LA LOI DE MODERNISATION DE L ÉCONOMIE : MESURES DE MISE EN ŒUVRE

INC document ÉTUDE LA LOI DE MODERNISATION DE L ÉCONOMIE : MESURES DE MISE EN ŒUVRE La loi n o 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l économie, dite LME, a été commentée dans deux études parues en octobre dans les n os 1489 et 1490 d. Le présent document analyse les dispositions d application dans les domaines suivants : la concurrence, l urbanisme commercial, les ventes en solde, les ventes au déballage, le commerce ambulant, les clauses abusives et le système d accréditation et de certification de produits et de services. Enfin, quelques observations seront présentées sur le statut d auto-entrepreneur. I LES MESURES RELATIVES À LA RÉGULATION DE LA CONCURRENCE La loi de modernisation de l économie (LME) a, d une part, modernisé les relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs et, d autre part, créé l Autorité de la concurrence. A. Modernisation des relations commerciales La LME a profondément modifié les relations entre fournisseurs et distributeurs afin de favoriser la différenciation tarifaire et la concurrence entre distributeurs. Les nouvelles règles ont servi de cadre aux négociations pour l année 2009, lesquelles se sont achevées au mois de mars. La loi a prévu deux décrets d application. Un premier décret a été publié le 23 octobre 2008 et concernait la nomination du député Jean-Paul Charié (rapporteur de la LME) au titre de président de la Commission d examen des pratiques commerciales (CEPC). Rappelons que cette commission a pour mission de formuler des avis ou des recommandations sur les pratiques concernant les relations commerciales entre producteurs, fournisseurs, revendeurs, qui lui sont soumis (travaux disponibles sur le site < www.pratiques-commerciales.minefi. gouv.fr >). Un deuxième décret, non encore publié à ce jour, doit fixer les juridictions compétentes concernant les litiges relatifs aux pratiques restrictives de la concurrence définies à l article L. 442-6 du code de commerce. B. Instauration de l Autorité de la concurrence Suite à la publication du rapport Attali 1 et dans l esprit d un rapprochement avec le modèle en vigueur dans les autres pays européens, le gouvernement a souhaité transformer le Conseil de la concurrence en une Autorité de la concurrence dotée de prérogatives élargies. Cette modification en profondeur du code de commerce (titres III, V et VI du livre IV) s est effectuée en deux temps : par l intermédiaire de la LME (articles 95 à 97) sur les questions d organisation de l Autorité et de contrôle des concentrations, par l intermédiaire de l ordonnance n o 2008-1161 du 13 novembre 2008 sur les questions de contrôle des pratiques anticoncurrentielles, de procédures et d articulation des compétences entre l Autorité et le ministère. Concernant les dispositions prévues dans la LME, six décrets d application ont été publiés en 2009, dont trois explicitement prévus dans la loi : décret du 14 janvier 2009 (prévu par la loi) : nomination du président de l Autorité de la concurrence (Bruno Lasserre, président de l ancien Conseil de la concurrence) ; décret n o 2009-139 du 10 février 2009 (non prévu par la loi) : modification de la partie réglementaire du code de commerce 1 Décisions 187 à 190 du rapport de la Commission sur la libération de la croissance française ; voir < www.liberationdelacroissance.fr >. I

concernant le contrôle des concentrations, les pouvoirs d enquête et l organisation de l Autorité ; décret n o 2009-141 du 10 février 2009 (prévu par la loi) : conditions dans lesquelles le président de l Autorité la représente dans tous les actes de la vie civile et a qualité pour agir en justice en son nom ; décret n o 2009-186 du 17 février 2009 (prévu par la loi) : conditions de publicité des décisions rendues par l Autorité et le ministre chargé de l économie dans le cadre du contrôle des concentrations ; décret n o 2009-335 du 26 mars 2009 (prévu par la loi) : modalités d intervention du conseiller auditeur auprès de l Autorité de la concurrence ; décret du 26 février 2009 (non prévu par la loi) : nomination des membres du collège de l Autorité de la concurrence; Reine- Claude Mader-Saussaye, présidente de la CLCV et membre de l ancien Conseil de la concurrence, est nommée pour ses compétences en matière de concurrence et de consommation. Concernant l ordonnance : celle-ci devait être ratifiée dans le cadre de la loi pour l accélération des programmes de construction et d investissement publics et privés. Mais le Conseil constitutionnel a annulé la ratification de l ordonnance, considérant qu elle était dépourvue de tout lien avec les dispositions prévues dans le projet de loi sur les programmes immobiliers (décision n o 2009-574). Par conséquent, un projet de loi spécifique portant sur la ratification de l ordonnance a dû être déposé. Celui-ci n a toujours pas été examiné à ce jour. Mais l ordonnance pourrait être ratifiée par une autre voie législative. Lors des débats sur la proposition de loi de simplification et de clarification du droit et d allégement des procédures, le Sénat a adopté un amendement en ce sens (séance du 25 mars 2009, article 66 ter, I, 12 ). Plusieurs décrets d applications de cette ordonnance ont déjà été publiés : décret n o 2009-140 du 10 février 2009 (non prévu par l ordonnance) : application du nouvel article L. 464-9 du code de commerce relatif au pouvoir de sanction du ministre de l économie en matière de micropratiques anticoncurrentielles ; décret n o 2009-142 du 10 février 2009 (prévu par l ordonnance) : application du nouvel article L. 463-4 du code de commerce relatif à la protection du secret des affaires ; décret n o 2009-311 du 20 mars 2009 (prévu par l ordonnance) : information rendue par le ministre au rapporteur général de l Autorité du déclenchement et des résultats des investigations menées par les services du ministre de l économie ; décret n o 2009-312 du 20 mars 2009 (prévu par l ordonnance) : publicité des décisions rendues par l Autorité dans le cadre des pratiques anticoncurrentielles. Un dernier décret prévu par l ordonnance n a pas encore été publié à ce jour. Il concerne l assistance des agents de l Autorité dans le cadre d une enquête menée par l autorité de la concurrence d un autre État membre. La première réunion de l Autorité de la concurrence s est tenue le 2 mars, marquant ainsi l entrée en vigueur de la réforme. Ses travaux sont disponibles sur <www.autoritedelaconcurrence.fr>. II LA RÉFORME DE L URBANISME COMMERCIAL Afin de favoriser le développement du commerce, la loi de modernisation de l économie a réformé le droit de l urbanisme commercial en assouplissant notamment les règles d implantation des magasins. Désormais, seules les créations et extensions de magasins de plus de 1 000 m 2 sont soumises à autorisation (au lieu de 300 m 2 auparavant), y compris pour les commerces reconvertis dans l alimentation pour lesquels il existait un seuil spécifique (2000 m 2 ). Cette autorisation est délivrée par les commissions départementales d aménagement commercial (CDAC) sur des critères rénovés. Enfin, la LME a accordé aux maires des pouvoirs d intervention en ce domaine. Les conditions d application de cette réglementation ont été précisées par le décret n o 2008-1212 du 24 novembre 2008, publié au JO du 25 novembre 2008. Cette parution a marqué l entrée en vigueur, le 26 novembre 2008, des articles 102 et 105 de la LME et mis fin aux dispositions provisoires prévues par la loi. Exit donc les règles relatives à l équipement commercial, voici les règles relatives à l aménagement commercial (A). La LME a également adopté des mesures d accompagnement telles que l extension des pouvoirs de préemption des maires et la réforme du Fonds d intervention pour les services, l artisanat et le commerce (Fisac) (B). Toutefois, cette réforme a un caractère temporaire puisqu une nouvelle réforme devrait être présentée courant 2009 (C). A. LA RÉFORME DE L URBANISME COMMERCIAL Le décret n o 2008-1212 du 24 novembre 2008 comporte des dispositions relatives au champ d application du régime d autorisation, au contenu de la demande, à la procédure devant la CDAC et aux recours devant la CNAC, à la saisine de la CDAC pour avis. Il comporte également des dispositions relatives au permis de construire (non examinées dans la présente étude). 