NOUVEAUTÉS EN MATIÈRE DE PROCÉDURES DE FUSION ET DE SCISSION Le 18 janvier 2012 a été publiée au Moniteur belge la loi du 8 janvier 2012 modifiant le Code des sociétés à la suite de la Directive 2009/109/CE 1 en ce qui concerne les obligations en matière de rapports et de documentation en cas de fusions ou de scissions (ci-après la «Loi»). La Loi - qui s appliquera à toutes fusions et scissions dont le projet sera déposé au greffe après le 28 janvier 2012 - assure la transposition tardive en droit belge de la Directive 2009/109/CE. Elle a pour objet d assouplir les charges administratives qui pèsent sur les sociétés belges dans le cadre des procédures de fusion et de scission nationales. Les principales modifications qu elle introduira dans le Code des sociétés sont résumées ci-après : 1. Publicité du projet de fusion ou de scission Jusqu à présent, le Code des sociétés 2 imposait que le projet de fusion ou de scission établi par l organe de gestion soit déposé au(x) greffe(s) du Tribunal de commerce compétent(s) et qu une mention du dépôt dudit projet soit publiée aux Annexes du Moniteur belge. A compter de l entrée en vigueur de la Loi, les sociétés participant à une procédure de fusion ou de scission pourront désormais choisir de publier aux Annexes du Moniteur belge soit : - un simple lien hypertexte renvoyant vers leur site internet (sur lequel sera disponible le projet de fusion ou de scission) ; - un extrait de leur projet de fusion ou de scission. L obligation de dépôt du projet de fusion au(x) greffe(s) demeure quant à elle inchangée selon le texte de la Loi. 1 Directive 2009/109/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 modifiant les directives 77/91/CE, 78/91/CEE et 82/891/CEE du Conseil ainsi que la directive 2005/56/CE en ce qui concerne les obligations en matières de rapports et de documentations en cas de fusions ou de scissions. 2 Articles 693, 706, 719, 728 et 743 du Code des sociétés.
2. Rapports spéciaux à l attention des associés Jusqu à présent - en dehors des opérations assimilées à la fusion par absorption - toute procédure de fusion ou de scission impliquait en principe la rédaction : - par l organe de gestion de chaque société impliquée d un rapport spécial sur la fusion ou scission envisagée à l attention des associés 3 ; et - par le commissaire (ou à défaut de commissaire par un réviseur d entreprises ou un expert-comptable) d un rapport spécial sur le projet de fusion et, notamment, sur le rapport d échange proposé 4. Depuis l entrée en vigueur de la loi du 30 décembre 2009, il pouvait toutefois déjà être fait l économie du (a) rapport spécial de l organe de gestion dans les procédures de scission 5 et (b) rapport du commissaire (ou du réviseur ou de l expert-comptable) sur le projet de fusion ou de scission 6, moyennant une décision 7 de tous les associés et porteur d autres titres conférant le droit de vote de chacune des sociétés. A compter de l entrée en vigueur de la Loi, la rédaction d un rapport spécial par l organe de gestion pourra désormais également être évitée dans les cas de fusion, pour autant que tous les associés et porteurs des autres titres conférant un droit de vote de chacune des sociétés participant à la fusion ou scission en décidant ainsi. En matière de scission par constitution de sociétés nouvelles, la Loi fait également un pas de plus vers la simplicité : la rédaction d un rapport du commissaire (ou du réviseur ou de l expert-comptable) et d un rapport de l organe de gestion sur les projets de scission par constitution de sociétés nouvelles ne sera d office plus nécessaire, chaque fois que les titres des nouvelles sociétés seront attribués aux associés de la société scindée proportionnellement à leur droit dans le capital de cette société. La Loi précise enfin dorénavant - sans ambiguïté - que lorsqu un rapport spécial a été établi par le commissaire sur le projet de fusion ou de scission, les dispositions du Code des sociétés prévues en matière de contrôle des augmentations de capital, apports en nature 8 cessent d être applicables. A contrario, en cas d absence de rapport du commissaire (ou du réviseur ou de l expert-comptable) sur le projet de fusion ou de scission, la nécessité de faire établir un rapport révisoral spécial sur les apports en nature résultant de la fusion ou scission est, pour autant que de besoin, confirmée 9. 3 Articles 694, 707, 730 et 745 du Code des sociétés. 4 Articles 695, 708, 731 et 746 du Code des sociétés. 5 Articles 731, 734, 746 et 749 du Code des sociétés. 6 Articles 695 in fine, 708 in fine, 730, 734, 746 et 749 du Code des sociétés. 7 Ou une «renonciation» selon les termes des articles 734 et 749 du Code des sociétés. 8 Plus précisément les articles 219, 224, 313, 395, 399, 402.2, 423, 444 et 602 du Code des sociétés plus précisément. 9 Sauf à pouvoir exciper d une des exceptions prévues par ces dispositions le cas échéant. 2
