Séance 3 Le consentement à la juridiction arbitrale et à l articulation des procédures Cas pratique

Séance 3 Le consentement à la juridiction arbitrale et à l articulation des procédures Cas pratique La mine de Yanacocha est située à 4100 mètres d altitude, au cœur du Pérou. Elle est l une des plus grandes mines d or, sans conteste la plus rentable du monde. Cette mine est découverte en 1981 par les ingénieurs de la Société de recherches géologiques et minières («SRGM»), société commerciale constituée selon le droit français dont le siège social se situe à la Défense (92). Fin 1984, en contrepartie de sa découverte et des travaux massifs de prospection et d installation, préalables à l exploitation de la mine, la SRGM acquiert, aux côtés de la société américaine Online, 75% du capital social de la société Buenaventura. La Buenaventura est la société de projet locale, ayant son siège social au Pérou où elle a été constituée selon les lois péruviennes. Elle exploite la mine aurifère en vertu d un permis d exploitation accordé par le Ministre des mines péruvien pour une durée de 20 ans renouvelables deux fois pour une période de 10 ans à chaque fois, ainsi qu une convention minière conclue avec l Etat péruvien le 10 janvier 1985, qui lui confère des droits exclusifs de prospection, d extraction, de production, ainsi que plus globalement des droits exclusifs de libre exploitation de la mine, ce sur toute l étendue du site de Yanacocha et pour une durée de 40 ans. Très vite, la Buenaventura devient le premier producteur mondial d or, générant de considérables bénéfices. Ainsi, les actionnaires français et américains profitent d une très nette augmentation de la valeur de leurs titres et de leurs revenus. Les autorités péruviennes affrontent alors des revendications puis des pressions internes. Il leur est reproché d avoir organisé la spoliation de l or national, dont seules des sociétés étrangères tirent des profits sans qu aucun bénéfice n en résulte pour la population locale. En réponse à l expression de ces mécontentements, le gouvernement péruvien décide en 1998 d accorder des droits de prospection, d extraction et d exploitation de la mine de Yanacocha à une société d économie mixte péruvienne, la Société nationale de Yanacocha («SNY»), contrôlée à 100% par l Etat péruvien. Les droits d exploitation de la SNY sont cependant limités aux zones vierges de tous travaux préalables de prospection au sein du périmètre du site de Yanacocha accordé à Buenaventura au titre de la convention minière. La Buenaventura maintient ainsi ses droits exclusifs d exploitation sur les zones qu elle a déjà prospectées et/ou exploitées. En contrepartie de la modification de la situation contractuelle qui en résulte néanmoins pour la Buenaventura, celle-ci se voit proposer une participation à titre gratuit à hauteur de 10% du capital de la SNY. Non satisfaite, la Buenaventura engage une action en indemnisation devant les juridictions péruviennes, dont elle sera déboutée, en appel d abord puis par la Cour Suprême du Pérou. Très vite, il apparaît néanmoins que l exploitation des portions inexploitées de la mine par la SNY implique des investissements d une ampleur que l actionnaire principal n est pas en mesure de financer. Pour faire face aux revendications persistantes de la population péruvienne, les autorités péruviennes décident en janvier 2000 le transfert et le partage de 60% des parts que la SRGM détient dans la Buenaventura à respectivement l Etat péruvien et à la société américaine Online, moyennant une indemnité calculée sur la base de la valeur initiale des titres de la Buenaventura. Les bénéfices réalisés, jugés excessifs par rapport à l investissement initial, sont ainsi déduits de l indemnisation. A la suite d un contentieux interne, la Cour suprême du Pérou considérera ce transfert conforme à la loi minière du 18 décembre 1975 (fictive), là où SGRM faisait valoir sa contrariété à l accord conclu entre la France et le Pérou sur l encouragement et la protection réciproques des investissements. Vous dresserez un inventaire de toutes les réclamations internationales envisageables dans cette affaire dans les rapports entre le Pérou et respectivement la France et les nationaux français (ou assimilés). Vous préciserez pour chacune des actions envisageables : sa nature, le titre au vu duquel elle pourrait être introduite, ainsi que la base de compétence de l organe juridictionnel appelé à la trancher. Vous apprécierez brièvement au fond les chances de succès des différentes réclamations que vous aurez jugées recevables. 1