1. La procédure d autorisation ou d avis sur les projets commerciaux Sur le champ d application La LME a exclu de son champ d application la création ou l extension d une installation de distribution au détail de combustibles et de carburants, quelle que soit la surface, annexée à un magasin de détail ou à un ensemble commercial et situé hors du domaine public des autoroutes et routes express. Le décret précise que «dans le cas où des commerces soumis à autorisation sont équipés de stations de distribution de carburants, les surfaces de vente correspondant à cette activité ne sont pas prises en compte pour la détermination de la surface autorisée» (article R. 752-1 du code de commerce). Parmi les modifications apportées au champ d application du régime d autorisation, la LME dispose que la création d un ensemble commercial d une surface de vente supérieure à 1000 m 2, ou l extension réalisée en une ou plusieurs fois de plus de 1000 m 2, est soumise à autorisation (article L. 752-1, I, 4 et 5 du code de commerce). Pour calculer cette surface, il n est pas tenu compte de celle des pharmacies, des commerces de véhicules automobiles et de motocycles et des installations de distribution de carburants (article R. 752-4 du même code). Tout changement de secteur d activité d un commerce d une surface de vente supérieure à 2000 m 2 est soumis à l autorisation de la CDAC, ce seuil étant ramené à 1 000 m 2 lorsque l activité nouvelle du magasin est à prédominance alimentaire (article L. 752-1, I, 3). Ces secteurs d activités sont les suivants (article R. 752-3) : le commerce de détail à prédominance alimentaire et les autres commerces de détail et les activités de prestation de services à caractère artisanal. Les activités constituant ces deux secteurs sont définies par arrêté du ministre chargé du commerce (non encore publié), par II

référence à la nomenclature d activités française annexée au décret n o 2007-1888 du 26 décembre 2007 portant approbation des nomenclatures d activités et de produits françaises. Le contenu de la demande d autorisation Le décret adapte le contenu des nouvelles demandes aux nouveaux critères qui fondent la décision d aménagement, et définit la zone de chalandise. Le pétitionnaire doit notamment accompagner sa demande «des renseignements sur la zone de chalandise du projet, telle que définie à l article R. 752-8» (article R. 752-7, I du code de commerce). Le décret introduit dans le dispositif une définition générale de la zone de chalandise, fondée sur la jurisprudence du Conseil d État, ainsi formulée : «La zone de chalandise d un équipement faisant l objet d une demande d autorisation d exploitation commerciale correspond à l aire géographique au sein de laquelle cet équipement exerce une attraction sur la clientèle» (article R. 752-8). Puis il fournit des éléments et des modes de calcul : «Cette zone est délimitée en tenant compte notamment de la nature et de la taille de l équipement envisagé, des temps de déplacement nécessaires pour y accéder, de la présence d éventuelles barrières géographiques ou psychologiques, de la localisation et du pouvoir d attraction des équipements commerciaux existants ainsi que de la localisation des magasins exploités sous la même enseigne que celle de l établissement concerné.» La demande doit désormais comporter des renseignements permettant à la commission de statuer au vu des nouveaux critères d aménagement du territoire et de développement durables, sans oublier celui de la protection des consommateurs. L étude est destinée à permettre d apprécier les effets prévisibles du projet au regard de ces critères : effets sur l accessibilité de l offre commerciale; les flux de voitures particulières et de véhicules de livraison ainsi que sur les accès sécurisés à la voie publique; impacts sur les consommations énergétiques et la pollution, les paysages et les écosystèmes, etc. (article R. 752-7, II du code de commerce). L instruction de la demande Le secrétariat de la CDAC est toujours assuré par les services de la préfecture, qui examinent la recevabilité de la demande. Mais alors qu auparavant, l instruction des dossiers était faite par la DDCCRF dont le directeur rapportait les dossiers, elle est désormais effectuée conjointement par les services territorialement compétents chargés du commerce ainsi que ceux chargés de l urbanisme et de l environnement. Le directeur des services chargés de l urbanisme et de l environnement, qui peut se faire représenter, rapporte les dossiers (article R. 752-16 du code de commerce). La composition et le fonctionnement de la commission départementale d aménagement commercial (CDAC) La LME a modifié les règles de composition et de fonctionnement des CDAC. La composition de la CDAC est à géométrie variable en fonction du lieu d implantation du projet. Afin de déterminer quels sont les élus qui pourront statuer sur le projet lorsque ce dernier est envisagé sur le territoire de plusieurs communes ou de plusieurs cantons, le décret précise la notion de commune d implantation : «Sont considérés comme la commune ou le canton d implantation celle ou celui dont le territoire accueille la plus grande partie des surfaces de vente demandées pour le ou les établissements projetés» (article R. 751-2 du code de commerce). Le décret envisage aussi le cas prévu par la loi où la zone de chalandise à prendre en considération dépasse les limites du département et conditionne alors une composition différente de la CDAC (article R. 751-4 du même code). La loi a prévu la présence de «trois personnalités qualifiées en matière de consommation, de développement durable et d aménagement du territoire» (article L. 751-2, II, 2 ). Alors qu auparavant la commission comprenait un «représentant des consommateurs du département», «désigné par les associations de consommateurs agréées du département», nous émettions la crainte que la représentation des consommateurs puisse y perdre une personnalité qualifiée en matière de consommation pouvant ne pas nécessairement «représenter les associations du département». C est effectivement parfois le cas. De manière curieuse, dans un département, la personne qualifiée titulaire est un commerçant, la personne représentant une association de consommateurs étant nommée suppléante! Ce qui est d autant plus curieux que le texte ne distingue plus les personnes titulaires des suppléantes Selon le décret, «un arrêté préfectoral désigne des personnalités qualifiées en les répartissant au sein de trois collèges établis à raison d un collège par domaine. Ces personnalités exercent un mandat de trois ans et ne peuvent, sauf en ce qui concerne les membres du comité consultatif de diffusion cinématographique [ ], effectuer plus de deux mandats consécutifs» (article R. 751-3). Notons qu auparavant le membre titulaire ne pouvait pas exercer deux mandats consécutifs, que ce soit en qualité de titulaire ou de suppléant, ce qui était considéré comme trop bref. Pour chaque demande d autorisation, le préfet nomme pour siéger à la commission une personnalité qualifiée au sein de chacun des collèges (article R. 751-3) et fixe, par arrêté, la composition de la commission (article R. 751-6). Pour mémoire, la LME a modifié la procédure d autorisation afin de rendre celle-ci notamment plus rapide. La CDAC doit statuer dans un délai de deux mois à compter de sa saisine, la décision étant réputée favorable passé ce délai (article L. 752-14, II). La CDAC entend le demandeur à sa requête et toute personne dont l avis présente un intérêt pour la commission. Désormais, toute autre personne souhaitant être entendue peut en faire la demande, à condition de justifier d un intérêt à être entendu et des motifs qui justifient son audition (article R. 752-20). Ces dispositions pourraient permettre aux chambres consulaires de faire valoir leur point de vue sur les projets ainsi soumis à autorisation. La CDAC ne peut délibérer que si au moins cinq de ses membres sont présents. Si ce quorum n est pas atteint, il est procédé, sur le même ordre du jour, à une nouvelle convocation de la commission. Celle-ci ne peut valablement délibérer, à l expiration d un délai de trois jours (au lieu de huit auparavant) après cette convocation, que si au moins quatre de ses membres sont présents (article R. 752-21). La décision de la CDAC doit être notifiée au demandeur dans le délai de dix jours à compter de la date de la réunion de la commission, alors qu auparavant aucun délai n était fixé (article R. 752-25, 1 ). La décision doit être affichée à l initiative du préfet, pendant un mois et non plus deux, à la porte de la mairie d implantation. En cas d autorisation tacite, une attestation du préfet est affichée dans les mêmes conditions. Lorsque la décision accorde l autorisation demandée, le préfet fait publier, aux frais du bénéficiaire, un extrait de cette décision dans deux journaux régionaux ou locaux diffusés dans le département (article R. 752-26). Il en est de même de l attestation préfectorale en cas d autorisation tacite. La procédure de consultation de la CDAC La LME a instauré la faculté de saisine de la CDAC par le maire ou le président de l établissement public de coopération intercommunale (EPCI) compétent en matière d urbanisme (article L. 752-4 du code de commerce), pour des projets dont la surface est comprise entre 300 et 1000 m 2, dans des communes de moins de 20 000 habitants. Cette procédure est applicable pour les demandes de permis de construire portant sur des projets qui ne sont pas soumis à une autorisation d exploitation commerciale, et à condition : s il s agit de la création d un magasin ou d un ensemble commercial, que la surface de vente de ce magasin ou de cet ensemble III

