La nouvelle directive secteur classique 2

Lettre d actualité 1 n 1 2014 La nouvelle directive secteur classique 2 Table des matières Préambule :... 2 Calendrier :... 2 Que nous «dit» cette nouvelle directive?... 2 Elle nous dit simplification :... 2 Elle nous dit fin du «moins disant» sur un critère unique : le prix et promotion du «mieux disant» :... 3 Elle nous dit allotissement obligatoire :... 3 Elle nous dit prise en compte de critères environnementaux et sociaux :... 3 Elle nous dit accroissement de la mise en concurrence européenne :... 3 Elle nous dit aussi futurs marchés sur catalogues électroniques :... 5 Elle nous dit aussi innovation :... 7 Elle nous dit marchés réservés :... 8 Elle nous dit dématérialisation :... 8 Elle nous dit déclaration du sous- traitant principal lors de la soumission et respect du droit du travail européen :... 8 En conclusion : une certaine déception... 9 1 Lettre d actualité sur les marchés publics, sur abonnement. 2 Nous travaillons ici, sans plus attendre, sur le projet de texte et non sur le texte voté car celui-ci ne sera publié au JOUE qu en février ou mars prochain. Il conviendra alors de vérifier l exactitude de nos analyses. 1

Préambule : Thierry Beaugé Conseil La nouvelle directive secteur classique vient d être adoptée par le Parlement Européen, avec la directive réseaux et une directive sur les concessions. La directive secteur classique s applique aux pouvoirs adjudicateurs que sont l État et ses établissements publics autres que ceux ayant le caractère industriel et commercial, sauf l UGAP, aux collectivités territoriales que sont les régions, les départements et les communes et leurs établissements publics, même industriels et commerciaux et enfin aux établissements publics de santé. Calendrier : Cette nouvelle directive remplace la directive 2004/18. C est l aboutissement d un processus engagé en 2011. Enquêtes de la Commission européenne auprès des parties prenantes, propositions de la Commission, rapport de M. Tarabella. Négociations au sein du trilogue (Commission, Parlement et Conseil des Ministres), puis vote définitif du Parlement Européen le 15 janvier dernier. Approbation du Conseil européen dans les semaines à venir, puis publication au JOUE en mars 2014, entrée en vigueur 20 jours après la publication. Les États membres auront alors au maximum deux années pour mettre en oeuvre cette directive et certains voudront aller plus vite, au moins sur certains points. Que nous «dit» cette nouvelle directive? Elle nous dit simplification : Elle n est pas ici très convaincante. En effet la simplification ne consiste pas à réduire la paperasse constituée de formulaires types et de déclaration mais simplement à les reporter dans le temps après et non à l occasion de la soumission. Les entreprises au premier rang desquelles les PME resteront découragées de répondre à une consultation publique devant le nombre de documents à remplir en aval de la soumission, à moins que la France, dans son introduction en droit interne de la directive communautaire, retienne le document unique européen de soumission (European Single Procurement Document) sans rien n y ajouter... On aurait pu aller bien plus loin. À quand le dossier de candidature constitué du simple numéro de SIRET du candidat? (Ses capacités techniques et financières et ses références seraient jointes à l appui de son offre, dans l enveloppe unique). 2

Elle nous dit fin du «moins disant» sur un critère unique : le prix et promotion du «mieux disant» : En effet la directive rend pratiquement obligatoire le jugement des offres sur une pluralité de critères dont, bien évidemment le prix. C est une manière adroite de réagir aux coûts anormalement bas d entreprises appartenant à des pays pratiquement sans droits sociaux. C est aussi une manière de prendre en compte la qualité. On devrait donc désormais juger des offres non au «moins disant» mais au «mieux disant» ou à «l offre économiquement la plus avantageuse» ou encore au «meilleur rapport qualité prix». Attention ce n est évidemment pas le très disant C est encore un pas vers une meilleure prise en compte des coûts tout au long du cycle de vie du produit. Mais la France avait supprimé dés 2001 l adjudication qui était l attribution du marché automatiquement au moins disant, c est à dire au moins cher, sur un seul critère le prix et les recommandations sur la prise en compte du cycle de vie du produit se multiplient progressivement. Cela ne change donc rien, en pratique, aux dispositions réglementaires françaises actuelles. Elle nous dit allotissement obligatoire : Cette disposition est naturellement bonne pour les PME européennes, mais c était déjà la règle en France depuis 2006 pour les marchés soumis au code des marchés publics. En revanche ce sera une mesure nouvelle pour les organismes soumis à l ordonnance de 2005. Elle nous dit prise en compte de critères environnementaux et sociaux : Cette prise en compte dans les marchés publics correspond à de fortes préoccupations politiques, mais les acheteurs français développent déjà des trésors d imagination pour appliquer ces politiques, légitimes, mais qui éloignent l acheteur de son cœur de métier et alourdissent les procédures. Reste, selon la jurisprudence de la Cour de justice de l Union européenne, l obligation d un lien avec l objet du marché. Elle nous dit accroissement de la mise en concurrence européenne : Les pouvoirs publics français n insistent pas beaucoup sur ce point lorsqu ils s expriment sur cette nouvelle directive... En effet, pour la première fois, celle-ci indique le droit applicable dans les hypothèses de marchés groupés entre des pouvoirs adjudicateurs appartenant à des États membres différents, ou dans l hypothèse d une centrale d achat de l un des États membres achetant pour des pouvoirs adjudicateurs établis dans un autre État membre. Là est, à notre avis l innovation la plus forte pour la France. Au delà de la publication au JOUE, principale source d une mise en concurrence européenne, la Commission donne ici aux acheteurs les moyens techniques et juridiques d organiser une 3

