre, la théorie de l organe, évolution récente IN X, Liber Amicorum Michel COIPEL 2004, p GOFFIN, J. Responsabilité des dirigeants des sociétés 2 ème éditions 2004 p Cass. 18/11/1946 Pasicrisie I, 1946, p Contrairement à l organisation de la société anonyme où l art.521 l indique expressément. 15 Contra Davagle, op.cit. p.258 qui s appuie sur les travaux parlementaires pour définir le conseil d administration comme un collège. 4/21

5 Dans la mesure où à l égard des tiers, le conseil d administration détient des pouvoirs qui ne sont pas réservés par la Loi à l AG, il peut être, dans son fonctionnement, qualifié d organe puisqu il est l incarnation de la personne morale dans ses relations avec les tiers. La Loi n organise pas non plus le mode de fonctionnement du conseil d administration et à fortiori son mode de délibération. La manière de décider au sein du conseil d administration est souverainement décidée par les statuts. Dans le silence de la Loi et, par hypothèse des statuts, peut-il être décidé que ce sont les règles d une assemblée délibérante qui s applique et, que notamment, les décisions se prendraient à la majorité absolue des voix exprimées. 16 Il ne peut être oublié que le principe général de la collégialité a pour conséquence que lorsqu une décision d un conseil d administration est jugée fautive, cette faute doit être considérée comme commune à l ensemble des membres du conseil. 17 Il faut se rappeler la jurisprudence de la Cour de Cassation 18 qui définie la faute commune comme étant celle par laquelle plusieurs personnes ont contribué sciemment à produire le fait dommageable. Le principe de collégialité entraîne donc qu une éventuelle faute du conseil d administration est imputable à l ensemble des administrateurs qui seront alors solidairement tenus. 19 Il est dès lors particulièrement important que les statuts déterminent le mode de fonctionnement du conseil d administration et notamment se prononce sur son fonctionnement collégial. Dans le silence des statuts, il peut être admis que dans les relations avec les tiers la collégialité s impose. En interne, notamment en cas de mise en cause de la responsabilité d un administrateur, la question de la collégialité et de la solidarité entre les administrateurs ne manquera pas d être posée. En ce qui concerne le mode de délibération, en l absence de règlement statutaire, il faut bien constater que la Loi ne prévoit pas non plus une disposition supplétive équivalente à l art.63 du Code des sociétés qui renvoie à l organisation des assemblées délibérantes Les compétences du conseil d administration Le conseil d administration gère les affaires de l association et la représente dans tous les actes judiciaires et extrajudiciaires. (art.13 alinéa 2 de la Loi) 16 En ce sens Davagle, op.cit. p GOFFIN J. op.cit. p.75 n Cass.24/6/1955, pasicrisie p.1151 Cass. 15/2/1974 RCJB 1975 p.229, note FAGNART JL 19 La Loi ne prévoit pas non plus de mécanisme de protection de l administrateur tel que l art.528 du Code des sociétés qui prévoit que l administrateur est déchargé de sa responsabilité quant aux infractions auxquelles il n a pas pris part si aucune faute ne lui est imputable et s il a dénoncé ces infractions à l AG prochaine après qu il en aura pris connaissance. 20 Voir les dispositions communes aux personnes morales régies par le Code des sociétés et qui ne trouvent dès lors pas à s appliquer de manière certaine aux ASBL 5/21

6 C est suite à la première directive européenne de coordination 21 que la distinction entre d une part les pouvoirs de représentation et d autre part les pouvoirs de gestion ont été introduits en droit belge. La gestion, d une part, concerne le pouvoir de décision dans les relations internes entre les associés et leurs mandataires sociaux 22 et d autre part correspond au processus d élaboration des décisions sociales. 23 Le droit de représentation vise les rapports externes de la société, et permet de déterminer quand la société sera valablement engagée vis-à-vis des tiers. En d autres termes, le conseil d administration dispose des pouvoirs d administration et de disposition, il peu engager complètement la société dans tous les actes juridiques nécessaires à la réalisation de l objet social, pour autant que les règles de délibération aient été respectées. L art.13, 4 ème paragraphe de la Loi prévoit que la représentation de l association dans les actes judiciaires et extrajudiciaires peut, selon les modalités fixées par les statuts, être déléguée à une ou plusieurs personnes, administrateur ou non, membre ou non, agissant soit individuellement, soit conjointement, soit en collège. Cette délégation est opposable au tiers pour autant qu elle soit publiée conformément aux dispositions légales. C est en raison des difficultés d une représentation plurale que cette représentation a été acceptée. Contrairement au Code des sociétés, cette délégation n est pas réservée à des administrateurs. Il faut souligner que selon les travaux parlementaires, le pouvoir de représentation qui peut faire l objet d une telle délégation doit être générale et recouvrir l entièreté du pouvoir de représentation. 24 Il est rappelé que le conseil d administration dispose de tous les pouvoirs qui ne sont pas expressément réservés par la Loi à l AG et qu ils ne lui ont pas été soustraits par les statuts. Ces dernières restrictions statutaires ne sont au demeurant pas opposables aux tiers. 2.3 La gestion journalière «Elle peut également faire l objet d une délégation qui peut, ou non, être complétée par la représentation liée à l exercice de cette gestion journalière. (art.13 bis de la Loi). 25 Les travaux parlementaires qualifient le délégué à la gestion journalière d organe. 26 La Loi est muette sur le contenu de la gestion journalière. Le détenteur de la délégation à la gestion journalière peut-être un administrateur ou non, un membre ou non et ils peuvent être plusieurs agissant soit individuellement soit conjointement en collège. 21 Première directive 68/151/CEE en matière de droit des sociétés. 22 Benoit-Moury A. organisation des pouvoirs au sein des sociétés anonymes et des sociétés de personne à responsabilité limitée, anale du droit de Liège 1982 p Malherbe J, Lambrecht P, Malherbe P, droit des sociétés, précis droit communautaire. Droit belge Bruxelles 2004 p Doc. parlementaire p Voir aussi infra le point Doc. parlementaire p.12 (discussion de l art.21). 6/21