commercial soit supérieure à 300 m 2 et inférieure ou égale à 1 000 m 2 ; s il s agit de l extension d un magasin ou d un ensemble commercial, que la surface de vente du magasin ou de l ensemble commercial après réalisation de l extension soit supérieure à 300 m 2 et inférieure ou égale à 1 000 m 2 (article R. 752-29). Le décret enferme la procédure dans des délais stricts. La CDAC a un mois pour statuer (article L. 752-4, al. 5). À défaut d avis avant la date de fin de ce délai, l avis est réputé favorable (article R. 752-34). Les recours contre les décisions d autorisation ou les avis Rappelons que la LME a modifié les règles de recours afin notamment d éviter les recours dilatoires. Tout recours, quelle que soit la personne qui le forme, relève désormais exclusivement de la Commission nationale d aménagement commercial (CNAC). Afin d assurer la continuité du fonctionnement de la Commission, les membres de l ancienne CNEC sont devenus, le 25 novembre 2008, membres de la CNAC (article 7 du décret n o 2008-1212). Le secrétariat de la CNAC est assuré par les services du ministre chargé du commerce (article R. 751-10 du code de commerce). Jusqu à présent, il était assuré par la DCASPL. Cette direction a fusionné avec la Direction générale des entreprises (DGE) et la Direction du tourisme au sein de la Direction générale de la compétitivité, de l industrie et des services (DGCIS 2 ). Le secrétariat est désormais assuré par le bureau de l aménagement commercial, entité de la DGCIS qui instruit et rapporte les dossiers de la CNAC. Le décret encadre la procédure de recours (articles R. 752-45 et suivants), dont le point de départ du délai. Concernant les «personnes ayant un intérêt à agir», ce qui pourrait être le cas d une association de consommateurs, le délai court si le recours est exercé contre une décision de refus à compter du premier jour de la période d affichage en mairie. Si le recours est exercé contre une décision d autorisation, le délai court à compter de la plus tardive des mesures de publicité prévues aux articles R. 752-25 (affichage de la décision à la porte de la mairie de la commune d implantation ou, en cas d autorisation tacite, affichage d une attestation du préfet) et R. 752-26 (publication d un extrait de la décision dans deux journaux régionaux ou locaux diffusés dans le département, ou de l attestation préfectorale en cas d autorisation tacite). Comme auparavant, la Commission, entend, à leur requête, le maire de la commune d implantation, l auteur de la demande d autorisation ainsi que l auteur ou l un des auteurs du recours. Elle peut entendre toute personne qu elle juge utile de consulter. Désormais, toute autre personne souhaitant être entendue par la Commission peut en faire la demande (article R. 752-51). Cette demande, formulée par écrit et notifiée au secrétariat de la Commission au moins cinq jours avant la réunion de celle-ci, doit comporter les éléments justifiant, d une part, de l intérêt de la personne concernée à être entendue et, d autre part, des motifs qui justifient son audition. Concernant la procédure consultative, seul un avis défavorable émis par la CDAC peut faire l objet d un recours, à l initiative exclusive du demandeur. Comme auparavant, mais désormais avec une obligation, les décisions de la CNAC sont portées à la connaissance du public par Internet (article R. 752-52 du code de commerce), sur le site <www. pme-commerce-artisanat.gouv.fr/chantiers/equip >. 2. Les sanctions des défauts d autorisation La LME prévoit des mesures destinées à assurer l efficacité de la lutte contre les défauts d autorisation ou contre le non-respect des décisions d autorisation. Le préfet dispose du pouvoir de mettre en demeure l exploitant concerné de ramener sa surface commerciale à l autorisation d exploitation commerciale accordée par la CDAC. Il peut, à défaut, prendre un arrêté ordonnant la fermeture au public des surfaces de vente exploitées illicitement, jusqu à régularisation effective. Ces mesures sont assorties d une astreinte journalière de 150 «par mètres carrés exploités illicitement», cette dernière précision étant apportée par l article 114 de la loi n o 2009-323 du 25 mars 2009 de mobilisation pour le logement et la lutte contre l exclusion, dite loi Boutin, publiée le 27 mars 2009 (article L. 752-23 du code de commerce). Le décret devant préciser les modalités d application n est pas encore publié. 3. Les dispositions transitoires La LME soumet à autorisation les projets d extension de la surface d un magasin ayant déjà atteint le seuil des 1000 m 2 ou devant le dépasser par la réalisation du projet et, d autre part, les projets d extension d un ensemble commercial d une surface de vente supérieure à 1 000 m 2 lorsque l extension elle-même, réalisée en une ou plusieurs fois, est de plus de 1 000 m 2 (article L. 752-1, I, 2 et 5 du code de commerce). À titre de mesure transitoire, la LME avait prévu que, dès sa publication, les projets portant sur une superficie inférieure à 1000 m 2 n étaient plus soumis à l examen de la CDEC ou de la CNEC (article 102, XXIX). Une circulaire du 28 août 2008 avait interprété cette disposition de la façon suivante : dès la publication de la loi, les projets suivants n étaient plus soumis à autorisation, dès lors que leur réalisation n impliquait pas l obtention d un permis de construire: l extension de moins de 1 000 m 2 de la surface de vente d un magasin unique de commerce de détail ayant déjà atteint le seuil de 1 000 m 2 ou devant le dépasser par la réalisation du projet ; l extension de moins de 1000 m 2 de la surface de vente d un ensemble commercial ayant déjà atteint le seuil de 1000 m 2 ou devant dépasser ce seuil par la réalisation du projet. De nombreuses extensions de surface de moins de 1000 m 2 (parfois dans des entrepôts) sont intervenues très rapidement dès la publication de la circulaire : autour de «trois millions de surfaces confondues» selon B. Gobin et F. Vacheret («La bourde de Bercy crée une orgie de mètres carrés», Linéaires n o 242 de décembre 2008, p. 20). Faisant marche arrière, le ministère de l économie a diffusé le 24 octobre 2008 une deuxième circulaire, retirant la première, dans le but de rectifier l interprétation de la loi. Seules les opérations devant y échapper après l entrée en vigueur de la loi étaient concernées par cette dispense d autorisation. Afin de garantir la sécurité juridique des opérations effectuées depuis la publication de la LME jusqu au 24 octobre 2008, les opérateurs concernés doivent solliciter une autorisation de régularisation dans le cas où celle-ci est nécessaire. Dans son article 3, le décret n o 2008-1 212 instaure des mesures spécifiques pour les projets qui ont été lancés pendant cette période. 4. Les observatoires départementaux d équipement commercial (Odec) Les observatoires départementaux d équipement commercial (Odec) ont été maintenus par la LME. Ils ont pour mission de collecter les éléments nécessaires à la connaissance du territoire 2 La DGCIS a été créée par le décret n o 2009-37 du 12 janvier 2009. Son organisation est fixée par l arrêté du 26 janvier 2009. Voir < www.pme-com merce-artisanat.gouv.fr >. IV

