Vers une licence obligatoire de diffusion des

Année universitaire 2003/2004 Université de Nantes Mémoire de maîtrise de Droit privé Propriété littéraire et artistique Vers une licence obligatoire de diffusion des oeuvres sur Internet Perspectives en droit français et canadien - Mémoire réalisé par Guillaume Champeau Sous la direction de M. Loïc Panhaleux Dans le cadre de l'échange universitaire entre l'université de Nantes (France) et l'université d'ottawa(canada) 1

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REMERCIEMENTS Je tiens avant tout propos à remercier avec beaucoup de sincérité l'université de Nantes pour m'avoir offert l'opportunité de préparer ce mémoire à Ottawa, au Canada, ainsi que tout le personnel de l'université d'ottawa pour leur formidable accueil. En particulier, je voudrais adresser de chaleureux remerciements au professeur Mistrale Goudreau, dont l'esprit critique et les conseils avisés animent ce mémoire. Merci également à M. Loïc Panhaleux, qui a très vite accepté de diriger mes travaux. 3

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SOMMAIRE INTRODUCTION 7 PREMIERE PARTIE La licence obligatoire : une reconnaissance des droits du public 14 A L'inadéquation du droit d'auteur aux réalités sociotechniques sur Internet 15 1 La déprofessionnalisation du droit d'auteur au coeur d'une nécessité de réforme 16 a l'apparition massive du «consommateur-auteur» 16 b le développement de fait d'un droit d'accès aux oeuvres 19 2 Une banalisation incontrôlable de la contrefaçon numérique 21 a de difficiles tentatives de neutralisation des contrefaçons via Internet 21 b le refus souhaitable d'une protection au cube des oeuvres 25 B Une licence obligatoire pour répondre à ces réalités sociotechniques 28 1 Des modèles de souplesse pour le public dans le droit positif 30 a la licence légale de communication au public 30 b la rémunération pour copie privée 32 2 Une licence obligatoire au champ d'application limité 35 a une limitation à certaines oeuvres 35 b une limitation à certains droits exclusifs 38 DEUXIEME PARTIE La licence obligatoire : une protection des intérêts des titulaires de droits d'auteur 40 A La perception d'une juste rémunération 41 1 La fixation de taux de rémunération 42 a le principe d'une rémunération versée par les professionnels 42 a la désignation d'une commission chargée d'établir les taux de rémunération 45 2 La perception organisée de la rémunération 46 a le rôle central des sociétés de gestion collective 46 b la difficile question des sommes réservées aux actions culturelles 47 5

B Une répartition équitable de la rémunération 49 1 Un mode de répartition fiable 50 a une précision croissante de la répartition 50 b la mise en place d'un enregistrement des oeuvres 52 2 Une protection accrue de l'artiste 53 a la désignation des bénéficiaires 53 b le sort des oeuvres dérivées 54 BIBLIOGRAPHIE 57 INDEX ALPHABETIQUE 59 6

1. Il devient impossible aujourd hui de parler d Internet et du droit d auteur sans évoquer le problème de la piraterie massive permise par les réseaux Peer-to-Peer (ou pair-à-pair, en français correct). Ces technologies qui créent une véritable bibliothèque mondiale de la musique et des autres contenus numérisés mettent en relation l ensemble des utilisateurs et collectivisent toutes les œuvres qu ils partagent gratuitement entre eux. La Cour fédérale des Etats-Unis décrivait ainsi le fonctionnement de Grokster et de Morpheus, deux de ces logiciels de Peer-to-Peer : In both cases, the software can be transferred to the user s computer, or downloaded, from servers operated by Defendants. Once installed, a user may elect to share certain files located on the user s computer, including, for instance, music files, video files, software applications, e-books and text files. When launched on the user s computer, the software automatically connects to a peer-to-peer network... and makes any shared files available for transfer to any other user currently connected to the same peer-to-peer network. Both the Morpheus and Grokster software provide a range of means through which a user may search through the respective pool of shared files. For instance, a user can select to search only among audio files, and then enter a keyword, title, or artist search. Once a search commences, the software displays a list (or partial list) of users who are currently sharing files that match the search criteria, including data such as the estimated time required to transfer each file. The user may then click on a specific listing to initiate a direct transfer from the source computer to the requesting user s computer. When the transfer is complete, the requesting user and source user have identical copies of the file, and the requesting user may also start sharing the file with others. Multiple transfers to other users ( uploads ), or from other users ( downloads ), may occur simultaneously to and from a single user s computer. 1 2. Des données largement sous-estimées comptabilisaient 12 milliards de fichiers musicaux au format MP3 téléchargés illégalement pendant l année 2003 2. Mais la musique n est pas le seul secteur culturel atteint par les réseaux. Ce sont 87 millions de films 3 qui, notamment grâce à une compression efficace au format DivX 4, auraient également été échangés entre les internautes la même année. Bien que des études récentes tendent à démontrer que l utilisation des réseaux Peer-to-Peer (P2P) n a d incidence que sur une proportion négligeable des ventes traditionnelles de musique 5, 1 Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, 259 F. Supp.2d 1029 (C.D. Cal.2003) al. 1032-1033. 2 idate, Octobre 2003. Abstract en ligne : <http://www.idate.fr/an/multi/ptop/ptop.pdf>. 3 Ibid. 4 DivX est une technologie de compression de la vidéo dont les droits appartiennent à DivXNetworks Inc. Voir en ligne : <http://www.divxnetworks.com/about/>. 5 v. par ex. Felix Oberholzer, Koleman Strumpf, The Effect of File Sharing on Record Sales, An Empirical Analysis (Mars 2004) en ligne : <http://www.unc.edu/% 7ecigar/papers/FileSharing_March2004.pdf>. V. également pour une perspective française Une 7