7 La délégation est opposable aux tiers dans les conditions de publicité prévue par la Loi. Dans le cadre des sociétés commerciales, la délégation à la gestion journalière porte sur des actes qui : «( ) de peu d importance que la nécessité d une prompte solution, ne justifie pas l intervention du conseil d administration lui-même». 27 Le conseil d administration garde donc en principe l essentiel de son pouvoir de gestion. Cependant, la question peut se poser de savoir si dans le cadre d ASBL la limitation prétorienne de la Cour de Cassation trouve également à s appliquer. Il peut être admis que la gestion journalière puisse faire l objet d une définition statutaire plus large qu en matière des droits des sociétés. Sa publicité doit garantir les tiers en ce qui concerne la portée de cette gestion journalière et, d ailleurs, l art.13 bis in fine de la Loi prévoit que si la représentation de la gestion journalière est également déléguée, les restrictions propres à cette représentation ne sont pas opposables, quant à eux, aux tiers. La délégation à la gestion journalière doit se faire en application de l art.13 bis 1 er paragraphe et de l art.2, 7 ème c, selon les modalités fixées par les statuts. Le conseil d administration n a donc pas un pouvoir indépendant de nomination mais, au contraire, doit se conformer aux statuts. 2.4 Les administrateurs La notion d administrateur ne reçoit aucune définition dans la Loi. Il en est de même dans la définition du lien juridique qui lie l administrateur à l association. Un consensus semble existé pour qualifier le lien qui lie l administrateur à l association de mandat. 28 De l art.13 de la Loi il apparaît que le conseil d administration est composé d administrateurs. Ceux-ci dès lors gèrent les affaires de l association et éventuellement la représente. Selon l art.1984 du Code Civil le mandat est un contrat par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant en son nom. Strictement, la Loi ne donne aucun pouvoir à l administrateur. Il n y a aucune disposition similaire par exemple à l art.517 du Code des sociétés qui indique que les sociétés anonymes sont administrées par des personnes dénommées administrateur. La notion d administrateur est dès lors floue dan la Loi car son rôle n est pas déterminé et en tout cas il n a aucun pouvoir de représentation propre. Sa fonction au sein du conseil d administration n a pas comme objet exclusif la représentation juridique du mandant mais a un objet plus complexe qui vise à la gestion et à la réalisation de tous les actes utiles Cass. 17/9/1968, Revue pratique des sociétés 1970 p.197 Cass. 21/2/2000, JDSC 2001 p Davagle op.cit. p.210 Tom VANRAES, op.cit. p Dans le cadre des sociétés anonymes cette complexité est soulignée par l art.522 du Code des sociétés. 7/21

8 Si éventuellement un mandat peut avoir comme objet à titre strictement accessoire des actes matériels, il ne peut être accepté que l objet principal d un mandat porte sur des actes principalement matériels. 30 C est pourquoi certains auteurs qualifient le contrat d administrateur de contrat «mixte» auquel les règles du mandat vont, par analogie, s appliquer pour autant qu il présente une utilité Les représentants de l A.S.B.L. 1) Les délégués à la représentation Ces délégués selon l art.13 4 de la Loi sont soit des administrateurs soit ne le sont pas. Dans cette dernière hypothèse il faut considérer qu il s agit de préposés de l association. Le terme préposé couvre deux notions. La première visée par l art du Code Civil et la deuxième qui caractérise la relation entre un employeur et son employé par le lien de subordination. Au sens de l art du Code Civil, un préposé est celui qui fourni ses services à celui qui le choisi ou l accepte librement et sous la surveillance ou les ordres de qui il exécute son travail ou sa mission ou qui, du moins, à le droit de lui donner des instructions quant à cette exécution ; il suffit que l un puisse donner à l autre des instructions ou des ordres sans qu il soit exigé qu il ait effectivement exercé son autorité ou sa surveillance à l égard de son préposé. 32 Dans la deuxième définition qui entre dans le champ d application de la Loi sur le contrat de travail, il y a un lien de subordination c est-à-dire l exercice de l autorité, la surveillance et le contrôle d une autre personne. 33 L Article 18 de la Loi du 3 juillet 1978 relative au contrat de travail organise un régime exceptionnel de responsabilité. Le travailleur ne répond que de son dol et sa faute lourde ; sauf, si la faute légère représente dans son chef un caractère habituel plutôt qu accidentel. En fonction des circonstances de faits, il y aura lieu de définir la relation contractuelle qui lie le délégué à la représentation de l association à celle-ci en fonction des critères ci-dessus. L art.13 ne défini pas le rôle ni la mission précise du délégué à la représentation de l association. 30 Cass. 21/2/2000 arrêt de Cass livre 3, p.463 dans cet arrêt la Cour de Cass. Constate : «( ) attendu que l arrêt ne pouvait décider, par le motif que ces actes d exécution étaient nécessaires ou utiles à la réalisation de l objet social de la société que les actes de vente, d entretien et de réparation de machines à coudre accomplis par le défendeur entraient entièrement dans le cadre du mandat gratuit d administrateur délégué ( )». 31 Tilleman B. le mandat 1999, p.420 n Cass. 24 décembre 1951 pasicrisie 1952, 1 p Cass. 27 février 1970, RGAR 1971 n 8556 ; Cass. 24 décembre 1980 pasicrisie 1981, I, p.464 ; Cass. 18 mai 1981 pasicrisie 1981 A p. 793 ; Cass. 27 avril 1998 RW p.31. 8/21