en matière commerciale. Ils mettent ces données à disposition des collectivités locales et de leurs groupements qui élaborent un schéma de développement commercial (article L. 751-9 du code de commerce). Le texte décret précise les missions des Odec, peu différentes des missions antérieures à l exception de la préparation des travaux d élaboration des schémas de développement commercial (articles R. 751-12 et R. 751-16 du même code). L Odec a une double fonction : d une part, le recensement des équipements commerciaux par commune et par grandes catégories de commerces de 300 à 1000 m 2 et dès 1000 m 2 ainsi que des établissements de commerce et de détail et des prestataires de service à caractère artisanal d une surface de vente inférieure à 300 m 2 ; d autre part, l analyse de l évolution de la répartition géographique de l appareil commercial du département. Le même travail de collecte de données et d analyse économiques, de portée régionale, est confié à l Observatoire d aménagement commercial d Île-de-France. Si les CDAC n ont plus l obligation de se référer aux travaux des Odec, ceux-ci restent une source d information précieuse pour les collectivités pour connaître l état du commerce dans le département. La composition d un Odec, non modifiée quant aux catégories de membres (ce qui veut dire que les chambres consulaires y sont encore présentes, contrairement aux CDAC), prévoit qu il y aura des «représentants de consommateurs» mais renvoie à un arrêté ministériel non encore publié pour les modalités de composition (article R. 751-13). Dans l ancienne composition, au moins deux représentants des associations de consommateurs devaient participer à l Odec. 5. Schémas de développement commercial Le schéma de développement commercial (SDC) est un document, établi pour une durée déterminée, qui rassemble des informations disponibles sur l activité commerciale et son environnement économique. Il comporte une analyse prospective qui indique les orientations en matière de développement commercial et les secteurs d activité commerciale à privilégier. Il est élaboré par la commune ou, s il existe, par l établissement public chargé du schéma de cohérence territoriale (Scot) ou, à défaut, l établissement public de coopération intercommunale (EPCI). Le département peut, le cas échéant, également élaborer un SDC (articles R. 751-18 et R. 751-20 nouveaux du code de commerce). B. LES MESURES D ACCOMPAGNEMENT DE LA RÉFORME 1. Le droit de préemption des communes Les communes ont un droit de préemption sur les cessions de fonds artisanaux, de fonds de commerce ou de baux commerciaux, et les cessions de terrains portant ou destinés à porter des commerces d une surface de vente comprise entre 300 et 1 000 m 2 (articles L. 214-1 et L. 214-2 du code de l urbanisme). Le Fonds d intervention pour les services, l artisanat et le commerce (Fisac) peut prendre en charge les intérêts des emprunts contractés par les communes pour l acquisition de fonds artisanaux, de fonds de commerce, de baux commerciaux ou de terrains destinés à l aménagement commercial. Ces intérêts peuvent être pris en charge dans la limite de 50 % de leur montant. Lorsque ce droit est exercé dans les zones franches urbaines et dans les zones urbaines sensibles, ce taux est porté à 80 % (décret n o 2008-1 470 du 30 décembre 2008, JO du 31 décembre 2008). 2. La réforme du Fisac Afin d accompagner la mise en œuvre de la réforme de l urbanisme commercial, l action du Fonds d intervention pour les services, l artisanat et le commerce (Fisac) a été renforcée, en orientant de manière prioritaire ses interventions et en le dotant d instances de pilotage (article 100 de la LME). La loi lui donne pour cela un fondement législatif (article L. 750-1-1 du code de commerce). Le décret n o 2008-1475 du 30 décembre 2008 en fixe les mesures de mise en œuvre et abroge le décret n o 2003-107 du 5 février 2003. Le Fisac a pour mission d assurer «le versement des aides financières mentionnées à l article L. 750-1-1 du code de commerce en faveur des entreprises de proximité dont la clientèle est principalement composée de consommateurs finaux. Les entreprises concernées appartiennent au secteur du commerce, de l artisanat ou des services. Elles peuvent être sédentaires ou non sédentaires». Le décret définit ensuite les opérations éligibles. Cellesci doivent appartenir à l une des catégories suivantes : «opérations collectives ; opérations individuelles ; études ; actions collectives spécifiques» (articles 3 à 6). Les critères sont spécifiés par l arrêté du 30 décembre 2008. Signalons que l article 26 de la loi n o 2009-323 du 25 mars 2009 de mobilisation pour le logement et la lutte contre l exclusion, publiée le 27 mars, confère une nouvelle mission au Fisac : le financement des «opérations prévues dans les quartiers éligibles au programme national de requalification des quartiers anciens dégradés» instauré par l article 25 de ladite loi. Les modalités d utilisation des fonds seront fixées par décret en Conseil d État. La LME a instauré un conseil stratégique qui a pour mission de fixer les principes et d examiner la mise en œuvre de la politique de soutien aux activités de proximité (article L. 750-1-1, II du code de commerce). Cette instance, dite Conseil stratégique du commerce de proximité, «émet des avis et des recommandations relatifs aux politiques publiques de soutien en faveur du commerce de proximité». Elle peut être consultée «par le ministre chargé du commerce sur toute mesure propre à soutenir et à promouvoir la création, la transmission et le développement des entreprises de proximité» (article 10 du décret n o 2008-1 475). Ce conseil devra être composé «pour moitié de représentants de l État et pour moitié de représentants de l Assemblée nationale et du Sénat, des collectivités territoriales et de personnalités qualifiées» (article 100 de la LME). Parmi les membres le composant, siégera «un représentant des associations de consommateurs désigné par le bureau du Conseil national de la consommation» (article 10 e du décret). Les textes de nomination des membres de cette instance ne sont pas encore parus. Le secrétariat sera assuré par les services du ministre chargé du commerce. Une commission d orientation du commerce de proximité adresse au Conseil stratégique, chaque année, des recommandations relatives aux améliorations à apporter à la politique de soutien aux activités de proximité (article L. 750-1-1, al. 4 du code de commerce). Cette instance «collecte et analyse les informations relatives à la création, à la transmission et au développement des entreprises de proximité. Elle formule des recommandations de bonnes pratiques en matière de conception, de réalisation ou d évaluation de projets en faveur des entreprises de proximité. Elle est l instance de concertation technique sur ces questions, notamment entre les services de l État, les chambres de commerce et d industrie, les chambres de métiers et de l artisanat et les experts des secteurs concernés» (article 11 du décret). Les membres de cette commission seront nommés par arrêté du ministre chargé du commerce pour un mandat renouvelable de trois ans. Le secrétariat sera assuré par les services du ministre chargé du commerce. V

C. LA RÉFORME DE L URBANISME COMMERCIAL EST EN MARCHE Dès les premières discussions concernant la LME, le gouvernement avait émis sa volonté de faire entrer l urbanisme commercial dans le droit commun de l urbanisme. Pour mémoire, la 205 e décision du rapport Attali préconisait de «mettre fin aux lois Royer-Raffarin et supprimer les procédures d autorisations actuelles par les commissions d équipement commercial». Le premier ministre a confié au député Jean-Paul Charié, rapporteur de la LME, la mission d établir un rapport sur les pistes de réforme de l urbanisme commercial. Cette réforme est notamment nécessaire, rappelons-le, d une part parce que les lois Royer-Raffarin n ont pas endigué la création de mètres carrés ni enrayé la disparition progressive du commerce de proximité ; et d autre part parce que la Commission européenne considère que le système actuel constitue une entrave au libre établissement. Après un prérapport présenté en novembre, dans lequel le député conseillait la suppression de l ensemble des textes issus du dispositif de la loi Royer, le rapport final Avec le commerce, mieux vivre ensemble a été présenté publiquement le 20 mars 2009 (rapport disponible sur le site de la Documentation française : < www.ladocumentationfrancaise.fr >). L initiative législative sera apparemment laissée aux parlementaires, une proposition de loi devant être portée devant la commission des affaires économiques de l Assemblée nationale, en juillet 2009, pour une adoption avant la fin de l année. Pour cela, un groupe de travail auquel seraient associés des sénateurs devrait être créé par ladite commission (selon le quotidien Les Échos du 23 mars 2009). Selon Jean-Paul Charié, «il faut sortir des clivages entre les grandes surfaces d un côté et le petit commerce de l autre» et changer «radicalement d état d esprit, de méthodes et de moyens». L un des objectifs du rapport est de «revenir à la bonne répartition des rôles. Ce n est pas au politique de donner son avis sur l intérêt économique de tel investissement, de dire si une nouvelle concurrence sera bonne ou non. C est à la loi du marché de réguler. Mais c est au politique de faire respecter deux autres lois : celle de la libre et loyale concurrence et celle de l urbanisme»,ce qui est annonciateur d une reprise en main de l urbanisme commercial par les élus au nom de l intérêt général. Et, selon le rapport, «l urbanisme, c est pour vivre ensemble», en favorisant l implantation de commerces au cœur des lieux de vie. Le rapport préconise d abord la conception de dix-huit programmes d actions locales, puis il évoque les contours de la future proposition de loi. Les dix-huit programmes d actions locales En anticipant sur les modifications législatives de l urbanisme commercial, le rapport préconise de concevoir, au niveau national, des programmes d actions locales qui pourraient ainsi être plus facilement