les industries du disque et du cinéma se plaignent régulièrement et avec vigueur de l impact négatif de la piraterie sur Internet. Ce «fléau qu il faut combattre avec fermeté et détermination» selon une récente déclaration du Président Jacques Chirac 6 bouleverse les industries culturelles dont les œuvres sont ainsi mises gratuitement et illégalement à disposition de tous. 3. Depuis 2000 le volume des ventes de disques enregistré aux Etats-Unis ne cesse de chuter 7. En réaction, l Association Américaine de l Industrie du Disque, la RIAA 8, a commencé pendant l été 2003 à poursuivre directement les internautes utilisateurs de logiciels de Peer-to-Peer 9, et de telles poursuites sont amorcées partout dans le monde par les associations de producteurs qui bénéficient de droits voisins sur les œuvres qu ils produisent. 4. En France où la baisse des ventes a débuté plus tardivement 10, «l autorisation du producteur de phonogrammes est [en effet] requise avant toute reproduction, mise à la disposition du public par la vente, l échange ou le louage, ou communication au public de son phonogramme» 11. Le Syndicat National des Editeurs Phonographiques (SNEP) 12 semble donc vouloir suivre la même démarche que son homologue américain puisqu une campagne pour le moins provocatrice a été lancée début mai 2004 par le syndicat pour prévenir les internautes français qu ils risquaient de lourdes sanctions pénales s ils poursuivaient leurs actes de piraterie 13. Plus globalement en Europe, la Fédération internationale de l industrie phonographique (IFPI) 14 avait elle-même commencé ses poursuites deux mois auparavant contre des internautes danois, italiens, nouvelle etude blanchit le P2P, Silicon.fr (10 juin 2004) <http://www.silicon.fr/click.asp?id=5329>. 6 v. communiqué «Message de Monsieur Jacques Chirac, Président de la République Française, lu par Monsieur Renaud Donnedieu de Vabres», le 16 mai 2004. En ligne : <http://www.culture.gouv.fr/culture/actualites/communiq/donnedieu/piraterie-chirac.html>. 7 v. les statistiques publiques disponibles en ligne : <http://www.riaa.org>. 8 La Recording Industry Association of America défend les intérêts de nombreuses maisons de disques, dont les cinq premières mondiales (BMG Music, EMI Group, Universal Music Group, Sony Music Entertainment, et Warner Music). 9 v. «États-Unis: premières salves des majors contre les adeptes du P2P», ZDNet (18 juillet 2003) <http://www.zdnet.fr/actualites/internet/0,39020774,2137796,00.htm>. 10 Les ventes de disques des producteurs français ont augmenté jusqu à la fin de l année 2002 et connaissent depuis une baisse continue. V. en ligne : <http://www.disqueenfrance.com/actu/ventes/commentaire2003_1.asp>. 11 Art.L.213-1 al.2 du Code de la propriété intellectuelle (CPI). 12 http://www.disqueenfrance.com/snep/ 13 Cette campagne représentait en pleine page un doigt d honneur tendu en direction de l industrie du disque, enfermé derrière des barreaux de prison. Voir «L industrie du disque à un doigt d attaquer les internautes», 01Net (4 mai 2004) <http://www.01net.com/article/240608.html>. 14 http://www.ifpi.org/ 8