9 En application de l art.2, 7 ème b, il appartient aux statuts de définir le mode de nomination, de cessation et de révocation des personnes habilitées à représenter l association. Mais, surtout l étendue de leurs pouvoirs et la manière de les exercer doit également être définies. Ils peuvent soit agir individuellement soit conjointement. La manière dont la rédition des comptes entre le délégué à la représentation de l association sera définie par les statuts sera particulièrement importante pour définir la nature juridique de son lien contractuel avec l ASBL. 2) Gestion journalière L art. 13 bis de la Loi, instaure la possibilité de la délégation de la gestion journalière. Ici également cette délégation est possible en faveur d administrateur ou d autres personnes membres ou non de l association. L art. 2, 7 ème c, comme pour les délégués à la représentation, organise la nomination et la cessation des fonctions à la gestion journalière. Les statuts définissent également les pouvoirs et la manière de les exercer. Ici aussi les circonstances des faits devront permettre de définir le lien juridique qui lie le gestionnaire journalier à l association. 34 II. LES RESPONSABILITES INTERNES ET EXTERNES 1. Les organes et les représentants de l ASBL. Comme cela a déjà été indiqué ci-dessus, il y a de nombreuses imprécisions dans la rédaction de la Loi. Les distinctions entre les organes, les administrateurs, les représentants de l association et le délégué à la gestion journalière, devront être éclaircies en fonction des circonstances des faits. La nature juridique du contrat qui les lie à l association devra être à chaque fois mise en question. Si l organe, comme indiqué ci-dessus, s absorbe dans la personne morale, il ne faut cependant pas oublier qu au sein de l être collectif il y a toujours une personne physique qui agit. 35 La Loi dans son art.14 vise les organes, mais, les administrateurs en tant que tel, d une part, ne sont pas des organes et, d autre part les représentants de l association et les délégués à la gestion journalière peuvent constituer un collège (art.13 4 et art.13 bis 1 de la Loi). La distinction entre le fonctionnement de l organe, du collège et des personnes physiques qui les animent, n est, pour l heure, pas clairement établie. 34 Il faut également tenir compte ici de ce qui a été dit supra sur le contenu de la mission d une gestion journalière. 35 Op.cit. Cass. 18/11/1946 9/21

10 La présente note se focalisera sur le statut de l administrateur au sein de deux organes le premier le conseil d administration et le second étant la mission de gestion journalière. 2. L immunité de principe des art.14, 14 bis et 15 de la Loi La première constatation est que l administrateur n est pas explicitement visé par ces trois articles. Il l est indirectement lorsque l art. 14 prévoit que l ASBL est responsable des fautes imputables notamment à ses organes. Ce qui relève d une application classique de la théorie des organes puisqu il est considéré que les actes de ceux-ci sont directement imputables à l ASBL. 36 Il faut souligner que la notion d organe n est pas nécessairement réservée à une entité décrite par la Loi mais que de la réalité fonctionnelle il peut apparaître que celui qui exerce une mission au sein de l ASBL est un organe. 37 La Cour d appel enseigne : «Il y a lieu de considérer que les chefs scouts qui sont bénévoles sont seuls juge des mesures à prendre pour guider les enfants qui leur sont confiés ; que bien qu ils reçoivent nécessairement des directives et des recommandations, ils ne sont pas dans un état de subordination spécifique et n exercent pas «de fonction ou service d un maître», mais mettent leur dévouement au service d un idéal que les deux premiers appelants doivent être considérés comme des organes ( )» 38 En tout état de cause, les administrateurs font partie du conseil d administration qui est considéré comme un organe. En ce qui concerne la gestion journalière, celle-ci, au terme de l art.13 bis de la Loi, peut être exercée par un administrateur ou non et, rien n exclut, par ailleurs que, cette gestion journalière soit collégialement détenue par un administrateur et un non administrateur. Cette collégialité est importante à souligner puisque, sauf délégation particulière expresse, un administrateur n a pas de pouvoirs seul. 39 Il ne peut qu être admis que l immunité visée par les articles ci-dessus a pour objet le comportement des organes et non pas nécessairement ceux des personnes physiques qui les composent. Même si le membre de l organe peut-être déclaré responsable sur le plan extra contractuel que si la faute mise à sa charge constituait un manquement non à une obligation contractuelle mais a l obligation générale de prudence et que si sa faute a causé un dommage autre que celui résultant de la mauvaise exécution du contrat Tom VANRAES op.cit. p Cour d Appel de BXL, 3/1/2005 JUSTEL : F Cour d Appel de Liège, 10/12/2003 JUSTEL : F , Dans cet arrêt, la Cour n exclut pas expressément la possibilité que les membres actifs puissent être considérés comme des organes même si en l espèce ils seront qualifiés de préposés. 39 Davagle, op.cit. p.210). 40 Cass. 7/11/1997, RCJB 1999 p.340 ; Cass. 16/2/2001 RDC 2002 p /21

