LA RESPONSABILITE DES SITES D ANNONCES ET DES FOURNISSEURS DE LIENS COMMERCIAUX, LE SYSTEME GOOGLE ADWORDS ET DES MOTS CLES NEGATIFS... OU EN SOMMES-NOUS? Par Esther DUPAIN Conseil en Propriété Industrielle, Cabinet REGIMBEAU Et Jean PEREIRA Juriste Internet est parfois la bête noire des titulaires de droits de propriété intellectuelle qui en ont l idée d une zone de non droit et qui s inquiètent d une mondialisation de la contrefaçon requérant un budget exponentiel pour peu de résultats. Nous vous proposons une vue d ensemble des dernières évolutions jurisprudentielles permettant de voire plus clair quant aux possibilités d actions sur la toile, et chances de succès de ces dernières. 1) La responsabilité des sites d annonces et des fournisseurs de liens commerciaux Nous avons tous en mémoire les décisions condamnant les sites d annonces tel ebay, ou les fournisseurs de liens commerciaux, tel Google pour contrefaçon (Tribunal de Commerce de Paris, 30 juin 2008, VUITTON/EBAY) ou concurrence déloyale (Tribunal de Commerce de Paris, 23 octobre 2008, COBRASON/GOOGLE, HOME CINE SOLUTIONS). Les juges hésitaient alors sur le rôle de ces plateformes, les qualifiant d éditeur, d auteur, voire de courtier, ou de simples hébergeurs, et par conséquent sur la nature de leur responsabilité. En effet, la Directive européenne 2000/31/CE sur le commerce électronique du 8 juin 2000 a instauré un principe d irresponsabilité des services consistant à stocker, «héberger» des informations fournies par un destinataire du service (article 14). Les hébergeurs n ont donc aucune obligation générale de surveillance sur les contenus qu ils stockent ou transmettent, pas plus que de procéder à une recherche active de faits ou circonstances indiquant des activités illicites. La Directive applique donc un régime dérogatoire à une activité particulière, celle consistant à héberger des données. La France a transposé cette Directive via la Loi pour la Confiance en l Economie Numérique (LCEN) N 2004-575 du 21 juin 2004, qui instaure une responsabilité limitée au bénéfice des sites qui proposent de l hébergement de données. Cette responsabilité ne peut pas être engagée si l hébergeur n a pas effectivement connaissance du caractère illicite des informations stockées ou si, dès le moment où il en a eu connaissance, il a retiré les données ou en a rendu l accès impossible.
2 La loi française applique donc le régime dérogatoire aux sites qui hébergent. Selon l interprétation première qu en a eue la jurisprudence française, dès lors que ces sites peuvent être qualifiés «d hébergeurs», ils ne pourront pas être tenus responsables des contenus qu ils ne font «qu héberger», ni donc être condamnés en raison des contrefaçons mises en vente sur leurs sites Internet. En revanche, s il est démontré que les sites, fournisseur de liens commerciaux ou d annonces, ne sont pas passifs, ils ne pourront bénéficier de l exemption de responsabilité de la LCEN et tomberont sous le régime de responsabilité du droit commun. Il est donc nécessaire de s interroger sur la nature de l activité des sites d annonces. Dans un premier temps, et après étude du fonctionnement de chacun de ces sites, la jurisprudence française soutenait que ces sites Internet ne pouvaient être qualifiés de simples hébergeurs, ces derniers développant de réelles activités de courtage, les rendant responsables des produits vendus. Il est vrai que ces sites offrent des possibilités de ciblage plus ou moins précis (sur des mots ou des expressions) permettant aux internautes d être orientés automatiquement vers eux. Ces possibilités proviennent du système inhérent aux moteurs de recherche des sites. Ceux-ci peuvent ainsi faire générer une annonce commerciale qui permet l insertion d un lien renvoyant à un site Internet ou une annonce qui s affichera dès que le mot-clé choisi et rattaché à ce site ou cette annonce, sera demandé. Ainsi, le titulaire d un site Internet ou d une annonce proposant à la vente de faux sacs Vuitton ou Hermès, ayant choisi comme mot-clé «VUITTON - HERMES» pour le référencement de son site ou de son annonce, verra automatiquement un lien vers ce dernier s afficher dès que les mots-clés choisis par ses soins seront saisis dans la barre des moteurs de recherche internes aux sites concernés. L internaute sera alors dirigé vers le site ou l annonce d un contrefacteur, ou à tout le moins, vers le site ou l annonce d un concurrent du titulaire de la marque utilisée par lui comme mot-clé. Au regard de ce qui précède, et au vu de la définition du statut d