et allemands. Forte de son succès, elle a annoncée en juin son intention d entamer bientôt des procédures similaires sur le territoire français 15. 5. L étau semble donc se resserrer contre les utilisateurs de réseaux Peer-to-Peer de la part des ayants droit, mais peut-être encore plus surtout de la part des pouvoirs publics. Suivant en cela son homologue canadien 16, le Président de la République a par exemple apporté son soutien à l industrie du disque dans un message du 16 mai 2004 17, ce qui s est récemment traduit par l annonce par le ministère de l industrie d un plan d action contre la piraterie sur Internet. Le communiqué du ministère énonçait ainsi trois volets d actions : 1. L information et la pédagogie auprès des internautes afin de les sensibiliser aux risques et aux peines encourues compte tenu de la nouvelle loi pour la confiance dans l économie numérique ; 2. Le suivi des poursuites judiciaires engagées à l encontre d un certain nombre de pirates signalés ; 3. La promotion des offres légales et payantes. Le ministre délégué à l Industrie est déterminé à favoriser l émergence de plateformes nationale, européenne et internationale, regroupant l ensemble de ces catalogues, afin de susciter une offre légale et payante plus accessible et plus attractive. 18 6. Le ministère n a pas encore précisé officiellement les moyens d actions concrets qu il comptait mettre en œuvre dans ce plan pour aider l industrie à lutter contre «le fléau». Plusieurs réformes sont néanmoins à l étude pour faciliter les charges contre les pirates. Le plus immédiat réside dans le projet de loi relatif à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements de données à caractère personnel modifiant la loi informatique et libertés du 6 janvier 1978 19, conformément aux instructions de la directive 95/46/CE du Parlement Européen et du Conseil, du 24 Octobre 1995 20. Le projet adopté en seconde lecture par l assemblée nationale le 29 avril 2004 prévoit que «les personnes morales victimes d'infractions ou agissant pour 15 v. «Musique sur Internet : L IFPI s apprête à intenter des poursuites en France», AFP Londres (8 juin 2004). En ligne : <http://fr.news.yahoo.com/040608/1/3ud63.html>. 16 v. Doug Beazly, «Facing the Music», Canoe.ca (3 avril 2004). En ligne : <http://www.canoe.ca/newsstand/edmontonsun/news/2004/04/03/407037.html>. 17 Supra note 8. 18 Communiqué «Industrie du disque : Patrick Devedjian pour la mise en place d un plan national de lutte contre la piraterie musicale», le 8 juin 2004. En ligne : <http://www.industrie.gouv.fr/cgibin/industrie/sommaire/comm/comm.cgi?com_id=3080&_action=200>. 19 Loi n 78-17 relative à l informatique, aux fichiers et aux libertés. 20 Journal officiel n L 281 du 23/11/1995 p. 0031-0050 9

le compte desdites victimes pour les stricts besoins de la prévention et de la lutte contre la fraude ainsi que de la réparation du préjudice subi» pourront désormais traiter les données personnelles des pirates présumés 21. Concrètement, les adresses IP des utilisateurs, sortes de numéros de téléphones uniques qui permettent d identifier chaque internaute individuellement 22, pourront être traitées par les associations de producteurs, et les sociétés de perception et de répartition des droits. Actuellement, ces données sont considérées personnelles par la commission nationale informatique et libertés (CNIL) et ne peuvent être collectées par l industrie 23. En résultat, il est actuellement très difficile sinon impossible d engager une action judiciaire contre un internaute, puisque sans adresse IP, il est impossible de savoir qui l action vise. Une fois le projet de loi définitivement adopté, les portes des cours de justice françaises seront bien plus ouvertes au SNEP et à l IFPI, notamment. 7. D autre part, la loi sur la confiance dans l économie numérique 24, dont l intérêt pour le développement du commerce électronique en France n est pas remis en doute, a toutefois fait l objet de vives contestations dans ses dispositions relatives à la protection des ayants droits. L article 6 du projet de loi déféré au Conseil constitutionnel prévoit par exemple que les intermédiaires techniques sur Internet «ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible» (nos italiques) 25. Il faut donc comprendre dans une interprétation a contrario que l hébergeur est responsable sauf si il a agi rapidement pour retirer l accès au contenu après en avoir été notifié. Une décision très récente du Conseil 21 Voir texte adopté n 283 (2003-2004), art.2. 22 Ces numéros se composent au maximum de 12 chiffres répartis par blocs de 3 (ex : 82.103.205.38). Chaque utilisateur dispose d une adresse IP différente, attribuée automatiquement par le fournisseur d accès à Internet. Ces adresses IP sont essentielles pour déterminer qui a demandé une information, et donc à qui la communiquer. 23 «La position de la Cnil consiste à considérer que l'adresse IP est une donnée à caractère personnel, en se basant sur la directive du 24 octobre 1995 et sur la loi de 1978 qui encadrent la collecte de telles informations. Evidemment, il n'est pas marqué explicitement, dans la loi, que l'adresse IP est une donnée à caractère personnel.» (Mathias Moulin, juriste à la CNIL : http://www.01net.com/article/202437.html). 24 V. Projet de loi pour la confiance dans l économie numérique adopté le 13 mai 2004 (T.A. n 75). En ligne : <http://www.senat.fr/leg/tas03-075.html>. [LCEN] 25 Ibid. à l art.9 10