mis en œuvre par les collectivités locales. De telles actions concrètes permettraient «d atteindre rapidement certains des objectifs recherchés du mieux vivre ensemble». Parmi ceuxci, citons le réaménagement des entrées de villes, la réhabilitation de deux cents cœurs de villes moyennes, le développement de commerces multiservices, la réhabilitation des halles et des marchés, la limitation des installations en périphérie ou en plein champ pour lutter contre le mitage. Il propose aussi la mise en place de «centres de distribution durables», entrepôts situés au sein des villes pour limiter le trafic des camions de livraison, ces derniers étant remplacés par des «petits camions électriques». Enfin, la création de magasins à loyer modéré est envisagée pour les petits commerçants (boulanger, pharmacien, etc.) et les artisans dans les quartiers à forte inflation immobilière. Chaque programme serait lancé, orienté et contrôlé par un comité de déploiement composé d une douzaine de personnes. Les contours de la future réforme législative Le droit de l urbanisme commercial revient bien dans le giron du droit commun de l urbanisme, avec l abrogation progressive des lois Royer-Raffarin. La loi fixera seulement le cadre des obligations, tandis que «le plus effectif se trouvera dans les politiques nationales, régionales et locales d aménagement». Les axes principaux de la future proposition sont les suivants : suppression pure et simple du critère de la surface de vente et de toute procédure d autorisation d implantation commerciale, au profit d un système de classes de projets (de 1 à 4, selon l envergure de l attractivité commerciale) : proximité, agglomération, départementale, régional ou national ; création de commissions départementales de l urbanisme commercial (CDUC) présidées par un représentant des collectivités locales, chargées d élaborer les documents d aménagement commercial (DAC) à partir d un guide national ; les DAC étant de droit opposables aux PLU et Scot ; intégration d un volet commerce aux documents d urbanisme opposables (Scot, PLU), les permis de construire devant être conformes à ces documents ; création d une commission nationale de recours, compétente pour statuer en premier et dernier ressort sur les recours formés à l encontre de permis de construire d activités commerciales de niveaux 3 et 4. III LA RÉFORME DES SOLDES ET PROMOTIONS L article 98 de la LME a réformé le régime des soldes et a rendu possibles les opérations de déstockage. Deux décrets et un arrêté d application ont été publiés : décret n o 2008-1343 du 18 décembre 2008 relatif aux soldes et modifiant la section III du titre I er du livre III de la partie réglementaire du code de commerce (articles D. 310-15-2 et D. 310-15-3), décret n o 2008-1342 du 18 décembre 2008 relatif aux soldes et pris en application de l article L. 310-7 du code de commerce (articles R. 310-15 et R. 310-15-1 du code de commerce), arrêté du 8 janvier 2009. A Les opérations de soldes Le nouveau régime des soldes est applicable depuis le 1 er janvier 2009. La loi a modifié la définition des soldes en intégrant la période durant laquelle ils se déroulent, ce qui a pour conséquence d autoriser les déstockages pendant toute l année. Les soldes sont ainsi définis : ce sont des «ventes qui, d une part, sont accompagnées ou précédées de publicité et sont annoncées comme tendant, par une réduction de prix, à l écoulement accéléré de marchandises en stock et qui, d autre part, ont lieu durant les périodes définies, pour l année civile» (article 310-3-I du code de commerce). Ces soldes peuvent être à période fixe ou à période flottante. Les soldes fixes ou périodes de soldes nationaux Les soldes à période fixe ont lieu pendant deux périodes d une durée de cinq semaines chacune (au lieu de six auparavant), à des dates nationales (et non plus départementales) et heures de début fixées par décret, des dates différentes pouvant être adoptées «pour tenir compte d une forte saisonnalité des ventes, ou d opérations commerciales menées dans des régions frontalières» (article L. 310-3-I du code de commerce). VI

Le décret n o 2008-1343 du 18 décembre 2008 détermine les dates de soldes fixes (article D. 310-15-2 du code de commerce) : «les soldes d hiver débutent le deuxième mercredi du mois de janvier à 8 heures du matin ou le premier mercredi du mois de janvier lorsque le deuxième mercredi intervient après le 12 du mois» ; «les soldes d été débutent le dernier mercredi du mois de juin à 8 heures du matin». Conformément à l article L. 310-3, 1, le décret prévoit des dates dérogatoires (article D. 310-15-3 et son annexe). Ainsi, les départements de Meurthe-et-Moselle, de Meuse et de Moselle bénéficient d une dérogation en tant que régions frontalières : les soldes d hiver y commenceront le premier jour ouvré du mois de janvier (les soldes commençant également à cette date au Luxembourg). Concernant les soldes d été en Corse, par exemple, ils commencent le deuxième mercredi du mois de juillet. Les soldes flottants ou périodes de soldes individuels La loi a introduit la notion de soldes flottants pour permettre aux commerçants de mettre leurs invendus en ventes en soldes sans avoir à attendre la période des soldes fixes (article L. 310-3, 2 du code de commerce). Le commerçant peut faire des soldes flottants pendant «une période d une durée maximale de deux semaines ou deux périodes [continues ou non] d une durée maximale d une semaine» dont il choisit librement les dates. Ces périodes doivent s achever toutefois au plus tard un mois avant le début des périodes fixes : concrètement, ces soldes ne peuvent avoir lieu ni en décembre, ni en mai. En revanche, la loi n interdit pas au commerçant de choisir de commercer ses soldes complémentaires dès le lendemain de la date de fin des soldes fixes. Le prix de référence continuera d être le prix le plus bas pratiqué dans les trente jours précédant les soldes nationaux, dès lors «qu il n y a pas lieu de considérer que les soldes complémentaires constituent une nouvelle publicité» (voir <www.dgccrf. bercy.gouv.fr/documentation/lme/soldes.htm >). De tels soldes peuvent être propres à l établissement du commerçant ou organisés à une date commune par une association de commerçants souhaitant créer une animation commerciale dans une rue ou un quartier, voire par une commune si un accord en est librement conclu. Ces soldes sont soumis à «déclaration préalable auprès de l autorité administrative compétente du département du lieu des soldes ou du département du siège de l entreprise pour les entreprises de vente à distance». Le régime de déclaration est précisé par le décret n o 2008-1342 du 18 décembre 2008 (articles R. 310-15 et R. 310-15-1 du code de commerce). Cette déclaration préalable est faite par établissement. Elle est adressée par le commerçant au préfet du département, par voie postale ou par voie électronique, un mois au moins avant la date prévue pour le début de la vente ; ce délai commence à courir à compter de la date de son envoi. La déclaration doit être conforme au modèle figurant en annexe de l arrêté du 8 janvier 2009, texte qui définit également les modalités de la déclaration par voie électronique. Afin de permettre aux autorités de contrôler le respect des règles relatives aux soldes, le commerçant doit tenir à leur disposition «l avis de réception de sa déclaration» (article R. 310-15-1). À noter que demeurent inchangées les deux règles suivantes : les produits soldés doivent avoir été proposés à la vente et payés depuis au moins un mois avant le début des soldes ; le terme solde(s) reste interdit pour désigner toute activité, dénomination sociale, nom commercial ou enseigne qui ne se rapporte pas à une opération de soldes impliquant une réduction de prix (article L. 310-3, II). B. Les opérations de déstockage En dehors des périodes de soldes (fixes ou flottantes), les commerçants peuvent proposer des opérations promotionnelles, qualifiées de «promotions de déstockage», sur les marchandises («fins de série») pour lesquelles ils ne reconstituent pas de stocks et ne pratiquent pas de vente à perte. Auparavant, de telles opérations étaient qualifiables de soldes hors périodes légales et sanctionnables à ce titre. De telles opérations peuvent être réalisées au cours du mois précédant la date de début des soldes nationales, à «condition de tenir compte des prix pratiqués pendant cette période de promotion pour établir son prix de référence pendant la période des soldes» (voir <www.dgccrf.bercy.gouv.fr/documentation/lme/ soldes.htm >). Cette nouvelle possibilité de déstockage a notamment été à l origine de la modification de la réglementation relative aux annonces de réduction de prix. L arrêté n o 77-105-P du 2 septembre 1977 relatif à la publicité des prix à l égard du consommateur, qui était le texte de référence