vraie mise en concurrence communautaire. Si les États et partant la France avec les consignes de massification données de toutes parts testent déjà le périmètre d achat national, par exemple avec UniHa, c est le périmètre d achat européen qui devient ici possible. C est une évolution radicale. Bien entendu la Commission est parfaitement dans son rôle de construction d un marché unique, mais les ministres de l Industrie, lorsqu ils existent, vont devoir multiplier les acrobaties. Pour les fournisseurs implantés dans plusieurs États membres, c est une remise en cause importante de leurs stratégies commerciales. En effet, l article 35 du projet de directive «marchés» secteur classique dispose : «Les États membres prévoient la possibilité, pour les pouvoirs adjudicateurs, de recourir à des activités d'achat centralisées proposées par des centrales d'achat établies dans un autre État membre». Par ailleurs, l article 38 dispose : Marchés conjoints entre pouvoirs adjudicateurs de différents États membres 1. Sans préjudice de l'article 11, les pouvoirs adjudicateurs de différents États membres peuvent passer des marchés publics conjoints en recourant à l'un des moyens décrits dans le présent article. 2. Plusieurs pouvoirs adjudicateurs peuvent acquérir des travaux, des fournitures et/ou des services en recourant à des centrales d'achat situées dans un autre État membre. Dans ce cas, la procédure de passation de marché est exécutée conformément aux dispositions nationales de l'état membre où est située la centrale d'achat. 3. Plusieurs pouvoirs adjudicateurs de différents États membres peuvent passer un marché public conjoint. Dans ce cas, les pouvoirs adjudicateurs participants concluent un accord qui détermine: (a) quelles dispositions nationales s'appliquent à la procédure de passation de marché; (b) l'organisation interne de la procédure de passation de marché, y compris la gestion de la procédure, le partage des responsabilités, la répartition des travaux, des fournitures ou des services obtenus, et la conclusion des marchés». ( ) Des questions stratégiques vont donc se poser aux entreprises installées dans plusieurs États membres : - Si une centrale d achat publique française lance une consultation pour répondre à des besoins de pouvoirs adjudicateurs non seulement français mais européens, qui répondra à cette consultation? L entité légale française, ou l entité légale d un autre État-membre? Tarifs différents et politique tarifaire? Différentiel de TVA? L acheteur analyse les offres TTC. - Si deux pouvoirs adjudicateurs s associent pour lancer en commun une consultation, prenons à titre d exemple le CHU de Bruxelles et le CHU de Lille, les mêmes questions vont se poser, qui répond et avec quel prix et quelle TVA? 4