constitutionnel a cependant émis une réserve d interprétation sur cet article, déclarant que «ces dispositions ne sauraient avoir pour effet d engager la responsabilité d un hébergeur qui n a pas retiré une information dénoncée comme illicite par un tiers si celle-ci ne présente pas manifestement un tel caractère» (nos italiques) 26. Il n en reste pas moins qu un utilisateur de logiciel de P2P, qui met à disposition des contenus à partir de son ordinateur via son logiciel, pourrait être analysé comme l une de ces «personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services» 27. 8. Autre acte du législateur, la loi Perben II du 9 mars 2004 «portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité» 28, a renforcé les sanctions contre la piraterie de contenus protégés par le droit d auteur. L'article L.335-2 du code de la propriété intellectuelle sanctionne désormais les actes de contrefaçon d'une peine de trois ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende, au lieu des deux ans d'emprisonnement et 150 000 d'amende prévus auparavant 29. Dans les cas de «délits commis en bande organisée, ces peines sont portées à cinq ans et à 500 000 euros d amende» 30, or le P2P permet sans doute par nature de vérifier l existence de délits commis en bande organisée. 9. Enfin, la directive de renforcement des droits de propriété intellectuelle adoptée définitivement le 26 avril 2004, encore appelée «IP Enforcement Directive» 31, énonce un cadre uniformisé des sanctions en matière de contrefaçon. Après de forts débats, la directive limite finalement les sanctions qu elle énonce aux seuls actes réalisés «en vue d obtenir un avantage économique et commercial direct ou indirect» 32, mais son application au domaine du Peer-to-Peer reste incertaine. Il faudra sans doute attendre 26 Décision du Conseil Constitutionnel n 2004-496 DC du 10 juin 2004 sur la «loi pour la confiance dans l économie numérique» 27 Art.6 LCEN. 28 Loi 2004-204 du 29 mars 2004 (J.O n 59 du 10 mars 2004 à la p.4567) 29 v. les art.l.335-2, L.335-4, L.343-1, L.521-4, L.615-14 et L.716-10 du Code de la Propriété Intellectuelle. 30 v. loi 2004-204 à l'art.34. 31 Directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle (JOCE du 30 avril 2004 à la p. L157/45) 32 v. 14e considérant de la Directive 2004/48/CE 11

les premières transpositions pour voir comment ces dispositions seront interprétées par le législateur national. 10. L objet de notre étude ne porte cependant pas sur ce renforcement sans appel des outils permettant de lutter contre les individus contrefacteurs. Nous ferons ici simplement le constat préliminaire que le législateur, en s efforçant de protéger les intérêts des auteurs, a peut-être oublié de protéger ceux du public. L armement législatif renforcé au profit des industries culturelles porte en effet également sur les mesures de protection techniques que mettent au point les producteurs pour empêcher la piraterie de leurs œuvres, alors qu ils ont pour effet d empêcher jusqu à l accès et certaines utilisations des oeuvres. Nous verrons dans cette étude comment la mise en place de systèmes de gestion numérique des droits protégés par des procédés techniques met grandement en danger l équilibre traditionnel du droit d auteur. 11. Au moment où la directive européenne sur les droits d auteurs et les droits voisins 33 qui reprend les accords OMPI de 1996 34 est en cours de transposition en droit français 35, il est plus que jamais important de revenir aux fondements du droit d auteur et de se demander si le mouvement législatif actuel se fait dans le bon sens. En 1996, il semblait légitime d affirmer que «l idée des utilisateurs, selon laquelle toute donnée circulant sur un réseau est une information et non une oeuvre, le cas échéant, doit être fortement contestée» 36. Aujourd hui, près de dix ans plus tard, cette idée semble pourtant avoir gagné du terrain. A cette même période, faisant référence aux mesures de protection technique, le professeur André Lucas émettait un vœu : «le recours au cryptage est incontestablement un progrès et il faut souhaiter qu il ne soit pas entravé par l affirmation du droit à l information et à la culture» 37. Qu il nous soit permis, à la 33 Directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 relative à l harmonisation de certains aspects du droit d auteur et des droits voisins dans la société de l information. V. JOCE n L. 167/10, 22 juin 2001. En ligne : <http://europa.eu.int/eurlex/pri/fr/oj/dat/2001/l_167/l_16720010622fr00100019.pdf>. [EUCD] 34 V. infra au numéro 42. 35 Avec beaucoup de retard puisque la directive aurait dû être mise en œuvres par les Etats membres au 22 décembre 2002, et le texte du projet de loi qui est sur le point d être étudié par le Parlement n a été transmis au Conseil des ministres que le 12 novembre 2003. V. Projet de loi en ligne : <http://www.culture.gouv.fr/culture/actualites/communiq/aillagon/droitdauteur1103.pdf>. 36 Romain Leymonerie, «Cryptage et droit d auteur» (1995-1996) Mémoire DEA de propriété intellectuelle sous la direction du professeur André Lucas, à Nantes. [Leymonerie] 37 Intervention in Colloque «Droit d'auteur, culture et nouvelles technologies», Nantes, 22 mars 1996, cité in Leymonerie. 12