en la matière, est en effet abrogé par l arrêté du 31 décembre 2008 relatif aux annonces de réduction de prix à l égard du consommateur (JO du 13 janvier 2009). Les nouvelles règles concernant les annonces de réduction de prix, dont la détermination du prix de référence, sont applicables depuis le 14 janvier 2009. Ce texte sera commenté dans une étude à paraître dans. IV LES ACTIVITÉS COMMERCIALES ET ARTISANALES AMBULANTES L article 53 de la loi de modernisation de l économie a intégré dans le code de commerce des dispositions concernant la carte de commerçant ambulant (article L. 123-29). Le commerçant ou l artisan ambulant qui veut exercer une activité hors du territoire de la commune où est situé son habitation ou son principal établissement (à l exemple des commerçants non-sédentaires qui animent les marchés), doit en faire la déclaration préalable pour obtenir sa carte de commerçant ambulant. Les modalités d application de ce nouveau régime sont fixées par le décret n o 2009-194 du 18 février 2009 (JO du 20 février). Ce texte modifie la procédure de délivrance de ladite carte et adapte également cette procédure au cas de l auto-entrepreneur. Le commerçant ou l artisan doit effectuer la déclaration préalable auprès de son centre de formalités des entreprises (CFE) compétent : CCI pour les commerçants, chambre de métiers et de l artisanat pour les artisans (article R. 123-208-3 du code de commerce). Sont concernées par cette procédure les personnes : immatriculées au registre du commerce et des sociétés (RCS) ou au répertoire de métiers, dispensées d immatriculation à ces registres dans le cadre du régime de l auto-entrepreneur (article R. 123-208-2). Certaines professions réglementées restent en dehors de ce dispositif par exemple les agents commerciaux, les vendeurs-colporteurs de presse, les taxis, les VRP (article R. 123-208-1). VII

La carte est valable quatre ans (deux ans auparavant), renouvelable à l issue de cette période. L exercice de l activité sans déclaration préalable est puni de l amende prévue pour les contraventions de quatrième classe (750 au plus). Des dispositions transitoires sont prévues pour les détenteurs des cartes. Celles délivrées antérieurement à la date d entrée en vigueur du décret demeurent valables jusqu à leur date d expiration. Le décret précise par ailleurs les modalités de radiation, de contrôle par les autorités compétentes (officiers et agents de police judiciaire; fonctionnaires chargés du contrôle des marchés et des halles, habilités à cette fin ; article R. 123-208-6). Ce texte n entrera en vigueur qu à la date de publication d un arrêté qui fixera la liste des pièces à produire à l appui de la déclaration (article 3 du décret). Cet arrêté n est pas encore publié. Cette procédure d obtention de carte sera également applicable aux personnes n ayant ni domicile, ni résidence fixe de plus de six mois, qu elles soient ressortissantes ou non de l Union européenne, et souhaitant exercer une activité ambulante. Ces dernières personnes devront être munies d un livret spécial de circulation délivré par la préfecture, dont les modalités sont fixées par le décret n o 2009-194 du 18 février 2009 précité (article 2). Ce texte modifie le décret n o 70-708 du 31 juillet 1970 concernant la délivrance du titre de circulation. V LES VENTES AU DÉBALLAGE Le régime applicable aux ventes au déballage en général Le régime des ventes au déballage, y inclus celui des vide-greniers, a été modifié par l article 54 de la LME. Le décret n o 2009-16 du 7 janvier 2009 a été publié au JO du 9 janvier. L arrêté du 9 janvier 2009 relatif à la déclaration préalable des ventes au déballage a été publié au JO du 17 janvier. Pour mémoire, le système d autorisation préalable est remplacé par un système de déclaration préalable auprès du maire du lieu de vente (article L. 310-2 du code de commerce). Le contenu de ladite déclaration est précisé par le décret n o 2009-16 du 7 janvier 2009 (article R. 310-8 du même code) : informations relatives à l identité et aux coordonnées du déclarant, aux caractéristiques de la vente au déballage (lieu de vente, marchandises vendues neuves ou d occasion, date de début et de fin de la vente, etc.). La déclaration doit se faire selon le modèle annexé à l arrêté du 9 janvier 2009. La réglementation spécifique des vide-greniers La réglementation des vide-greniers a également été modifiée par la suppression de la condition de domicile des particuliers. Désormais, la seule condition en vigueur est celle de la limitation du nombre de participations des particuliers. Ceux-ci, non inscrits au registre du commerce et des sociétés, peuvent «participer aux ventes au déballage en vue de vendre exclusivement des objets personnels et usagés deux fois par an au plus» (article L. 310-2, I, al. 3 du code de commerce). Le décret n o 2009-16 du 7 janvier 2009 dispose que ces ventes «sont contrôlées au moyen du registre mentionné au deuxième alinéa de l article 331-7 du code pénal» (article R. 310-9 du code de commerce). Il s agit du registre permettant l identification des vendeurs. Dans le cadre de la lutte contre le recel de produits, les organisateurs de vide-greniers doivent tenir jour par jour un registre permettant leur identification. Cette obligation incombe aux dirigeants de la personne morale organisatrice (par exemple, une association). Ce registre comprend «les nom, prénoms, qualité et domicile de chaque personne qui offre à la vente ou à l échange des objets mobiliers usagés ainsi que la nature, le numéro et la date de délivrance de la pièce d identité produite par celle-ci avec l indication de l autorité qui l a établie» (article R. 321-9, 1 du code pénal). Pour les participants non professionnels, le registre devra également comporter «la mention de la remise d une attestation sur l honneur de non-participation à deux autres manifestations de même nature au cours de l année civile» (article R. 321-9, 2 ). En pratique, l organisateur d un vide-grenier devra donc demander à chaque particulier non professionnel de remettre une attestation sur l honneur, librement rédigée. VI LES CLAUSES ABUSIVES : UNE LISTE NOIRE ET UNE LISTE GRISE Le décret fixant les deux listes de clauses abusives annoncées par la LME a été publié le 20 mars 2009 3. Rappelons que jusqu à la LME, le dispositif français de lutte contre les clauses abusives se composait d une définition générale permettant au juge de déclarer abusive toute clause y répondant (article L. 132-1 du code de la consommation), une liste de clauses pouvant être déclarées abusives sous la même condition (annexe de l article L. 132-1), trois clauses interdites par la voie réglementaire (art R. 132-1, R. 132-2 et R. 132-2-1 du code de la consommation) sans oublier les recommandations de la Commission des clauses abusives, dénuées de force obligatoire mais souvent invoquées à l appui d un argumentaire. La LME a supprimé la liste annexée à l article L. 132-1, dont l inefficacité (relevée dès son introduction en 1995 et confirmée au fil des ans) lui vaut d être aujourd hui désignée sous le terme de liste blanche, et créé deux nouvelles listes : une liste de clauses qui, «eu égard à la gravité des atteintes qu elles portent à l équilibre du contrat, doivent être regardées, de manière irréfragable, comme abusives», que l on appelle déjà la liste noire ; et une liste de clauses présumées abusives, aussi longtemps que le professionnel n a pas apporté la preuve contraire, que l on appelle la liste grise. Ces deux listes devaient être prises par décret et c est donc chose faite. Le projet en avait au préalable été soumis pour avis à la 3 Décret n o 2009-302 du 18 mars 2009 portant application de l article L. 132-1 du code de la consommation. VIII