11 3. La responsabilité des administrateurs à l égard de l ASBL (responsabilité interne) 3.1 Principe Les administrateurs ne contractent aucune obligation personnelle concernant les engagements de l ASBL, il faut cependant garder en mémoire que l immunité de principe ne vise que les organes. Leur responsabilité se limite à l exécution des prestations qu ils ont acceptées dues aux fautes commises dans leur gestion. 41 De ce fait il répondra des fautes qu il aura commises dans l exercice de sa fonction d administrateur. Cette faute sera individuelle ou collégiale. C est ainsi que la faute peut-être commune, c est-à-dire, une faute par laquelle plusieurs personnes ont contribué sciemment à produire le fait dommageable, elle donne naissance d une responsabilité solidaire. Il n est pas requis que soit constaté l impossibilité de déterminer la mesure dans laquelle la faute de chacune des parties mise en cause à contribuer au dommage. 42 Il y a lieu de distinguer la faute commune des fautes concurrentes, c est-à-dire des fautes différentes commises par plusieurs administrateurs qui ont toutes contribué à créer le préjudice, de sorte que sans l une des fautes le dommage ne se serait pas produit. 43 En résumé la faute peut-être individuelle à l administrateur, commune ou concurrente à l ensemble des administrateurs ou encore imputable à l organe agissant collégialement. Ici, il s agit, pour les administrateurs, d une faute personnelle dans l exécution de leur contrat à l égard de l ASBL. 3.2 L irrespect de la Loi et/ou des statuts L inexécution des obligations légales est, en soi, une faute dans l exécution du contrat d administrateur. Celle-ci peut trouver son origine dans l inexécution des obligations mises à charge des administrateurs ou du conseil d administration par la Loi. 44 Par ailleurs, tout manquement légal peut, également entraîner une responsabilité de l administrateur à l égard de l ASBL que ce soit dans le cadre général du devoir de prudence visé dans l art.1382 du Code Civil ou d une disposition légale particulière. 41 Cass. 11/02/1999, JUSTEL : C F, C F. 42 Cass. 15/2/1974 pasicrisie 1974, 1 p Olivier HACHE, exercice du mandat d administrateur, in vade mecum de l administrateur de société anonyme édition 1996 p Obligation en matière de comptabilité (art.17 3) ; la publication des bilans (art.17 1 et art ème ), la convocation de l AG (art.17 et 4, 5 ème ), la publication des comptes annuels (art. 17 6), l irrespect des conditions des convocations (art.5 et 6) la convocation de l AG alors qu une minorité de 1/20 des membres l a demandée (art.5) ; le respect de la procédure en matière de changement de statuts (art.8), les principes de transparence à l égard des tiers pour la consultation des registres et de la comptabilité (art.10 2 ème alinéa) et ne pas respecter l obligation principale de ne pas distribuer d avantage matériel aux membres (art.1). 11/21

12 L irrespect des dispositions statutaires particulières de l ASBL peut également engendrer une responsabilité liée à l inexécution du contrat de l administrateur. 3.3 Appréciation de la faute Le respect du devoir général de prudence s apprécie en fonction de critère classique à savoir le comportement du bon père de famille (bonus vir), de l appréciation concrète du comportement examiné et dans l examen a priori, c est-à-dire en se replaçant au moment où les décisions et les faits sont jugés sans tenir compte de leurs effets a posteriori. Une erreur n est pas nécessairement une faute. En dehors du devoir général de prudence, les éventuels comportements fautifs doivent être appréciés en fonction des dispositions légales qui seraient visées. Il en est de même si le comportement serait contraire à des dispositions particulières des statuts de l ASBL. En résumé, la faute contractuelle qu éventuellement commettrait un administrateur à l égard de l ASBL, peut trouver son origine dans les respects du devoir général de prudence, dans l exécution des obligations contractuelles déférés par l ASBL à l administrateur, dans l irrespect d une disposition légale impérative ou d une disposition statutaire. 3.3bis Faute dans l exécution du mandat Tout d abord, la faute de gestion peut, comme nous l avons déjà signalé plus haut, être liée à la personne même de l administrateur. En effet, aucune condition légale d aptitude n est imposée par le CS 45 pour exercer un mandat d administrateur de sociétés, mais accepter un mandat d administrateur, en sachant parfaitement que l on n est pas apte à le remplir correctement, peut être constitutif d une faute de gestion à l égard de la société. 46. Par ailleurs, la faute de gestion traditionnellement reprochée aux administrateurs réside souvent dans le peu de sérieux dont ceux-ci témoignent dans l exercice de leurs fonctions. En d autres termes, accepter par exemple un mandat sans pouvoir en assumer la fonction, être passif dans l exercice de son mandat, voire même ne jamais assister aux réunions du Conseil d Administration constituent autant d attitudes fautives dans le chef de l administrateur, comme le rappelle à juste titre la jurisprudence : 45 Sauf pour la gestion des PME voir supra. Il faut également souligner l existence des interdictions professionnelles qui peuvent être imposées à certains administrateurs ainsi que la qualification de faute grave qui est imposée, par le nouvel article 530 in fine CS, en cas «d implication» d un administrateur dans deux faillites. Cette faute grave entraîne, pour l administrateur, l obligation d assumer, en cas de faillite de la société, les dettes sociales. 46 Liège, 1 er décembre 1979, Rev. Part. Soc., 1971, p. 280 ; FAGNART J., «Examen de jurisprudence», J.T., 1976, p. 591 ; Comm. Mons, 23 mars 2006, J.D.S.C. 2006, p /21