lumière des développements récents et notamment de l arrivée du Peer-to-Peer, de défendre l idée que le vœu contraire devrait aujourd hui être émis. 12. Bien sûr, il ne s agit pas d affirmer sans autre précaution que le cryptage (c est-àdire le procédé technique permettant d empêcher l accès ou l utilisation d une œuvre sans autorisation) est une méthode à bannir, et de laisser ainsi s installer une piraterie sans doute nuisible à terme aux industries culturelles. Le propos de cette étude est davantage de mesurer la problématique du respect du droit d auteur dans l environnement Internet, et d y apporter une réponse qui satisferait aussi bien les intérêts du public que ceux des créateurs. 13. Dans un article paru en 2000, le professeur William Fisher avait esquissé les traits d une telle réponse pour les Etats-Unis. L auteur écrivait ainsi : «On pourrait imaginer un compromis législatif similaire aux problèmes présentés par la distribution de musique numérique sur Internet. Le Congrès pourrait demander que tous les acheteurs de choses utilisées pour l'acquisition ou l'exécution de musique numérique sans limite payent des taxes, lesquelles seraient alors distribuées aux titulaires des droits d'auteur des compositions musicales et des enregistrements dans une certaine proportion à la fréquence avec laquelle elles sont copiées.» [notre traduction] 38 Suivant en cela l invitation de William Fisher, nous étudierons donc dans nos développements l opportunité et les conditions de la mise en place d une licence obligatoire sur Internet, qui s inspirerait en France et au Canada à la fois du régime de licence légale existant pour la communication au public, et du mécanisme de rémunération pour copie privée. 14. Pris dans le torrent législatif et judiciaire que nous avons rapidement dépeint, il nous semble cependant essentiel de prendre le temps de présenter dans une première partie préliminaire en quoi Internet révolutionne l approche du public aux œuvres de l esprit. Nous montrerons comment le réseau mondial a tellement radicalisé l idée d un droit d accès du public aux œuvres que seul un régime de licence obligatoire pourrait répondre à cette demande (I). Nous étudierons alors en seconde partie comment ce régime de licence obligatoire peut parvenir à sauvegarder les intérêts des auteurs (II). 38 W. Fisher, Digital Music: Problems and Possibilities (10 oct.2000), partie IV.2, en ligne : <http://www.law.harvard.edu/faculty/tfisher/music.html>. 13

PREMIERE PARTIE La licence obligatoire : une reconnaissance des droits du public 15. La doctrine anglo-saxonne du droit d auteur reconnaît allègrement que le copyright doit être équilibré, entre d une part les intérêts de l auteur, et d autre part les intérêts du public. La Cour Suprême du Canada a par exemple mis en avant cette balance du droit d auteur dans la cause Théberge 39. Rapportant l opinion majoritaire de la Cour et parlant de cet équilibre entre la promotion dans l intérêt du public de la création et de la promotion des œuvres, et de l obtention d une juste récompense pour le créateur, le juge Binnie écrivait ainsi : Un contrôle excessif de la part des titulaires du droit d'auteur et d'autres formes de propriété intellectuelle pourrait restreindre indûment la capacité du domaine public d'intégrer et d'embellir l'innovation créative dans l'intérêt à long terme de l'ensemble de la société, ou créer des obstacles d'ordre pratique à son utilisation légitime. Ce risque fait d'ailleurs l'objet d'une attention particulière par l'inclusion, aux art. 29 à 32.2 [de la loi canadienne sur le droit d auteur], d'exceptions à la violation du droit d'auteur. Ces exceptions visent à protéger le domaine public par des moyens traditionnels, comme l'utilisation équitable d'une oeuvre aux fins de critique ou de compte rendu, ou à ajouter de nouvelles protections, adaptées aux nouvelles technologies, telles que la reproduction limitée d'un programme d'ordinateur et l' «enregistrement éphémère» de prestations exécutées en direct. [nos italiques] 40 16. Cette exigence d équilibre relative au droit d auteur a été réaffirmée récemment dans la très médiatique cause CCH c. Law Society of Upper Canada 41, où les juges de la Cour Suprême confirmèrent l importance de ne pas exagérément favoriser les intérêts de l auteur au détriment des intérêts du public 42. En France, cette exigence d équilibre est également présente de façon implicite dans la loi, à travers l existence d une série d exceptions aux droits d auteur et droits voisins. Le phénomène de piraterie massive sur Internet a incité les industries culturelles et le législateur à verrouiller l accès et l utilisation des œuvres par la mise en place de mesures de protection techniques. Ces dispositifs techniques privent le public entre autres de la 39 Théberge c. Galerie d'art du Petit Champlain inc., 2002 SCC 34. 40 Ibid. al. 32 41 CCH Canadian Ltd. v. Law Society of Upper Canada, 2004 SCC 13. 42 Voir notamment, Ibid. aux al. 10, 23, 24, 41, 48 et 70. 14