Elle nous dit aussi futurs marchés sur Catalogues électroniques 3 : Là encore c est une grande novation par rapport au droit existant. Attention : il y a au moins quatre acceptions de la notion de «catalogue électronique» : Catalogue électronique comme technique d achat prévue et organisée par une directive communautaire, sens nouveau ici ; Catalogue électronique en tant que liste de produits, de références et de prix établie par un fournisseur ; Catalogue électronique en tant que liste de produits, de références et de prix proposés lors d une mise en concurrence par un fournisseur ; Catalogue électronique en tant que liste de produits retenus par l acheteur. Catalogues électroniques : art. 34 de la proposition de directive 1. Lorsque les pouvoirs adjudicateurs exigent l'utilisation de moyens de communication électroniques conformément à l'article 19, ils peuvent exiger que les offres soient présentées sous la forme d'un catalogue électronique. Les États membres peuvent rendre obligatoire l'utilisation des catalogues électroniques pour certains types de passation de marché. Les offres présentées sous la forme d'un catalogue électronique peuvent être accompagnées d'autres documents qui complètent l'offre. 2. Les catalogues électroniques sont mis en place par les candidats ou les soumissionnaires en vue de participer à une procédure de passation de marché spécifique conformément aux spécifications techniques et au format prévus par le 3 Extraits de l exposé des motifs du projet de directive : (23) Par ailleurs, de nouvelles techniques d achat électroniques, telles que l emploi de catalogues électroniques, sont en développement constant. Elles contribuent à élargir la concurrence et à rationaliser la commande publique, notamment par les gains de temps et les économies réalisés. Certaines règles devraient toutefois être établies pour faire en sorte que l utilisation des nouvelles techniques soit faite dans le respect des règles de la présente directive et des principes d égalité de traitement, de non discrimination et de transparence. En particulier dans les cas de remise en concurrence pour l application d un accord-cadre ou de mise en oeuvre d un système d acquisition dynamique, et lorsque des garanties suffisantes sont offertes en matière de traçabilité, d égalité de traitement et de prévisibilité, les pouvoirs adjudicateurs devraient être autorisés à générer des offres en rapport avec des achats spécifiques en s appuyant sur des catalogues électroniques transmis antérieurement. Conformément aux règles sur les moyens de communication électroniques, les pouvoirs adjudicateurs devraient éviter que les opérateurs économiques soient confrontés à des obstacles injustifiés pour accéder à des procédures de passation où les offres sont à présenter sous la forme de catalogues électroniques et qui garantissent par ailleurs le respect des principes généraux de non-discrimination et d égalité de traitement. 5

pouvoir adjudicateur. En outre, les catalogues électroniques respectent les exigences applicables aux outils de communication électronique ainsi que toute exigence supplémentaire définie par le pouvoir adjudicateur conformément à l'article 19. 3. Lorsque la présentation des offres sous la forme d'un catalogue électronique est acceptée ou exigée, les pouvoirs adjudicateurs: (a) le précisent dans l'avis de marché ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt lorsque le moyen de mise en concurrence est un avis de préinformation; (b) précisent dans le cahier des charges toutes les informations requises en vertu de l'article 19, paragraphe 5, en ce qui concerne le format, l'équipement électronique utilisé et les modalités de connexion et les spécifications techniques du catalogue. 4. Lorsqu'un accord-cadre a été conclu avec plusieurs opérateurs économiques suite à la soumission d'offres sous la forme de catalogues électroniques, les pouvoirs adjudicateurs peuvent prévoir que la remise en concurrence pour des marchés spécifiques est effectuée sur la base de catalogues actualisés. Dans un tel cas, les pouvoirs adjudicateurs utilisent l'une des méthodes suivantes: (a) ils invitent les soumissionnaires à présenter de nouveau leurs catalogues électroniques, adaptés aux exigences du marché spécifique en question; (b) ils informent les soumissionnaires qu'ils entendent recueillir, à partir des catalogues déjà présentés, les informations nécessaires pour constituer des offres adaptées aux exigences du marché spécifique en question (ci-après les «offres synthétisées»), l'utilisation de cette méthode devant avoir été annoncée dans les documents de marché de l'accord-cadre. 5. Lorsque des pouvoirs adjudicateurs rouvrent la concurrence pour des contrats spécifiques conformément au paragraphe 4, point b), ils précisent la date et l'heure à laquelle ils entendent recueillir les informations nécessaires pour constituer des offres adaptées aux exigences du marché spécifique en question et donnent aux soumissionnaires la possibilité de refuser cette collecte d'informations. Les pouvoirs adjudicateurs prévoient un délai adéquat entre la notification et la collecte effective des informations. Avant d'attribuer le contrat, les pouvoirs adjudicateurs transmettent les informations recueillies au soumissionnaire concerné afin de lui permettre de contester ou de confirmer l'offre ainsi constituée. 6. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent attribuer des marchés fondés sur un système d'acquisition dynamique par le biais d'offres synthétisées à condition que la demande de participation, dans le système d'acquisition dynamique, soit accompagnée d'un catalogue électronique conforme aux spécifications techniques et au format prévus par le pouvoir adjudicateur. Le catalogue est ensuite complété par les candidats lorsqu'ils sont informés de l'intention du pouvoir adjudicateur d'attribuer le marché par le biais d'offres synthétisées. Les offres synthétisées sont constituées conformément au paragraphe 4, point b), et au paragraphe 5. La généralisation des catalogues électroniques va s engager, notamment pour les marchés de fournitures comportant de nombreuses références comme les marchés de 6