Documents reproduits 1. Pérou. Loi minière du 18 décembre 1975 (fictive) ; 2. Convention minière du 10 janvier 1985 entre le gouvernement du Pérou et la Buenaventura (fictif) ; 3. Accord entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République du Pérou sur l encouragement et la protection réciproques des investissements (en vigueur au 30 mai 1996) ; 4. Convention de Washington de 1965 pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d autres Etats ; et 5. Convention minière du 17 mai 1998, entre le gouvernement du Pérou et la Société nationale de Yanacocha (fictif) N.B. Les circonstances exposées ci-dessus sont empruntées à une affaire réelle, l affaire de l or de Yanacocha, qui a opposé le Bureau de recherches géologiques et minières (établissement public français) au gouvernement péruvien. Pour les besoins du cas, les éléments de cette affaire ont été modifiés ainsi que certains des textes qui, reproduits ci-après et parfois proprement inventés, l ont inspirée. 2

Document 1. Pérou. Loi minière du 18 décembre 1975 (fictive) Article 1 er. L Etat a un droit de propriété absolu, exclusif, inaliénable et imprescriptible sur toutes les ressources naturelles. Article 2. Sous réserve des dispositions de la présente loi, l Etat peut accorder sur le territoire de la République du Pérou à une ou plusieurs personnes morales, qu elles soient de nationalité ou de droit péruvien ou étranger, le droit de se livrer à des activités de prospection, d extraction, de production et d exploitation de substances minières en vertu d un permis de prospection et/ou d exploitation. Article 3. Les droits accordés en vertu de l article 2 de la présente loi font l objet d une convention minière conclue avec l Etat. La convention minière peut expliciter et compléter les dispositions de la présente loi sans toutefois y déroger. Elle précise les droits et obligations des parties relativement aux conditions juridiques, financières, fiscales et sociales applicables pendant la durée de la convention. Article 4. En cas de nationalisation [ ] de sociétés minières, nationales ou étrangères, la nationalisation portera sur les sociétés mêmes, sur leurs biens ou leur patrimoine en entier ou en partie. Le montant de l indemnisation sera fixé sur la base de la valeur initiale des biens nationalisés après déduction de la diminution ou de la perte de valeur de ces biens dues au vieillissement. Tout ou partie des bénéfices excessifs que les sociétés nationalisées ont réalisés pourront être déduits de l indemnisation. Document 2. Convention minière du 10 janvier 1985 entre le gouvernement du Pérou et la Buenaventura (fictif) Article 1. : La société Buenaventura s engage à poursuivre ses activités de recherches et de prospection aurifères sur le site de Yanacocha et à entretenir les installations de production. [ ] Article 3. : La société Buenaventura pourra procéder à toute activité de prospection, d extraction et de production de ressources aurifères sur l ensemble du site de Yanacocha. Elle disposera librement des ressources aurifères résultant de son activité d exploitation du site de Yanacocha. [ ] Article 6. : Le gouvernement s engage à n accorder à aucune autre société, nationale ou non, à fonds privés ou publics, les privilèges résultant du présent contrat, qui constituent la contrepartie des services rendus par le cocontractant aux intérêts nationaux comme à ceux des particuliers. [ ] Article 13. : Le présent contrat sera en vigueur pendant quarante ans. Les droits qui en résultent peuvent être transférés par le cocontractant à toute autre personne physique ou morale après notification au gouvernement. Document 3. Accord entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République du Pérou sur l encouragement et la protection réciproques des investissements [en vigueur au 30 mai 1996] Le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République du Pérou ciaprès dénommés «les Parties contractantes» ; désireux de renforcer la coopération économique entre les deux Etats et de créer des conditions favorables pour les investissements français au Pérou et péruviens en France ; persuadés que l'encouragement et la protection de ces investissements sont propres à stimuler les transferts de capitaux et de technologie entre les deux pays, dans l'intérêt de leur développement économique ; sont convenus des dispositions suivantes : Article 1 er Pour l'application du présent Accord : 3