jouissance des exceptions nécessaires à un bon équilibre entre les intérêts du créateur et ceux de la société de jouir de ces créations. 17. Pourtant, la perception du droit d auteur et de son utilité a profondément évolué depuis l apparition d Internet. Le réseau mondial nous force à revoir les bases du droit d auteur pour aborder d un œil alerte les problématiques plus larges posées par la reproduction et la diffusion numérique des œuvres culturelles, en particulier musicales. Aussi, nous montrerons dans cette première partie en quoi le droit d auteur actuel et a fortiori celui que les projets de loi annoncent renforcent l inadéquation du droit d auteur aux réalités sociotechniques sur Internet (A). En réaction, nous verrons que la mise en place d un régime de licence obligatoire pourrait répondre à la demande de libre utilisation des œuvres dans l environnement numérique (B). A L inadéquation du droit d auteur aux réalités sociotechniques sur Internet 18. Monsieur Hervé Rony, Directeur général du SNEP, expliquait dans le journal Libération que «le problème n'est pas que les gens cessent de faire du peer-to-peer, c'est qu'une majorité aille sur les sites légaux qui commencent à se développer» 43. L industrie du disque a en effet commencé à distribuer des autorisations permettant à des sociétés commerciales de proposer des téléchargements de musique payants. Après quelques timides tentatives 44, la première véritable plateforme légale de musique en ligne fut ouverte par le géant de l informatique Apple le 28 avril 2003. Depuis, la plateforme itunes Music Store d Apple 45 a récemment fêté son cinquante millionième téléchargement 46, notamment grâce à un prix alors inédit de 99 cents par titre repris 43 «Musique: les pirates français pourraient avoir affaire aux juges», Libération (30 mars 2004). Disponible en ligne : <http://www.liberation.fr/page.php?article=190392>. 44 Voir par ex. MusicNet, Pressplay closing in on labels CNET News.com (15 octobre 2002), en ligne : <http://news.com.com/2100-1023_3-962179.html> 45 <http://www.apple.com/itunes/store/>. 46 «Record pour itunes : 50 millions de titres téléchargés!», Silicon.fr (15 mars 2004). <http://www.silicon.fr/click.asp?id=4363>. 15

notamment au Canada par Puretracks 47 et par Archambault 48, ou désormais en Europe par Sony 49 et Roxio 50. 19. L avènement de ces plateformes musicales payantes a pu se faire grâce au développement des mesures de protection techniques et à la création de systèmes de gestion des droits numériques, plus connus sous leur acronyme anglophone de DRM (Digital Rights Management). Ces mesures techniques permettent aux possesseurs de droit d auteur de contrôler l accès et/ou l utilisation qui est faite de leurs œuvres, contrairement à ce qui se passe avec les fichiers MP3 sur les réseaux Peer-to-Peer. La tendance législative actuelle, sous l impulsion des traités de l OMPI de 1996, est d apporter une protection par la loi à ces protections techniques et comme nous le voyions en introduction, de renforcer la pénalisation du droit d auteur. Un tel mouvement juridique de renforcement du contrôle des œuvres et du public par le droit d auteur semble pourtant aller contre un mouvement croissant d abandon des prérogatives accordées par un tel droit (1). De plus, du point de vue de la balance du droit d auteur, il semble souhaitable de refuser les mesures de protections techniques dont l objet est le contrôle de l utilisation (2). 1- La déprofessionnalisation du droit d auteur au cœur d une nécessité de réforme a l apparition massive du «consommateur-auteur» 20. Lorsque le droit d auteur est apparu au XVIIIe siècle sous l impulsion des écrivains, personne n imaginait sans doute qu il protègerait autant d œuvres qu aujourd hui. La nécessité d être édité pour voir ses œuvres publiées faisait qu un tri était naturellement exercé entre les œuvres à protéger, sinon en droit, au moins de fait. Le premier article du Code la propriété intellectuelle dispose en effet que «l'auteur 47 Puretracks.com est géré par la société Moontaxi Media Inc. basée à Toronto, Ontario. <http://www.puretracks.com>. 48 Archambaultzik.ca est géré par le Groupe Archambault inc., basé à Montréal, Québec. <http://archambaultzik.ca>. 49 Avec sa plateforme musicale Sony Connect. En ligne : <http://connect.sony-europe.com/>. 50 Roxio est désormais propriétaire du service Napster et en a fait une plateforme de distribution payante de musique en ligne. <http://www.napster.com>. 16