médicaments, de dispositifs médicaux et les marchés de produits alimentaires. Il faudra faire attention aux standards d échange de données et aux métadonnées. C est une modernisation inéluctable. Elle nous dit aussi innovation : Il s agit de donner aux pouvoirs adjudicateurs les moyens d acquérir des produits et services innovants. «Le partenariat d innovation» est une procédure nouvelle et spéciale possible sous réserve que puissent être atteints les niveaux de performance et de coûts convenus. Partenariat d'innovation : art. 29 de la proposition de directive "1. Dans un partenariat d'innovation, tout opérateur économique peut soumettre une demande de participation en réponse à un avis de marché en vue d'établir un partenariat structuré pour le développement d'un produit, de services ou de travaux innovants et d'acquérir ensuite les fournitures, services ou travaux résultants, à condition qu'ils correspondent aux niveaux de performance et aux coûts convenus. 2. Le partenariat est structuré en phases successives qui suivent les étapes du processus de recherche et d'innovation, qui peuvent aller jusqu'au stade de la fabrication du bien ou de la prestation des services. Il prévoit des objectifs intermédiaires que le partenaire doit atteindre, ainsi qu'un paiement selon des tranches appropriées. Sur la base de ces objectifs, le pouvoir adjudicateur peut décider, après chaque phase, de mettre un terme au partenariat et de lancer une nouvelle procédure de passation de marché pour les phases restantes, à condition qu'il ait acquis les droits de propriété intellectuelle correspondants. 3. Le marché est attribué conformément aux règles applicables à la procédure concurrentielle avec négociation décrite à l'article 27. Lors de la sélection des candidats, les pouvoirs adjudicateurs portent une attention particulière aux critères relatifs aux capacités et à l'expérience des soumissionnaires dans le domaine de la recherche et du développement et de l'élaboration de solutions innovantes. Ils peuvent limiter le nombre de candidats appropriés invités à participer à la procédure, conformément à l'article 64. Seuls les opérateurs économiques faisant l'objet d'une invitation du pouvoir adjudicateur suite à l'évaluation des informations requises peuvent soumettre des projets de recherche et d'innovation qui visent à répondre aux besoins constatés par le pouvoir adjudicateur et que les solutions existantes ne permettent pas de couvrir. Le marché est attribué sur la seule base du critère d attribution à l offre économiquement la plus avantageuse, conformément à l'article 66, paragraphe 1, point a). 7

4. La structure du partenariat, et notamment la durée et la valeur de ses différentes phases, tiennent compte du degré d'innovation de la solution proposée et de la séquence des activités de recherche et d'innovation requises pour le développement d'une solution innovante non encore disponible sur le marché. La valeur et la durée d'un marché pour l'achat des fournitures, des services ou des travaux résultants respectent des limites appropriées, compte tenu de la nécessité de recouvrer les coûts, y compris ceux encourus lors du développement d'une solution innovante, et de réaliser des bénéfices adéquats. Les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent recourir aux partenariats d'innovation de manière à empêcher, à restreindre ou à fausser la concurrence". Cela ressemble à un marché d'étude, négocié et à tranches. Elle nous dit marchés réservés : Marchés pouvant être réservés à des opérateurs économiques dont l objet principal est de favoriser l intégration de personnes handicapées. De la même façon pourront être réservés des marchés à des entreprises de l économie sociale et solidaire (ESS) portant sur des prestations en matière de services sociaux, culturels ou de santé. Elle nous dit dématérialisation : La dématérialisation est relancée et accélérée et va s étendre jusqu à l archivage électronique. La facture électronique est la prochaine étape. Elle nous dit déclaration du sous- traitant principal lors de la soumission et respect du droit du travail européen : La déclaration obligatoire du sous-traitant dés la soumission rigidifie la candidature et pourrait être porteuse de plus de difficultés que d avantages. En revanche la nécessité de respecter le droit du travail européen ne peut que renforcer l égalité des candidats dans l analyse des offres. 8

En conclusion : une certaine déception On espérait des simplifications radicales, elles ne sont que superficielles. On espérait un recours beaucoup plus large à la négociation, celle-ci reste toujours frileuse et très encadrée, du moins pour les fournitures courantes. En revanche la directive renforce les exigences de transparence et le traitement des conflits d intérêts, ce qui est une excellente chose. Elle modernise aussi les procédures par leur dématérialisation accrue, ce qui est aussi très positif. Si cette directive apporte beaucoup aux États membres récemment entrés dans l Union européenne, elle innove peu pour des pays comme la France à laquelle d ailleurs elle emprunte plusieurs dispositions comme le paiement direct des sous-traitants, l allotissement obligatoire, la fin du moins disant sur un seul critère, le prix, ou encore l instrumentalisation de la commande publique par les préoccupations environnementales et sociales notamment. 9