13 «Il convient de stigmatiser l attitude de l administrateur qui s abstient de participer aux réunions du conseil d administration. Une telle attitude est contraire aux principes qui régissent le fonctionnement des sociétés commerciales ( )» 47. Tout manquement d un administrateur à ses obligations contractuelles envers la société dont il est mandataire ne constitue pas nécessairement une faute aquilienne. Cela ne sera le cas que lorsque l inexécution ou l exécution défectueuse du mandat sont telles qu elles constituent aussi un manquement à l obligation générale de prudence et de diligence qui s impose à chacun. La faute aquilienne engage la responsabilité de son auteur, non pas sur base du contrat de mandat, mais bien sur pied des articles 1382 et 1383 du Code civil qui obligent celui par la faute de qui un dommage a été causé de le réparer (que la faute soit un acte positif ou une simple négligence ou imprudence). a) Appréciation marginale Lorsqu un reproche est formulé à l égard d un administrateur, dont la gestion est supposée fautive, le critère d appréciation sur lequel le juge doit apprécier la faute est celui du «bonus vir» 48. Deux principes doivent être pris en compte par le Tribunal. D une part, la faute reprochée à l administrateur doit être examinée au regard du comportement qu aurait eu, dans la même situation, tout administrateur prudent et diligent. Par conséquent, l erreur humaine est possible et le juge peut estimer que l erreur éventuellement commise aurait pu l être par d autres personnes dans la même situation. D autre part, le Tribunal doit apprécier les faits reprochés en ayant égard aux circonstances du moment et aux faits connus à ce moment. Les faits doivent donc être remis par le juge dans leur chronologie exacte 49. L appréciation de la faute éventuelle est une appréciation a priori, le juge ne pouvant pas lui substituer sa propre appréciation fondée sur une vision a posteriori. Le pouvoir d appréciation du magistrat n est donc pas, en matière de faute de gestion, absolu. Il se fait «à la marge» et le juge n engagera la responsabilité de l administrateur que si son comportement est manifestement injustifié 50. Ce sont ces principes doctrinaux et jurisprudentiels que rappelle le Tribunal de Commerce de Bruxelles 51. «Le juge ne peut apprécier la légitimité de la manière de faire de ces personnes suivant sa propre vision, mais peut seulement l apprécier de manière prudente. Il doit respecter la liberté d action si celle-ci est maintenue dans la marge dans laquelle des personnes raisonnables peuvent exprimer une opinion différente» Mons, 12 mars 1996, Rev. Part. Soc., 1996, p. 304, note LAMBRECHT P. 48 C'est-à-dire du «bon père de famille». 49 Mons, 6 février 1979, Rev. Part. Soc., 1979, p. 75, note COPPENS P. 50 RONSE J., «Marginale toetsing in het privaatrecht», T.P.R., 1977, p. 207 ; Cass., 13 avril 1989, R.C.J.B., 1991, p Comm. Bruxelles, 29 mars 1995, V. & F., 1998, p Traduction libre. 13/21

14 En d autres termes, toute erreur n est pas nécessairement une faute, l erreur ne deviendra fautive que pour autant qu elle ait un caractère accentué et déraisonnable 53. La faute s examine au regard de l intérêt social, c'est-à-dire de «l intérêt propre de la société qui consiste à assurer sa stabilité, sa continuité et son développement.» 54 b) Exemples de fautes de gestion en droit des sociétés Les exemples de fautes de gestion que l on relève dans la jurisprudence 55 sont : A- l acceptation d une traite pour le compte de la société en sachant que les marchandises ne sont pas conformes à la commande et qu elles ont été renvoyées à l expéditeur 56 ; B- la poursuite d une exploitation manifestement déficitaire et sans espoir 57 ; C- le recours à un mode de financement trop onéreux 58 ; D- le défaut de surveillance du délégué à la gestion journalière 59 ; E- le défaut d inscription d une créance à l égard d un administrateur sur le compte-courant de la société 60 ; F- la déclaration de faillite, sans disposer du pouvoir de le faire, avec information des clients et des fournisseurs par télécopie et le fait de ne plus accomplir de prestations liées à la gestion 61 ; G- la souscription de dépenses somptuaires, disproportionnées en regard des moyens de la société 62 ; H- l absence de constitution de provision comptable pour risques et charges Bruxelles, 12 septembre 2003, J.T., 2004, liv. 6121, p DE CORDT Y. & DELVAUX M-A., «La responsabilité des dirigeants en droit des sociétés et en droit financier» in X, La responsabilité des dirigeants de personnes morales, Ed. La Charte, 2007, p «Overzicht van rechtspraak venootschappen», T.P.R.,1986 (jurisprudence de 1978 à 1985), p. 859 à 1023 et 231 à 1459 ; T.P.R., 1993 (jurisprudence de 1986 à 1991), p. 933 à 1197 ; T.P.R., 2000, (jurisprudence de 1992 à 1998), p. 99 à Comm. Courtrai, 29 juin 1984, Rev. Prat. Soc., 1985, p Liège, 1er décembre 1969, Rev. Prat. Soc., 1971, p. 280, Comm. Charleroi, 12 octobre 1976, Rev. Prat. Soc., 1976, p. 143 ; Civ. Anvers (7e ch.) 21 juin 2005, R.W , liv. 31, 1286 ; COIPEL M., «La responsabilité quasi-délictuelle des gérants d une SPRL en raison de la poursuite déraisonnable d une activité irrémédiablement condamnée», R.D.C., 2006, liv. 4, p Comm. Charleroi, 12 octobre 1976, Rev. Prat. Soc., 1976, p Bruxelles, 1er février 1982, J.D.S.C., 2000, n 198, p. 236 ; Comm. Termonde, 6 décembre 1999, T.R.V., 2000, p. 40, note. 60 Gand, 25 juin 1999, V & F, 2000, p Gand, 25 juin 1999, J.D.S.C., 2002, p Bruxelles, 28 avril 2004, J.T. 2004, liv. 6154, p. 800; DELVAUX M., «Une saga passionnante : la responsabilité aquilienne des organes d une société commerciale» ; J.D.S.C., 2006, p : «Un administrateur délégué ne peut ignorer que ses dépenses privées, somptuaires, abusives et indûment supportées par la société qu il dirige, obèrent la situation de celle-ci, rendent sa faillite inévitable et donc, par répercussion, entraînent l appel aux cautions personnelles données à la banque. Ce comportement est fautif et, sur la base de l article 1382 du Code civil, entraîne la responsabilité de l administrateur délégué. 63 Bruxelles, 21 novembre 2002, J.D.S.C. 2004, p. 211, note DELVAUX, M. 14/21