d'une oeuvre de l'esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous» 51. Mais en matière de contrefaçon, n étaient par définition menacées de contrefaçon que les œuvres risquant d être reproduites, ce qui limitait en pratique le risque aux quelques œuvres publiées. Même si le code prend la précaution de préciser qu il «protèg[e] les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l esprit quels qu en soient le genre, la forme d expression, le mérite ou la destination» 52, force est de reconnaître que presque exclusivement les auteurs dont la création est le métier et dont les œuvres passaient le filtre de l édition étaient en réalité susceptibles de devoir faire appel aux protections que leur accorde le droit d auteur. 21. Avec Internet, le nombre d auteurs édités et donc le nombre de titulaires de droits exclusifs de reproduction se sont démultipliés. Le droit d auteur, qui hier ne s appliquait concrètement qu aux professionnels, s applique aujourd hui à un nombre toujours plus croissant d auteurs édités ou autoédités qui ne cherchent pourtant pas à protéger leurs «œuvres». Le coût lié à l édition étant devenu quasiment nul, le nombre de publications considérées comme des œuvres devant être protégées par la Convention de Berne de 1886 53 a explosé. En juillet 2003, Internet comptait ainsi plus de 42 millions de sites personnels, alors qu ils étaient à peine plus de 20 millions en 2000 54. L encyclopédie en ligne Wikipedia.com, dont les articles sont tous rédigés et perfectionnés bénévolement par des internautes du monde entier, comptait en juin 2004 plus de 280.000 contributions volontaires 55. La version francophone comptait à elle seule 40.000 articles 56. A titre de comparaison, la très respectée Encyclopédie Britannica propose 120.000 entrées 57. Le forum le plus fréquenté dans l hexagone, celui du site Hardware.fr, comptait en juin 2004 plus de 15 millions de messages, tous également considérés comme des œuvres de l esprit au sens du droit d auteur. Le phénomène des blogs participe lui-même depuis peu à cette montée en puissance du nombre de contenus publiés gratuitement par les internautes. Rien qu en France, le 51 Art. L.111-1 du Code de la propriété intellectuelle (CPI). 52 Art. L.112-1 du CPI. 53 Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques du 9 septembre 1886, modifiée. En ligne : <http://www.wipo.int/clea/docs/fr/wo/wo001fr.htm>. [Convention de Berne] 54 Voir Journal du Net, <http://www.journaldunet.com/cc/03_internetmonde/intermonde_sites.shtml>. 55 http://www.wikipedia.org 56 http://fr.wikipedia.org 57 http://www.britannica.com 17

nombre de ces journaux personnels publiés sur Internet était de 335.122 au 16 avril 2004, alors qu ils étaient 273.122 un mois auparavant 58. 22. Ainsi selon une étude de l institut Pew publiée fin février 2004, 44% des internautes américains (53 millions) auraient déjà publié des textes ou des photographies personnelles sur Internet 59. Pour toutes ces œuvres, le filtre de l édition ou de la publication qui assurait au droit d auteur de n être véritablement utilisable qu auprès d œuvres d une certaine valeur a presque entièrement disparu grâce à la facilité d édition que permet Internet. 23. Dès lors, le droit de professionnels qu était le droit d auteur se déporte de plus en plus vers une catégorie d auteurs jusque là inédite : les consommateurs-auteurs, à la fois usagers et auteurs d œuvres protégées, mais porteurs d une vision nouvelle de la protection de leurs créations. La protection accordée dès leur naissance par le code de la propriété intellectuelle à une catégorie très large d œuvres est ressentie par un nombre croissant d auteurs comme une limitation à leur propre créativité. Le succès planétaire des licences copyleft 60 «Creative Commons» 61 dirigées par le professeur Lawrence Lessig démontre bien la forte demande de simplification et de libéralisation des droits exclusifs. 24. Il devient ainsi aujourd hui la règle pour ces auteurs-consommateurs non professionnels de se servir de licences «prêt à l emploi» parfois mal adaptées à leurs besoins 62, alors que les professionnels, dont la connaissance du droit d auteur devrait faire partie intégrale des exigences de leur métier, sont dispensés eux de toute procédure pour protéger leurs œuvres. Il y a là sans doute un paradoxe naissant que le 58 «Les blogs en francophonie en quelques chiffres», MediatTIC (16 avril 2004), <http://mediatic.blogspot.com/2004/04/les-blogs-en-francophonie-en-quelques.html>. 59 «Report : Online Activities & Pursuits» <http://www.pewinternet.org/reports/toc.asp?report=113>. 60 Le terme «copyleft» est un jeu de mot basé sur le copyright anglo-saxon. Certains francophones le traduisent par «gauche d auteur», en opposition bien sûr au «droit d auteur». Il s agit de licences qui renoncent à interdire certains actes réservés exclusivement à l auteur. 61 http://www.creativecommons.org 62 On remarque par exemple que de nombreux sites Internet français utilisent la licence Creative Commons anglophone, prévue pour le droit anglo-saxon, alors qu ils visent des utilisateurs français. Notez à cet égard que la Creative Commons est en cours d adaptation dans de nombreux pays, y compris en France où le Centre d Etudes et de Recherches de Sciences Administratives (http://www.cersa.org) est en charge du projet. 18