1. Le terme «investissement» désigne tous les avoirs tels que les biens, droits et intérêts de toutes natures et, plus particulièrement mais non exclusivement : [ ] b) Les actions, primes d'émission et autres formes de participation, même minoritaires ou indirectes, aux sociétés constituées sur le territoire de l'une des Parties contractantes ; [ ] e) Les concessions accordées par la loi ou en vertu d'un contrat, notamment les concessions relatives à la prospection, la culture, l'extraction ou l'exploitation de richesses naturelles, [ ]. 2. Le terme de «nationaux» désigne toute personne physique possédant la nationalité de l'une des Parties contractantes. 3. Le terme de «sociétés» désigne toute personne morale constituée sur le territoire de l'une des Parties contractantes, conformément à la législation de celle-ci et y possédant son siège social, ou contrôlée directement ou indirectement par des nationaux de l'une des Parties contractantes, ou par des personnes morales possédant leur siège social sur le territoire de l'une des Parties contractantes et constituées conformément à la législation de celle-ci. 4. Le terme de «revenus» désigne toutes les sommes produites par un investissement, et plus particulièrement, mais non exclusivement, les bénéfices, les intérêts, les plus-values, les dividendes, les redevances et les commissions. Les revenus de l'investissement et, en cas de réinvestissement, les revenus de leur réinvestissement jouissent de la même protection que l'investissement. Article 2 Chacune des Parties contractantes admet et encourage, dans le cadre de sa législation et des dispositions du présent Accord, les investissements effectués par les nationaux et sociétés de l'autre Partie sur son territoire et dans sa zone maritime. Article 3 Chacune des Parties contractantes s'engage à assurer, sur son territoire et dans sa zone maritime, un traitement juste et équitable, conformément aux principes du Droit international, aux investissements des nationaux et sociétés de l'autre Partie et à faire en sorte que l'exercice du droit ainsi reconnu ne soit entravé ni en droit ni en fait. [ ]. Article 4 Chaque Partie contractante applique, sur son territoire et dans sa zone maritime, aux nationaux ou sociétés de l'autre Partie, en ce qui concerne leurs investissements et activités liées à ces investissements, un traitement non moins favorable que celui accordé à ses nationaux ou sociétés, ou le traitement accordé aux nationaux ou sociétés de la Nation la plus favorisée, si celui-ci est plus avantageux. [ ] Article 5 1. Les investissements effectués par des nationaux ou sociétés de l'une ou l'autre des Parties contractantes bénéficient, sur le territoire et dans la zone maritime de l'autre Partie contractante, d'une protection et d'une sécurité pleines et entières. 2. Les Parties contractantes ne prennent pas de mesures d'expropriation ou de nationalisation ou toute autre mesure dont l'effet est de déposséder, directement ou indirectement, les nationaux et sociétés de l'autre Partie des investissements leur appartenant, sur leur territoire et dans leur zone maritime, si ce n'est pour cause d'utilité publique et à condition que ces mesures ne soient ni discriminatoires, ni contraires à un engagement particulier de l'une des Parties contractantes à l'égard d'un national ou d'une société de l'autre Partie contractante. Les mesures de dépossession qui pourraient être prises doivent donner lieu au paiement d'une indemnité prompte et adéquate dont le montant, égal à la valeur réelle des investissements concernés, doit être évalué par rapport à une situation économique normale et antérieure à toute menace de dépossession. Cette indemnité, son montant et ses modalités de versement sont fixés au plus tard à la date de la dépossession. Cette indemnité est effectivement réalisable, versée sans retard et librement transférable. Elle produit, jusqu'à la date de versement, des intérêts calculés au taux d'intérêt de marché approprié. 4

3. Les nationaux ou sociétés de l'une des Parties contractantes dont les investissements auront subi des pertes dues à la guerre ou à tout autre conflit armé, révolution, état d'urgence national ou révolte survenu sur le territoire ou dans la zone maritime de l'autre Partie contractante bénéficieront, de la part de cette dernière, d'un traitement non moins favorable que celui accordé à ses propres nationaux ou sociétés ou à ceux de la Nation la plus favorisée. Article 6 Chaque Partie contractante, sur le territoire ou dans la zone maritime de laquelle des investissements ont été effectués par des nationaux ou sociétés de l'autre Partie contractante, accorde à ces nationaux ou sociétés le libre transfert : a) Des intérêts, dividendes, bénéfices et autres revenus courants ; b) Des redevances découlant des droits incorporels désignés au paragraphe 1, lettres d et e, de l'article 1er ; c) Des versements effectués pour le remboursement des emprunts régulièrement contractés ; d) Du produit de la cession ou de la liquidation totale ou partielle de l'investissement, y compris les plus-values du capital investi ; e) Des indemnités de dépossession ou de perte prévues à l'article 5, paragraphes 2 et 3, ci-dessus. [ ] Article 8 1. Tout différend relatif aux investissements entre l'une des Parties contractantes et un national ou une société de l'autre Partie contractante est réglé à l'amiable entre les deux Parties concernées. 