15 Et dans la doctrine 64 ; A- le fait d avoir commis des erreurs dans le calcul des devis ; B- le fait de consentir à un tiers des avantages sans contrepartie 65 ; C- le fait d engager des dépenses publicitaires excessives ; D- l absentéisme systématique aux réunions du Conseil d Administration ; E- la mauvaise utilisation des fonds sociaux 66 ; F- le manque d information à l Assemblée Générale ; G- la violation de l intérêt social ; H- la conclusion d un contrat avec un entrepreneur non enregistré 67 ; G- la non exécution de formalités nécessaires (assurances, renouvellement de bail, etc). 3.4 La décharge La décharge est une prérogative de l AG (art.4 4 ème de la Loi). La Loi par ailleurs ne règle rien quant au contenu ni aux conséquences attachés à celle-ci. La décharge visée par la Loi est octroyée aux administrateurs et non pas au conseil d administration dans son ensemble. La décharge devrait être donc votée de manière individuelle pour chaque administrateur. La décharge ne peut être considérée comme un quitus. La rédition des comptes de l administrateur à l AG le décharge de ce qu il a expressément déclaré et non pas sur ce qui ne l est pas. 68 S agissant d une rédition des comptes au sein d un contrat entre l ASBL et l administrateur, en application des règles de l art.1165 du Code Civil, celle-ci n est pas opposable aux tiers Notamment POTTIER Éric et COIBION Arnaud : «Responsabilité civile des administrateurs face aux modifications de la loi sur le Corporate Governance» ; Eric et in Séminaire Vanham & Vanham : Questions de responsabilité civile et pénale des dirigeants d entreprises et de leurs conseillers, 13 février A ce sujet, la Cour de cassation a, par arrêt du 30 septembre 2005 (Pas. 2005, liv.9-10, p.1779) estimé que l administrateur délégué, qui accepte, au nom d une société, de cautionner gratuitement le prêt octroyé par une autre société, dans laquelle il est administrateur, commet un dépassement de ses pouvoirs légaux. En effet, en vertu de l article 1 er al.1 du CS, la société, et par conséquent ses organes, est soumise au principe de spécialité et ne peut donc agir que dans le but de procurer à ses associés un bénéfice patrimonial direct ou indirect, quod non en l espèce. 66 Par exemple, l octroi de crédit à des personnes notoirement insolvables, le défaut de poursuite d un débiteur avec une diligence suffisante, la conclusion d opérations à des conditions désavantageuses pour la société, des dépenses somptuaires pour la société (DE CORDT Y., DELVAUX M., op. cit., p. 24). 67 DE CORDT Y., DELVAUX M, op. cit., A cet égard l art.554 du Code des sociétés pour les sociétés anonymes indique clairement que la décharge n est valable que si les comptes annuels ne contiennent ni omission ni indication fausses dissimulant la situation réelle de la société et quant aux actes faits en dehors des statuts ou en contravention du Code. Pareilles dispositions n existent pas dans la Loi. 69 En matière de société commerciale, il faut prendre connaissance de Cass. 12/2/1981 pasicrisie 1981 I, p.639 ; Cour d Appel de Gand 1 er mars 1989 TRV 1989 p.434 et Commerce Bxl 10/9/1985 RDC 1985 p.523). 15/21

16 3.5 Qui peut intenter l action en responsabilité La Loi est muette sur ce sujet et n a pas réservé cette possibilité à l AG. En l absence de dispositions statutaires, il semblerait bien que paradoxalement ce soit le conseil d administration qui devrait intenter pareille action éventuellement contre lui-même! Puisqu à défaut de dispositions statutaires rendant l AG compétente, cette action entre dans le champ d application de la compétence résiduelle du conseil d administration. Une solution serait de considérer que l action en responsabilité contre l administrateur est un accessoire de la compétence de l AG de donner décharge Responsabilité des administrateurs de l ASBL à l égard des tiers (responsabilité externe). 4.1 Principe L engagement de la responsabilité d un administrateur est, en principe, (voir les commentaires cidessus) une dérogation à l art.14 de la Loi. Cependant, celui qui dans l exercice d une tâche qui lui est dévolue contractuellement, commet une faute, engage ou pourrait engager outre sa responsabilité contractuelle à l égard de son cocontractant (ici dans le cadre du contrat d administrateur entre l ASBL et lui) sa responsabilité à l égard de tiers. En d autres termes, la question se pose de savoir si une faute contractuelle peut-être invoquée par des tiers au titre de faute susceptible de fonder une responsabilité sur base de l art.1382 du Code Civil. 71 Celui qui dans l exécution de la tâche qui lui est confiée par une ASBL, commet un acte personnel qui pourrait être qualifié de faute, non pas à l égard de l association mais à l égard des tiers en ne respectant pas les obligations contractuelles et générales de prudence dans l exercice de sa fonction pourrait voir sa responsabilité personnelle mise en cause. C est ainsi que l administrateur d une ASBL qui a engagé celle-ci envers un tiers est personnellement responsable du dommage qu il a causé à ce tiers par une faute constituant également un manquement à l obligation de prudence et de diligence qui s impose à tous. 72 La responsabilité de l administrateur peut donc être engagée si les faits qui lui sont reprochés sont d une part une faute dans le cadre de l exécution contractuelle et d autre part une faute dans le cadre de l irrespect de l obligation générale de prudence visée à l art.1382 du Code Civil. 4.2 La faute La Cour de Cassation enseigne, en conformité avec la doctrine et la jurisprudence, que la faute qui éventuellement pourrait fonder la responsabilité de l administrateur, peut être légère ou grave Tom VANRAES op.cit. p VAN RIJN, J ; Dieux X., la responsabilité des administrateurs ou gérants d une personne morale à l égard des tiers, JT 1988 p Arrêt Cass. 29/6/1989 ; RG 8384 ; Civil Bxl, 27/1/1998 JLMB 1998 p Cass. 22/9/1988, pasicrisie I, 1989 p /21