Commission des clauses abusives, et cet avis a été très largement suivi 4. A. La liste noire La liste noire fait l objet du nouvel article R. 132-1 du code de la consommation. Parmi les douze clauses qu elle énumère, on retrouve les clauses déjà interdites par les anciens articles R. 132-1 et R. 132-2 : celles qui visent à supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi en cas de manquement par le professionnel à l une quelconque de ses obligations (6 ) ; et celles par lesquelles le professionnel se réserve le droit de modifier unilatéralement les caractéristiques du bien ou et c est nouveau du service, ou encore sa durée ou son prix (3 ). On y retrouve aussi nombre de clauses de l ancienne liste blanche, mais rédigées de façon plus précise, comme celle relative aux clauses de renvoi (1 ) ; ou plus claire, par exemple, celle qui vise à «interdire au non-professionnel ou au consommateur le droit de demander la résolution ou la résiliation du contrat en cas d inexécution par le professionnel de ses obligations de délivrance ou de garantie d un bien ou de son obligation de fourniture d un service» (7 ) quand le point b) de la précédente liste se bornait à évoquer les «droit légaux» du consommateur en cas «de nonexécution totale ou partielle ou d exécution défectueuse par le professionnel d une quelconque des obligations contractuelles». On remarque que le point q) de l ancienne liste, qui stigmatisait les clauses supprimant ou entravant les actions en justice, n est repris que pour partie dans la liste noire : seule l inversion de la charge de la preuve y figure (12 ). Cette inversion n était jusqu ici proscrite que dans les contrats de services financiers à distance (art. R. 132-2-1 ancien). Les autres entraves aux recours limitation des moyens de preuve, obligation de saisir une juridiction arbitrale ou de passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges figurent dans la liste grise et sont donc seulement présumées abusives. À noter, une nouvelle clause : celle qui «subordonne, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation par le non-professionnel ou par le consommateur au versement d une indemnité au profit du professionnel» (11 ). Si une clause d un contrat quelconque correspond à l une ou l autre de ces clauses, elle est abusive, sans contestation possible. C est un grand pas qu il ne faut cependant pas surestimer : si le caractère abusif de la clause ne sera plus à démontrer, son analyse reste nécessaire pour démontrer qu elle est bien susceptible d avoir l un des objets ou effets décrits dans cette liste. B. La liste grise La liste grise (article R. 132-2 du code de la consommation) contient dix clauses. On y retrouve d autres clauses de l ancienne liste blanche, comme celle qui prévoit un engagement ferme pour le consommateur, hypothétique pour le professionnel (1 ), ou la perte de ses versements pour le consommateur qui résilie lorsque le remboursement du double des arrhes dans le cas inverse n est pas prévu (2 ), la clause pénale disproportionnée (3 ). Mais toutes les clauses de l ancienne liste n ont pas été reprises et d autres comme on l a déjà noté à propos de la clause relative aux recours ont été scindées et trouvent place, selon leur objet, dans l une ou l autre liste (voir plus haut). C est le cas également des clauses par lesquelles le professionnel s autorise à modifier unilatéralement le contrat : noires quand elles portent la durée, les caractéristiques ou le prix du produit ou du service, elles sont grises lorsqu elles portent sur les autres conditions (6 ). De nouvelles clauses sont apparues dans cette liste grise. Ainsi, celle qui stipule une date indicative d exécution de contrat, hors les cas où la loi l autorise (7 ), ou encore celle qui fixe des conditions ou modalités de résiliation plus rigoureuses pour le consommateur que pour le professionnel (8 ). Toutes ces clauses sont donc abusives, sauf si le professionnel apporte la preuve qu elles ne le sont pas ou, pour le dire autrement, qu elles ne créent pas un déséquilibre significatif dans le contrat. Cette preuve contraire sera apportée in concreto. Si, par exemple, un consommateur contestait une clause permettant au professionnel de résilier le contrat sans préavis raisonnable, celui-ci pourrait démontrer que les hypothèses prévues dans le contrat sont légitimes et que le consommateur dispose de la même faculté. C. Les exceptions Le nouvel article R. 132-2-1 du code de la consommation prévoit des hypothèses dans lesquelles plusieurs clauses de ces listes ne seront pas abusives. Il s agit essentiellement des clauses permettant au professionnel de modifier les conditions du contrat ou de résilier de façon discrétionnaire, ou sans préavis raisonnable : elles ne sont pas abusives lorsqu elles figurent dans un contrat portant sur des produits financiers. Ces exceptions, présentées sous une forme différente, sont identiques à celles qui étaient annexées à la précédente liste blanche. Deux autres exceptions trouvent leur place dans cet article : l une vise à autoriser les modifications de prix dans les contrats à durée indéterminée, sous la seule condition que le consommateur en soit averti dans un délai raisonnable pour être en mesure, le cas échéant, de résilier le contrat ; l autre valide les clauses permettant au professionnel d apporter des «modifications au contrat liées à l évolution technique, dès lors qu il n en résulte ni augmentation de prix, ni altération de la qualité et que les caractéristiques auxquelles le non-professionnel ou le consommateur a subordonné son engagement ont pu figurer au contrat». Cette exception figurait précédemment à l article R. 132-2. D. L entrée en vigueur du décret Ces nouvelles listes sont d application immédiate et concernent les nouveaux contrats comme les contrats en cours à la date de publication. Rappelons qu elles ne constituent qu un outil supplémentaire pour lutter contre les clauses abusives, mais qu elles ne privent pas les consommateurs, le juge ou la Commission des clauses abusives de dénoncer le caractère abusif, au regard de la définition générale de l article L. 132-1, de clauses qui ne figurent pas dans les listes. E. Quel avenir pour ces listes? La proposition de directive relative aux droits des consommateurs 5, actuellement en cours d examen, comporte un volet sur les clauses abusives dans lequel figurent également une liste noire et une liste grise. Ces listes ne recouvrent que partiellement les nôtres. On remarque en particulier que certaines clauses de la liste noire française figurent dans la liste grise européenne, et vice versa. Or, il s agira d une directive d harmonisation totale, interdisant aux États de prévoir des dispositions plus contraignantes. Si la directive paraissait en l état, ce qu on ne peut souhaiter, les listes nationales devraient être supprimées. 4 Cet avis est annexé au rapport d activité pour 2008 de la Commission des clauses abusives. Voir < www.clauses-abusives.fr >. 5 Proposition de directive du Parlement et du Conseil relative aux droits des consommateurs, Com(2008) 614 du 8 octobre 2008. Voir notre commentaire publié dans le n o 1502 d et téléchargeable à l adresse < www.conso.net/incdoc/1502-directive_droit_conso_433.pdf >. IX

VII LES DISPOSITIONS RELATIVES À L ACCRÉDITATION ET À LA CERTIFICATION La LME a réformé le système d accréditation et de certification de produits et de services (article 137). Le décret n o 2008-1 401 du 19 décembre 2008, publié au JO du 26 décembre, en a précisé les modalités d application. A. Les mesures relatives à l accréditation La LME a défini l accréditation et en a confié la responsabilité à une instance nationale unique (article 137, I). Comme annoncé, le décret n o 2008-1401 du 19 décembre 2008 a désigné comme instance le Comité français d accréditation (Cofrac). Il a également fixé ses missions et ses modalités d organisation (articles 2 à 5 du décret). Le Cofrac, association à but non lucratif régie par la loi de 1901, détient désormais un monopole de droit en matière d accréditation. Il est le seul organisme habilité à délivrer des certificats d accréditation aux organismes d évaluation de la conformité, que cette accréditation soit obligatoire ou non (accréditation volontaire). Le droit français est, par là même, mis en conformité avec les dispositions du règlement européen du 9 juillet 2008 sur l accréditation et la surveillance du marché, qui reconnaît à l accréditation un caractère de service public et qui exige la création d un organisme d accréditation unique par pays. Le Cofrac devra «fixer, par délibération du conseil d administration ou d une section spécialisée au vu des normes homologuées en vigueur, les conditions devant être remplies par tout organisme demandant son accréditation». Il devra solliciter «l avis des représentants des associations de consommateurs et d utilisateurs, des organismes professionnels, des organismes d évaluation de la conformité ainsi que des administrations concernées». Ces conditions sont publiées sur < www.cofrac.fr >. L appréciation du respect de ces conditions est faite par des évaluateurs et des experts choisis par le Comité. Le contrôle du respect de ces conditions par les organismes auxquels il a délivré un certificat d accréditation sera effectué par le directeur général du Cofrac, «sur place et sur pièces». S il constate qu un organisme accrédité n est plus compétent pour réaliser une activité spécifique d évaluation ou a commis un manquement grave à ses obligations, le directeur prend toutes les mesures appropriées pour restreindre, suspendre ou retirer l accréditation. B. Les mesures relatives à la certification de produits et de services La LME a également modernisé le régime juridique de la certification de produit ou de service (article 137 de la loi ; article L. 115-27 al. 1 du code de la consommation). La certification de produit ou de service est définie, rappelonsle, comme «l activité