hébergeur (article 6-1 2 LCEN «la personne physique ou morale qui assure, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public, le stockage de données de toute nature fournies par des destinataires de ce service»), la jurisprudence considérait que ces plateformes ne pouvaient se prévaloir du statut de simples hébergeurs et de l exonération de responsabilité qui y est attachée, et se voyaient condamnées pour contrefaçon. Nous nous souviendrons alors de la condamnation d ebay par un jugement du Tribunal de Commerce de Paris du 30 juin 2008 : «ebay est un site de courtage et ebay ne peut bénéficier de la qualité d intermédiaire technique car elle déploie une activité commerciale rémunérée sur la vente des produits aux enchères et ne limite donc pas
3 cette activité à celle d hébergeur de sites internet qui permettrait à ebay de bénéficier des dispositions applicables aux seuls hébergeurs» ; «le régime de responsabilité dérogatoire des hébergeurs ne s applique pas lorsque le destinataire du service agit sous le contrôle ou l autorité de l hébergeur comme c est le cas en l espèce, ebay agissant principalement en courtier et offrant un service qui, par sa nature, n implique pas l absence de connaissance et de contrôle des informations transmises sur ses sites» Le Tribunal considérait donc qu ebay avait agi, à titre principal, comme courtier et, à titre accessoire, comme hébergeur, ce qui suffit à écarter le régime d irresponsabilité. Les juges se positionnaient donc au regard de l activité principale déployée par le site concerné. Néanmoins, la lettre de la directive étant différente et les réalités techniques telles (les opérateurs pouvant réaliser sur un même site des activités de nature très différente), la responsabilité des fournisseurs de liens commerciaux et sites d annonces devait être limitée, ou à tout le moins, mieux délimitée. C est aussi ce qu a tenté de mettre en avant le rapport de la Commission, mise en place à la demande de Christine Albanel, alors ministre de la culture, et présidée par Pierre Sirinelli, pour le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique. Cette commission s efforce de dégager par le dialogue une voie médiane entre les intérêts des hébergeurs et titulaires de droits. Il était également nécessaire que la jurisprudence française s uniformise avec la jurisprudence majoritaire dans les pays européens. En effet, les juges bruxellois ont qualifiés la société ebay «d hébergeur» dans la mesure où, selon la Directive commerce électronique : «un intermédiaire qui peut faire la preuve de ce qu il fournit un service visé aux articles 12 à 14 de la directive, doit pouvoir bénéficier, pour ce service, de l exemption de responsabilité ( ), quelles que soient par ailleurs les activités que cet intermédiaire exerce via son site Internet et le bénéfice qu il en tire». (Tribunal de Grande Instance de Bruxelles, 31 juillet 2008, LANCOME / EBAY). Le Tribunal de Grande Instance de Bruxelles s est donc concentré sur les activités du site et non sur le statut global de celui-ci, conformément à la lettre de la directive. De même, et selon les mêmes arguments, les juridictions anglaises et allemandes ne retiennent pas la responsabilité de tels sites Internet. De nouvelles décisions ont donc permis d opérer, en France, un revirement sur cette question. Ainsi, plusieurs juridictions françaises ont récemment qualifiées d «hébergeur» des sites tels qu ebay (TGI Paris, 10 avril 2009 et 13 mai 2009) Dailymotion (CA Paris, 6 mai 2009), ou encore Youtube (TGI Paris, 13 mai 2009), leur permettant ainsi d être exonérés de toute responsabilité.
4 Dans son jugement du 13 mai 2009, le TGI de Paris rappelle les propos suivants afin d écarter la responsabilité d ebay : «en définitive, seul le vendeur décide de l objet mis en vente, du titre de l annonce, du prix de l objet, de sa description et de la photographie diffusée ainsi que de la mise en ligne de l annonce dont il peut d ailleurs décider du retrait et que tout le processus de la vente s effectue en dehors de l intervention d ebay». «ebay joue un rôle d intermédiation dans le rapprochement des vendeurs et des acquéreurs mais elle le fait via la mise à disposition de moyens techniques sans intervention sur le contenu des offres, les négociations entre les cocontractants et l exécution du contrat». «En conséquence, le Tribunal considère que l activité de stockage et de mise en ligne d annonces exercée par ebay doit être qualifiée d activité d hébergement au sens de la Directive». Par conséquent, après avoir accordé