3. Obligation d information en cas de modification importante du patrimoine A dater de l entrée en vigueur de la Loi, l obligation de l organe de gestion d informer l assemblée générale de leur société, ainsi que les organes de gestion de toute autre société concernée par la fusion, de toute modification importante du patrimoine actif et passif intervenue entre la date de l établissement du projet de fusion et la date de la dernière assemblée qui se prononce sur celle-ci 10 pourra dorénavant être levée, le cas échéant, par une décision unanime de tous les associés et porteurs des autres titres conférant un droit de vote de chacune des sociétés. En matière de scission, la possibilité de dispenser les organes de gestion de cette obligation d information n est par contre pas prévue. Une exception cependant : l obligation d information pesant sur les organes de gestion cesse en vertu de la Loi d être applicable aux scissions par constitution de sociétés nouvelles dans lesquelles les titres desdites sociétés sont attribués aux associés de la société scindée proportionnellement à leur droit dans le capital de cette société. 4. Etat comptable intermédiaire A partir de l entrée en vigueur de la Loi, les sociétés cotées publiant un rapport financier semestriel ne devront plus établir d état comptable ne remontant pas à moins de trois mois en cas de projet de fusion postérieur de plus de six mois à la fin de l exercice auquel les derniers comptes annuels se rapportent. Dans les sociétés non cotées, l organe de gestion pourra également être dispensé, le cas échéant, de l établissement et de la communication d un tel état comptable intermédiaire en matière de fusion, à la condition que tous les associés et autres porteurs de titres conférant le droit de vote à l assemblée générale de chacune des sociétés participant à la fusion en décident ainsi. L obligation de disposer d un état comptable intermédiaire en cas de projet de scission postérieur de plus de six mois à la fin de l exercice auquel les derniers comptes annuels se rapportent reste par contre applicable, sauf pour les scissions par constitution de sociétés nouvelles où les titres de chacune de ces nouvelles sociétés sont attribués aux associés de la société scindée proportionnellement à leurs droits dans le capital de celle-ci. 10 Articles 696 et 709 du Code des sociétés. 3
5. Communication des documents préparatoires à la fusion ou scission aux associés La société impliquée dans une procédure de fusion ou de scission pourra dorénavant mettre gratuitement à disposition, sur son site internet, les documents qu elle devait jusqu à présent tenir en vertu du Code des sociétés 11 à la disposition de ses associés à son siège social au moins un mois avant la tenue des assemblées devant se prononcer sur la fusion ou scission (ci-après les «Documents Préparatoires»). Si elle opte pour cette faculté et respecte certaines conditions 12, elle sera alors libérée de l obligation de tenir physiquement les Documents Préparatoires à disposition à son siège qui prévalait antérieurement. Par ailleurs, si le site internet de la société permet aux associés de télécharger et imprimer les Documents Préparatoires, la société sera également dispensée (à certaines conditions) de l obligation de communiquer sans frais une copie de ceux-ci aux associés qui lui en feraient la demande. Enfin, la communication des Documents Préparatoires par courrier électronique aux porteurs de titres qui en feraient le cas échéant la demande deviendra possible, à condition toutefois que leur destinataire l ait accepté individuellement, expressément et par écrit. 6. Approbation de la fusion ou de la scission par l assemblée générale Lorsqu une société anonyme détient au moins 90% (mais pas la totalité) des titres conférant le droit de vote à l assemblée générale de la société anonyme absorbée, l approbation de la fusion par l assemblée générale de la société absorbante peut désormais ne plus être nécessaire à certaines conditions 13. En contrepartie, le(s) actionnaire(s) détenant plus de 5% du capital de la société absorbante devront se voir reconnaître le droit d obtenir la convocation de l assemblée générale de la société absorbante appelée à se prononcer sur le projet de fusion. Les mêmes règles s appliquent mutatis mutandis en cas d opération assimilée à une fusion par absorption entre sociétés anonymes. En matière de scission par absorption, l approbation de la scission par l assemblée générale de la société scindée cessera aussi d être nécessaire lorsque les sociétés bénéficiaires 11 Articles 697, 2, 710, 2, 720, 2, 733, 2 et 747, 2 du Code des sociétés. 12 Pendant une période ininterrompue d un mois commençant avant la date de l assemblée appelée à se prononcer sur le projet de fusion ou de scission et ne s achevant pas avant la tenue de celle-ci. 13 Ces conditions étant que (a) la publicité du projet de fusion pour la société absorbante a été effectuée au plus tard six semaines avant la date de la réunion de l assemblée générale de la ou des sociétés absorbées appelées à se prononcer sur le projet de fusion et (b) chaque actionnaire de la société absorbante a eu le droit au moins un mois avant la date précitée de prendre connaissance des Documents Préparatoires au siège social de la société. 4
détiennent tous les titres conférant un droit de vote à l assemblée générale de la société scindée et à la condition que : - la publicité du projet de scission ait été effectuée au plus tard six semaines avant la prise d effet de la scission ; - chaque associé des sociétés impliquées dans la scission ait eu le droit au moins un mois avant la date précitée de prendre connaissance des Documents Préparatoires au siège social de la société ; et - l information concernant la modification importante du patrimoine actif et passif depuis la date du projet de scission ait été établie. 7. Fusion transfrontalière La Loi met les règles concernant la publicité du projet de fusion transfrontalière en ligne avec les nouvelles règles de publicité introduite en matière de fusions nationales. 8. Cessions forcées de titre La Loi étend le droit de reprise prévu à l article 513 du Code des sociétés aux fusions par absorption effectuées par une société anonyme qui ne détient pas la totalité mais au moins 90 % des actions et autres titres conférant un droit de vote à l assemblée générale dans la société anonyme absorbée. ******************** 5