législateur devra affronter à l avenir 63. Mais surtout, ce paradoxe n est que la traduction d un droit à l accès aux œuvres que s octroient les internautes. b le développement de fait d un droit à l accès aux œuvres 25. Cette profusion d œuvres protégées sur Internet ne s est pas accompagnée d une augmentation du nombre de conflits liés au droit d auteur. Au contraire, la «culture du libre» qui règne sur le réseau des réseaux tend à rejeter de plus en plus la conception positive du droit d auteur pour se rapprocher d un droit à l accès à la culture. La multiplication du nombre de consommateurs-auteurs a créé chez le public une conscience croissante de l importance de rendre les œuvres libres d accès afin qu elles soient mutuellement accessibles à tous. Et l enjeu pour la société est important : [L]orsque le droit d auteur donne le contrôle aux créateurs ou aux éditeurs des œuvres, il retire aux utilisateurs éventuels une liberté de consultation, de lecture, d apprentissage, d enseignement et de participation au processus d établissement des décisions d ordre social et politique, ainsi qu un certain nombre d autres aspects cruciaux de toute société ouverte qui privilégie la libre expression. 64 26. Nous pourrions sans le trahir rapprocher ce droit à l accès aux œuvres sur Internet d un droit à la culture numérique. L affirmation d un droit d accès à la culture 65 n est présente qu au niveau constitutionnel à travers le préambule de la Constitution de 1946 qui dispose que «la Nation garantit l égal accès de l enfant et de l adulte à l instruction, à la formation professionnelle et à la culture» 66. Cette question de l accès à la culture est hautement débattue, d autant que si la Constitution impose à l Etat de favoriser l accès à la culture, le citoyen, lui, ne peut se prévaloir de la disposition constitutionnelle devant les tribunaux. 27. C est donc un droit à l accès à la culture octroyé de fait qui s est créé avec Internet, en mettant l information de tous à la libre disposition de tous, le plus souvent 63 V. sur ce point Lawrence Lessig, The Future of Ideas, New York, Vintage, 2001, aux p.202 et s. 64 Ian Kerr et autres, «Mesures de protection techniques», Partie I (2003) 15 (2) Cahiers de propriété intellectuelle 575, partie II (2003) 15 (3) Cahiers de propriété intellectuelle 805, à la p.822. La version anglaise du texte est disponible en ligne : <http://www.nelligan.ca/e/pub_publication.cfm?author=61>. [Kerr] 65 Pour des développements sur l affirmation d un droit à la culture, voir Jean-Marie Pontier, Jean- Claude Ricci, Jacques Bourdon, «Droit de la culture», Dalloz, 2 e édition, 1996, aux p.40 et s. 66 Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, à l alinéa 13. 19

gratuitement. Ce phénomène est particulièrement marqué dans les systèmes de partage de fichiers Peer-to-Peer, où les données sont téléchargés et partagés avec les autres utilisateurs dans une structure qui forme un cercle vertueux de l accès à l information, et où l information désigne également les œuvres culturelles numérisées. 28. Cette réalité technique se rapproche d une assimilation sociologique des œuvres numérisées à la catégorie juridique des res communes. Si l article 311-1 du code pénal nous avertit que «le vol est la soustraction frauduleuse de la chose d autrui», le code civil nous précise lui qu «il est des choses qui n appartiennent à personne et dont l usage est commun à tous» 67. Ces biens désignés comme «publics» en discipline économique, qui ne peuvent par nature être volés, répondent à deux caractéristiques essentielles que l on retrouve avec les fichiers partagés par Peer-to-Peer. Tout d abord ils ne connaissent pas de rivalité (non-rivalité), en ce que jouir de ces biens ne prive pas autrui de leur jouissance. Ensuite ils ne connaissent pas d exclusion (nonexclusion), en ce que tous ont accès à ce bien, même s ils n ont pas participé au coût de sa production 68. Dans les réseaux Peer-to-Peer, le fait de télécharger un fichier MP3 ne prive pas celui qui le partage de sa jouissance, et ne prive pas les autres utilisateurs de le télécharger également. Les deux critères sont remplis, et donnent ainsi l impression d une disponibilité illimitée et non contrainte de la musique sur Internet. 29. Dès lors, le libre accès aux oeuvres culturelles via Internet apparaît aujourd hui aux internautes comme un droit naturel que personne ne peut contraindre, tout comme l est le libre accès à l information. Jessica Litman nous offre une très bonne analyse de la façon dont les œuvres, projetées dans «la société de l information numérique», se sont trouvées de facto traitées de la même manière que l information libre d accès. Voici un exemple frappant qu elle rapporte, marquant encore une fois toute l inadéquation sociotechnique du droit d auteur actuel avec Internet : Quand une institutrice de l école élémentaire aide sa classe à télécharger des informations à propos des animaux qui habitant dans la toundra, nous sommes tous d accord que c est admirable. Quand elle apprend à la classe à télécharger «Put a Little Love in Your Heart», au moins quelques uns d entre nous objecterons que c est répréhensible. Collecter des informations sur Internet est «apprendre». Poster de l information sur le net est «partager». Essayez 67 Art.740 du code civil. 68 v. Stéphanie Pelletier, «Les industries culturelles : une exception économique?» (Janvier-Février 2003), Cahiers français n 312, à la p.33. Disponible en ligne : <www.ladocfrancaise.gouv.fr/revues/cf/plus/cf312.pdf>. 20