dans un premier temps le bénéfice de l exonération de responsabilité établie par la LCEN, les juridictions françaises se rapprochent des textes communautaires et reconnaissent davantage que les activités d hébergement doivent pouvoir bénéficier de l exonération de responsabilité mise en place par la LCEN, peu importe que le même site déploie par ailleurs d autres activités qui peuvent ne pas en bénéficier. Il est important de noter en revanche que le fournisseur d hébergement pourra toujours être responsable sur le plan civil et pénal des informations stockées dans le cas où, dès le moment où il a eu connaissance des produits illégaux, il n a pas agi promptement pour les retirer (article 6 de la LCEN). Il est précisé que la connaissance des faits litigieux est présumée acquise par l hébergeur lorsqu il lui est notifié les éléments suivants : la date de la notification ; nom, prénom, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance du notifiant (personne physique), forme, dénomination sociale, siège social et organe qui représente l également le notifiant personne morale ; nom et domicile du destinataire ou s il s agit d une personne morale sa dénomination et son siège social ; la description des faits litigieux et leur localisation précise ; les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré ; la copie de la correspondance adressée à l auteur ou à l éditeur des informations ou activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce que l auteur ou l éditeur n a pu être contacté. Nous vous conseillons donc de prendre note de ces différents éléments qui devront systématiquement être envoyés à un site d annonces ou fournisseurs de liens commerciaux préalablement à toute action. Il est également important de noter que malgré les griefs reprochés à ebay par l Oréal sur le fondement des articles 1382 et 1383 du Code Civil de n avoir pas mis en œuvre les moyens techniques afin d empêcher la diffusion de contrefaçons sur leur site, chaque entreprise devant s assurer que son activité ne génère pas d actes illicites au préjudice de tout opérateur tiers, le TGI de Paris, dans son jugement du 13 mai dernier, a considéré que cette
5 obligation de moyen avait bien été remplie par la société ebay qui «a mis en œuvre des moyens importants de lutte contre la contrefaçon : clause contractuelle, messages à destination des vendeurs et des acquéreurs, programme VeRo». 2) Le système AdWords et l apparition des résultats Un site Internet est souvent désigné par une série de mots-clés permettant son référencement. Ces mots-clés ne doivent pas être des signes protégés à titre de marque par des tiers, sauf autorisation expresse. Le programme AdWords de Google, en plus de permettre le référencement des signes au regard des mots-clés choisis par les titulaires des sites, permet des associations de mots-clés ou des déclinaisons de ces mêmes mots-clés, sans mêmes qu elles aient été choisies par les titulaires de sites Internet. L apparition des résultats d une telle requête, sous forme de «liens commerciaux», pose également un certain nombre de questions juridiques. A) le système AdWords Le système AdWords permet à Google la possibilité d afficher un site pour lequel le mot-clé saisi n a pas été choisi, mais s y rattache car il en est une «variante», à savoir un synonyme, une expression englobant ce mot-clé, ou tout simplement parce que la plupart des utilisateurs associent le mot-clé initialement choisi et celui actuellement tapé! La dangerosité d un tel système a été mise au jour par une ordonnance de référé du TGI de Paris du 17 septembre 2008. Le programme AdWords de Google a réalisé l association automatique suivante : le fait d inscrire sur le moteur de recherche les termes CARASEXE et VISIVIEW, marques appartenant à 2L-MULTIMEDIA, concurrent de MEETIC, a créé un lien commercial vers le site Internet MEETIC, sans que ce dernier n'ait réservé ces mots clés. 2L MULTIMEDIA a assigné son concurrent en référé. Toutefois, celui-ci n a pas été condamné grâce à la rapidité de sa réaction. En effet, la société MEETIC n a pas été considérée comme responsable par le Tribunal de Grande Instance de Paris du fait que des liens commerciaux étaient pointés vers son site à partir des mots clés reprenant les marques de son concurrent, car il avait, dès sa prise de connaissance de la situation (au lendemain de la signification de l assignation), inscrit dans le programme AdWords les marques concurrentes comme mots clés négatifs. A défaut, le comportement de MEETIC aurait été fautif selon le tribunal.