17 Donc tout comportement fautif peut générer une responsabilité. Le caractère grave de la négligence commise n apporte aucun changement à la nature de la responsabilité applicable. 74 Cependant, la faute aquilienne (le manque de prudence au sens de l art.1382 du Code Civil) doit être autonome de la faute contractuelle. Les tiers, en application de l art.1165 du Code Civil ne peuvent se fonder sur une faute contractuelle pour éventuellement mettre en cause la responsabilité d un des cocontractants, ici, l administrateur dans le cadre de son contrat avec l ASBL. La jurisprudence peut être résumée comme suit : 75 - S il n existe aucun contrat entre le tiers et l ASBL : en cas de faute aquilienne ayant causée un dommage à ce tiers, l administrateur pourra être tenu in solidum avec l association pour la réparation de ce dommage ; - S il existe un contrat entre le tiers et l association : le dirigeant ne sera tenu personnellement responsable du dommage causé au tiers qu en cas de violation d une norme qui s impose à tous et en présence d un dommage qui est autre que contractuel. 76 A fortiori les tiers pourraient invoquer la responsabilité personnelle des administrateurs chaque fois que ces derniers dans le cadre d une faute de gestion ont violé une Loi pénalement sanctionnée, sauf si ces administrateurs démontrent qu ils ont commis une erreur invincible Critères d appréciation de la faute Ils sont identiques à ceux discutés ci-dessus dans le cadre de la responsabilité interne. 4.4 Le dommage Le tiers qui éventuellement, pourrait établir une faute aquilienne dans le chef d un administrateur, devra également établir l existence d un dommage autre qu un éventuel dommage contractuel subi suite à une éventuelle faute de gestion de l administrateur. En effet, les réparations d une éventuelle faute contractuelle est à la charge de la société dans le cadre de la théorie de l organe, la faute quasi délictuelle éventuelle d un administrateur lui est personnelle et doit avoir également généré un dommage propre. En application de l article 1149 du Code Civil, le dommage appelé à être réparé est, en principe, toute perte totale ou partielle d un bien ou d un avantage dont la victime est privée suite à la faute. 78 En tenant compte de la nécessaire autonomie du dommage qui doit être réparé, contrairement à l article 1150 du Code Civil qui prévoit que l entièreté du dommage résultant d une faute doit être réparée, ici il s agira de réparer uniquement le dommage autonome et donc pas le dommage direct subi par le tiers dans sa relation contractuelle avec l ASBL. 74 Cass. 4/6/1971, RCJB 1976 p PHILIPPE D., GATHEM G, art.1382 du Code Civil, la responsabilité des dirigeants de personne morale, la Charte Business et Economics 2007 p Commerce Liège 17/10/2003, RDC 2005 p Cass. 17/12/1980 ; Cass. 13/5/1982, RCJB 1984 p.30 note DALCQ R.O. 78 Malherbe J., Lambrechts P, Malherbe P. op.cit., p.588, n /21

18 En vertu de l art.1150 du Code Civil, le fautif sera tenu à la réparation des dommages prévus où prévisibles, à moins qu il ne soit coupable de dol. 4.5 Le lien de causalité Il est évident qu en application de l art.1382 du Code Civil, il est nécessaire de tracer un lien causal entre la faute et le dommage. Cependant, la distinction entre le dommage et le lien de causalité, claire dans son principe est souvent délicat comme la notion même de causalité. 79 Comme l éminent auteur cité ci-dessus : «tout est question du point de vue ou l on se place». Cependant, lorsque la responsabilité d un administrateur est mise en cause, si la faute peut recevoir une définition relativement claire, il n en est pas de même du dommage puisque celui-ci, par hypothèse, n est pas le dommage subi par le tiers dans sa relation contractuelle avec l ASBL dont l administrateur fait partie de l organe. Il s agit donc d envisager ici nécessairement la réparation d un dommage indirect sauf dans les cas où le législateur a considéré que la faute de l administrateur est réputée à l origine du dommage. Ce qui, sauf en matière de dispositions de non paiement de cotisation à l Office National de Sécurité Sociale et auprès de l administration de la TVA, n est, pas envisagée par la Loi. 80 La théorie de l équivalence des conditions viendra aider le juge appelé à statuer, celui-ci vérifiera si sans la faute alléguée de l administrateur, le dommage ne se serait pas produit tel qu il s est réalisé in concreto où si en revanche, il se serait néanmoins réalisé tel qu il s est produit, sans la faute alléguée. Dans le premier cas, le lien causal sera établi, dans le second il ne le sera pas. 81 En d autres termes, il n est pas requis pour que l existence d un lien de causalité soit reconnue, que la faute soit la cause exclusive ou la cause immédiate du dommage. Il suffit qu elle en soit la cause nécessaire. 82 III. QUELQUES CONCLUSIONS 1. La modernisation de 2002 de la Loi n a pas apporté de règles claires quant au fonctionnement des ASBL et plus particulièrement de son conseil d administration. 79 FORIERS P.A, régime général de la responsabilité civile des administrateurs in séminaire Van Ham et Van Ham, du 30/9/2004 p.35 n Au demeurant il s agit de dispositions légales spécifiques. Elles ont été introduites par la Loi programme du 20/7/ Malherbe J., Lambrechts P., Malherbe P., Droit des sociétés op.cit., p.588 n DURANT I., A propos de ce lien qui doit unir la faute au dommage : Droit de la responsabilité, morceaux choisis, Larcier 2004 p. 7 et suivantes. 18/21