par laquelle un organisme, distinct du fabricant, de l importateur, du vendeur ou du prestataire, atteste, à la demande de celui-ci effectuée à des fins commerciales ou non commerciales, qu un produit ou un service est conforme à des caractéristiques décrites dans un référentiel et faisant l objet de contrôles» (article 115-27 du code de la consommation). Le référentiel est défini comme un «document technique définissant les caractéristiques que doit présenter un produit ou un service et les modalités du contrôle de la conformité du produit ou du service à ces caractéristiques» (article L. 115-27 al. 2 du code de la consommation). Pour leur élaboration, les organismes de certification peuvent se référer à la norme NF X50-067 Élaboration d un référentiel de certification de produit ou de service ou d une combinaison de produit et de service, en vigueur depuis avril 2008. Tout organisme agissant dans le cadre de cette certification doit désormais être accrédité (et non plus seulement avoir déclaré son activité, cf. article L. 115-28 du code de la consommation), soit par le Cofrac, soit par une instance nationale d accréditation d un autre État membre de l Union européenne, membre de la coopération européenne pour l accréditation et ayant signé les accords de reconnaissance mutuelle multilatéraux couvrant la certification considérée. La procédure repose sur un référentiel, la norme européenne NF EN 45 011. Les mesures d application ont été édictées par le décret n o 2008-1401 du 19 décembre 2008 évoqué ci-dessus. La réforme est entrée en vigueur le 1 er janvier 2009 (article 10 dudit décret). Le code de la consommation comporte désormais de nouvelles dispositions réglementaires relatives à la «certification des services et des produits autres qu agricoles, forestiers, alimentaires ou de la mer». Les articles R. 115-1 à R. 115-12 sont remplacés par les articles R. 115-1 à R. 115-3. Comme prévu par la LME, un dispositif transitoire est instauré pour permettre aux organismes français non encore accrédités de poursuivre leur activité dans l attente de leur accréditation. Le décret dispose ainsi que «l organisme certificateur non encore accrédité pour la certification considérée peut effectuer des certifications dès lors qu il a déposé une demande d accréditation et que le Cofrac a admis la recevabilité de cette demande» (article R. 115-1). Il pourra continuer à exercer cette activité de certification pendant une durée d un an maximum à compter de la notification de la recevabilité de sa demande. À défaut d obtention de l accréditation dans ce délai, il devra cesser son activité. Le décret encadre également les modalités de référence à la certification dans la publicité et autres utilisations de nature commerciale. Rappelons que l article L. 115-28 dispose que «toute référence à la certification dans la publicité, l étiquetage ou la présentation de tout produit ou service, ainsi que sur les documents commerciaux qui s y rapportent doit être accompagnée d informations claires permettant au consommateur ou à l utilisateur d avoir facilement accès aux caractéristiques certifiées. La consultation des référentiels de certification s effectue soit gratuitement auprès de l organisme certificateur, soit par la délivrance d exemplaires aux frais du demandeur». Doivent ainsi être portés à la connaissance du consommateur ou de l utilisateur «le nom ou la raison sociale de l organisme certificateur ou la marque collective de certification ; la dénomination du référentiel de certification utilisé; les modalités selon lesquelles le référentiel de certification peut être consulté ou obtenu» (article R. 115-2). Le non-respect de ces dispositions est puni des peines prévues pour les contraventions de cinquième classe, soit 1 500 (article R. 115-3). Enfin, le décret abroge l article 15 (relatif à l attestation de conformité aux normes par l apposition d une marque nationale accordée par l Association française de normalisation) et l article 16 (marques nationales de normalisation) du décret du 26 janvier 1984 modifié fixant le statut de la normalisation, et les décrets du 24 mai 1941 relatifs au statut de la normalisation. X

VIII QUELQUES OBSERVATIONS SUR LE STATUT D AUTO-ENTREPRENEUR L un des objectifs de la LME a été de favoriser l auto-entrepreneuriat afin de permettre aux personnes d avoir une activité complémentaire à l activité salariée ou libérale ou à la retraite, ou de se lancer dans une activité commerciale ou artisanale ou libérale sans avoir à en respecter toutes les contraintes (informations disponibles sur le site < www.lautoentrepreneur.fr >). Le dispositif, entré en vigueur le 1 er janvier 2009, concerne déjà quelque 90 000 personnes. L auto-entrepreneur bénéficie de mesures destinées à lui faciliter cette création : formalités de création allégées (simple déclaration auprès du centre de formalités des entreprises ; dispense d immatriculation au RCS ou au RM), régime fiscal et social simplifié (exonération de TVA; sur option, prélèvement libératoire de l impôt sur le revenu et exonération temporaire de taxe professionnelle). En outre, ses obligations comptables sont très simplifiées (article D. 123-205-1 nouveau du code de commerce). Pour ouvrir droit à ce statut, le chiffre d affaires issu de l activité (c est-à-dire le montant des encaissements) ne doit pas dépasser 80 000 HT pour les activités d achat/revente, de vente à consommer sur place et de prestation d hébergement (chambres d hôtes ) ou 32 000 HT pour l activité de services. 1. Observations sur l identification de l auto-entrepreneur L auto-entrepreneur est immatriculé au registre national des entreprises (RNE) tenu par l Insee. Il a un numéro Siret (numéro d identification de l entreprise) et un code APE (activité principale de l entreprise). Le décret n o 2008-1488 du 30 décembre 2008 (JO du 31 décembre 2008) relatif aux modalités de dispense d immatriculation précise les mentions que l auto-entrepreneur devra faire figurer sur ses documents (factures, notes de commande, tarifs et documents publicitaires, ainsi que sur toutes correspondances et tous récépissés relatifs à l activité et signés par lui-même et en son nom). Il s agit : de son numéro unique d identification (numéro Siret), suivi immédiatement et lisiblement de la mention «dispensé d immatriculation en application de l article L. 123-1-1 du code de commerce» (activité commerciale) ou «dispensé d immatriculation en application du V de l article 19 de la loi n o 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement du commerce et de l artisanat» (activité artisanale), de son adresse. Ces deux mentions doivent également figurer, le cas échéant, sur le site web de l entrepreneur. De telles mentions sont utiles pour permettre au consommateur d identifier son interlocuteur, notamment en cas de litige. n empêchent pas celui-ci d être tenu aux obligations de droit commun en matière de qualification et d assurance professionnelles, selon l activité exercée, et sans qu il ne puisse [ ] obtenir aucune dispense» (QE n o 0471 publiée au JO Sénat du 18 mars 2009, p. 3021). Ainsi, l auto-entrepreneur qui souhaite se prévaloir de la qualité d artisan doit respecter les conditions prévues par le décret n o 98-247 du 2 avril 1998 relatif à la qualification professionnelle et au répertoire des métiers. Autre exemple : la personne qui s oriente vers l activité de services à la personne doit obtenir un agrément. 3. Observations sur l application du droit de la consommation L auto-entrepreneur, qui exerce par définition une activité économique, même à titre accessoire, peut être qualifié de professionnel et, à ce titre, devoir respecter toutes les dispositions imposées par le code de la consommation aux «professionnels» qui opèrent en direction du consommateur. Celui qui se lance dans une activité de vente sur Internet devra ainsi respecter la réglementation relative à ce canal de vente. Quant au consommateur, il pourra revendiquer les règles protectrices applicables du droit de la consommation, dont celles relatives aux délais de réflexion, à la garantie légale de conformité, etc. Patricia Foucher, Emmanuel Masset-Denèvre et Marie-Odile Thiry-Duarte 2. Observations sur le respect des réglementations liées à l activité Les pouvoirs publics n ont de cesse de répéter que, si l auto-entrepreneur envisage de se lancer dans une activité réglementée, il doit respecter cette réglementation. Ce qui est satisfaisant au regard de la loyauté de la concurrence entre les professionnels, de la loyauté des transactions envers les consommateurs, sans oublier leur sécurité lorsque des questions de sécurité sont en jeu. Interrogé sur ce sujet par une sénatrice inquiète de l utilisation abusive de la qualification d artisan, le gouvernement a répondu que «les simplifications qui sont accordées à l auto-entrepreneur XI