6 Par conséquent, si vous souhaitez protéger vos marques sur Google et éviter qu elles ne servent à l'apparition de liens commerciaux non souhaités, vous devez : 1) inscrire vos marques dans votre compte AdWords, et mentionner les sociétés autorisées à les utiliser ; 2) inscrire les marques de vos concurrents en tant que mots-clés négatifs auprès de Google afin que celles-ci ne permettent pas l apparition de votre site Internet. A défaut, et au regard des dernières jurisprudences en la matière, vous pourriez être jugé responsable en cas d association automatique. Mais s il est aisé pour le titulaire de déclarer ses marques, comment faire pour celles de ses concurrents? Le Tribunal de Grande Instance de Paris a considéré qu'on ne pouvait pas demander à un commerçant de connaître toutes les marques de ses concurrents. Pour échapper à toute responsabilité, le titulaire doit alors faire sa demande de mots-clés négatifs auprès de Google, au plus tard une fois qu il a connaissance de l existence de tels liens «intempestifs». De plus une décision récente du Tribunal de Grande Instance de Paris LOOK VOYAGES/GOOGLE FRANCE, en date du 28 mai 2009 a considéré que l utilisation de la marque LOOK VOYAGES par la société Google dans le cadre d une recherche via son système AdWords n est pas constitutive de contrefaçons : «la contrefaçon est établie lorsque la marque est reproduite ou imitée et que le terme contrefaisant sert à identifier un produit ou un service et à permettre son rattachement par le consommateur à une entreprise déterminée» ; «il est admis que la reproduction ou l imitation de la marque doit être réalisée par le contrefacteur». Le Tribunal considère d une part que c est l internaute et non Google qui reproduit la marque et, d autre part, que le déclenchement de liens commerciaux ne permet pas de distinguer les produits et services d une société déterminée, mais d effectuer un référencement, ce qui ne constitue pas un usage à titre de marque. Nous ne pouvons donc que vous conseiller de vous tenir informés à la fois des liens que génèrent vos marques, ainsi que celles de vos concurrents, en attendant que Google ne change sa pratique. En effet, ces liens importuns sont liés au fonctionnement du programme AdWords que Google lui-même a développé et mis en œuvre
7 B) Apparition de liens commerciaux Les Tribunaux considéraient habituellement que la présence, sur la même page, des résultats «classiques» de la recherche et des liens commerciaux engendrait un risque de confusion entre le site du lien commercial (qui ne reprend pas, en général, le mot-clé comme nom de domaine) et le site du titulaire de la marque qui a pour nom de domaine le mot clé. Nous remarquons ici aussi un changement dans la jurisprudence récente. Dans la décision précédemment citée, le TGI de Paris, a relevé que : PARIS Cabinet Regimbeau 20, rue de Chazelles 75847 PARIS CEDEX 17 Tél. : +33 (0) 1.44.29.35.00 Fax : +33 (0) 1.44.29.35.99 Contact : paris@regimbeau.eu RENNES Cabinet Regimbeau Espace performance Bâtiment K 35769 ST GREGOIRE CEDEX Tél. : +33 (0) 2.23.25.26.50 Fax : +33 (0) 2 23.25.26.59 Contact : rennes@regimbeau.eu LYON Cabinet Regimbeau 139, rue Vendôme 69477 Lyon Cedex 06 Tel :+33 (0)4 72 83 85 70 Fax : +33 (0)4 78 24 30 78 Contact : lyon@regimbeau.eu GRENOBLE World Trade Center 5 place RobertSchuman BP1510 38025 Grenoble Cedex 1 Tél. : +33 (0) 4 76 70 64 79 Fax : +33 (0) 4 76 28 28 49 Contact : grenoble@regimbeau.eu www.regimbeau.eu «l internaute moyennement informé qui a l habitude de recourir au moteur de recherche Google sait que ses recherches sont susceptibles de faire apparaître de nombreux résultats dont il devra apprécier la pertinence. Ainsi, même s il ne connaît pas l existence du service AdWords, il ne s étonnera pas que sa recherche puisse aboutir à l affichage de plusieurs sites et il ne considère pas que les différents sites, produits, services ou entreprises qui sont mentionnés, ont nécessairement un lien entre eux». «la présentation de la page du site Google lui fera nécessairement faire la distinction entre les sites situés à gauche et ceux apparaissant à droite sous la bannière «liens commerciaux»». «en affichant des liens sponsorisés, la société Google ne crée pas de confusion dans l esprit du consommateur». Par conséquent, le fait pour Google de référencer certain sites, ne correspondant pas forcément à la requête initiale de l internaute, sous la bannière «liens commerciaux», ne semble plus revêtir de caractère trompeur. Pour conclure, nous relevons que la responsabilité des fournisseurs de liens commerciaux et sites d annonces, quelle qu elle soit, est de plus en plus difficile à engager et que les termes de la loi ne permettent pas une lutte efficace contre la contrefaçon. Néanmoins, les mesures que nous vous avons exposées renforceront vos chances de succès d une éventuelle action. Esther DUPAIN Conseil en Propriété Industrielle Mise à jour par Jean PEREIRA, Juriste Paris, le 20 août 2009. A propos du Cabinet Regimbeau : Le Cabinet Regimbeau, Conseil en Propriété Industrielle, accompagne depuis plus de 75 ans les entreprises et les porteurs de projets des secteurs privés et publics, pour la protection, la valorisation et la rentabilisation de leurs innovations (brevets, marques, dessins et modèles). 10 associés animent une équipe de 180 personnes, dont les compétences s'exercent dans tous les aspects stratégiques de la propriété industrielle: veille technologique, contrats de licence, audit de portefeuilles de PI, négociations dans le cadre de partenariat, acquisition des droits, contentieux. La force de frappe homogène du Cabinet Regimbeau et de ses agences régionales permet de répondre à des logiques stratégiques internationales, tout en préservant des relations personnalisées de très haute qualité avec ses clients.