19 2. Les ASBL ne tombent pas dans le champ d application du Code des sociétés et dès lors, notamment, la notion d organe, dans la Loi sur les ASBL, aurait dû être définie. Cette notion aurait certainement aidé à comprendre le fonctionnement du conseil d administration et la portée de ce que d aucun qualifie d organe de l ASBL (art.2, 7 ème b de la Loi) et les personnes déléguées à la gestion journalière (art.9 de la Loi). 3. Il en est de même de la notion de collège qui ne reçoit aucune définition malgré que la Loi l utilise à plusieurs reprises (notamment 2 7 ème b ; 2 7 ème c et art.9 in fine). 4. Les notions d organe et de collège sont pourtant particulièrement importantes pour pouvoir appréhender de manière correcte la responsabilité des administrateurs et des autres personnes qui les constituent. 5. La même approximation se retrouve dans le texte de l art.13 qui organise le conseil d administration. Le début de ce texte indique que le conseil d administration est composé de «personnes» et ce n est qu après il est indiqué que le nombre d administrateurs doit toujours être inférieur au nombre de membres de l association. La question peut éventuellement se posée de savoir si les personnes visées au début de l article sont nécessairement des administrateurs. Ceci d autant plus qu aussi bien pour la représentation de l association que pour la gestion journalière (art.13 alinéa 4 et 13 bis de la Loi) il est possible de déléguer des personnes qui ne sont pas administrateur. 6. La notion d administrateur n est pas claire dans la Loi. Il en est de même du contrat qui lie l administrateur à l ASBL. S agit t il d un mandant ou est-il un préposé? Cette question est particulièrement importante pour déterminer la responsabilité tant interne qu externe de l administrateur. 7. Au niveau de la gestion, la Loi organise différents collèges : o Le conseil d administration o Des personnes appelées à représenter l ASBL (art.13 alinéa 4 et art. 2 7 ème b) o La délégation journalière (art.13 bis et art.2 7 ème c) 8. Si vraisemblablement il peut être admis que le conseil d administration est composé exclusivement d administrateurs, la Loi, précise, expressément, que les deux autres collèges peuvent être composés d administrateurs ou non, de membres ou non et que ceux-ci peuvent agir individuellement, conjointement ou en collège. La différence n est pas expliquée ni dans les travaux parlementaires ni dans le texte de la Loi. Bien plus, ce type de «collège» ou des administrateurs et non administrateurs agiraient ensemble pose bien évidement le problème de la solidarité au sein de ce type «d organe». 19/21

20 La très grande majorité de la doctrine considère que le contrat d administrateur est un mandat. Cependant, la jurisprudence de la Cour de Cassation et la définition du mandat dans le Code Civil ne rend pas cette définition aussi évidente qu il pourrait apparaître En tout état de cause quel que soit le contrat qui lie l administrateur à l ASBL, il y aura une responsabilité interne (relations administrateurs ASBL) et une responsabilité externe (administrateurs et les tiers) qui existera. 10. Il faut recommander aux administrateurs de ne pas agir seuls ou, en tout cas, sans convention claire de représentation 84 et de clarifier dans les statuts leur rôle et les éventuelles questions résolues par la Loi. * * * Johan VANDEN EYNDE 83. Cet égard comme indiqué supra, il faut rappeler que le mandat a principalement pour objet des actes juridiques (art.1984 du CODE CIVIL et suivants) et Cassation 21 février 2000 op.cit.) 84 A cet égard il faut rappeler la notion d abus de fonction en droit des sociétés qui constitue, un acte, qui en soit n est pas une mauvaise exécution des fonctions et commis à l occasion de celles-ci, de telle manière que d une part, il n engage normalement pas la responsabilité du représenté et que d autre part, l immunité éventuelle relative à la fonction ne peut être soulevée, ni à l égard de la société ni à l égard des tiers préjudiciés. Il s agit là cependant d une appréciation de faits et, à tout le moins la preuve que le préposé agissait en dehors de ses fonctions doit être apportée : Cassation 26 octobre 1989 pasicrisie I, 1990 p.241 : «Si cet acte résulte d un abus de fonction, le commettant ne s exonère pas de sa responsabilité que si son préposé agit hors des fonctions auxquelles il était employé, sans autorisation et à des fins étrangères à celles-ci». 20/21