2. Si un tel différend n'a pas pu être réglé dans un délai de six mois à partir du moment où il a été soulevé par l'une ou l'autre des parties au différend, il est soumis à la demande de l'une ou l'autre de ces parties à l'arbitrage du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), créé par la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats, signée à Washington le 18 mars 1965. 3. Une personne morale constituée sur le territoire de l'une des Parties contractantes et qui, avant que le différend ne soit soulevé, est contrôlée par des nationaux ou des sociétés de l'autre Partie contractante est considérée pour l'application de l'article 25 (2) b) de la Convention mentionnée au paragraphe 2 ci-dessus comme une société de l'autre Partie contractante. 4. Chacune des Parties contractantes donne son accord sans réserve au règlement des différends par recours à l'arbitrage international conformément aux dispositions de cet article. 5. Les sentences arbitrales sont définitives et obligatoires. [ ] Article 10 Les investissements ayant fait l'objet d'un engagement particulier de l'une des Parties contractantes à l'égard des nationaux et sociétés de l'autre Partie contractante sont régis, sans préjudice des dispositions du présent Accord, par les termes de cet engagement dans la mesure où celui-ci comporte des dispositions plus favorables que celles qui sont prévues par le présent Accord. Article 11 1. Les différends entre les Parties contractantes relatifs à l'interprétation ou à l'application du présent Accord doivent être réglés, si possible, par la voie diplomatique. 2. Si dans un délai de six mois à partir du moment où il a été soulevé par l'une ou l'autre des Parties contractantes, le différend n'est pas réglé, il est soumis à la demande de l'une ou l'autre Partie contractante, à un tribunal d'arbitrage. 3. Ledit tribunal sera constitué pour chaque cas particulier de la manière suivante : chaque Partie contractante désigne un membre, et les deux membres désignent, d'un commun accord, un ressortissant d'un Etat tiers qui est nommé président par les deux Parties contractantes. Tous les membres doivent être nommés dans un délai de deux mois à compter de la date à laquelle une des Parties contractantes a fait part à l'autre Partie contractante de son intention de soumettre le différend à arbitrage. 5

4. Si les délais fixés au paragraphe 3 ci-dessus n'ont pas été observés, l'une ou l'autre Partie contractante, en l'absence de tout autre accord, invite le Secrétaire général de l'organisation des Nations unies à procéder aux désignations nécessaires. Si le Secrétaire général est ressortissant de l'une ou l'autre Partie contractante ou si, pour une autre raison, il est empêché d'exercer cette fonction, le Secrétaire général adjoint le plus ancien et ne possédant pas la nationalité de l'une des Parties contractantes procède aux désignations nécessaires. 5. Le tribunal d'arbitrage prend ses décisions à la majorité des voix. Ces décisions sont définitives et exécutoires de plein droit par les Parties contractantes. Le tribunal fixe lui-même son règlement. Il interprète la sentence à la demande de l'une ou l'autre Partie contractante. A moins que le tribunal n'en dispose autrement, compte tenu de circonstances particulières, les frais de la procédure arbitrale, y compris les vacations des arbitres, sont répartis également entre les Parties contractantes. Document 4. Convention de Washington de 1965, pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d autres Etats Article 25 (1) La compétence du Centre s'étend aux différends d'ordre juridique entre un Etat contractant (ou telle collectivité publique ou tel organisme dépendant de lui qu'il désigne au Centre) et le ressortissant d'un autre Etat contractant qui sont en relation directe avec un investissement et que les parties ont consenti par écrit à soumettre au Centre. Lorsque les parties ont donné leur consentement, aucune d'elles ne peut le retirer unilatéralement. (2) «Ressortissant d'un autre Etat contractant» signifie : (a) toute personne physique qui possède la nationalité d'un Etat contractant autre que l'etat partie au différend à la date à laquelle les parties ont consenti à soumettre le différend à la conciliation ou à l'arbitrage ainsi qu'à la date à laquelle la requête a été enregistrée conformément à l'article 28, alinéa (3), ou à l'article 36, alinéa (3), à l'exclusion de toute personne qui, à l'une ou à l'autre de ces dates, possède également la nationalité de l'etat contractant partie au différend ; (b) toute personne morale qui possède la nationalité d'un Etat contractant autre que l'etat partie au différend à la date à laquelle les parties ont consenti à soumettre le différend à la conciliation ou à l'arbitrage et toute personne morale qui possède la nationalité de l'etat contractant partie au différend à la même date et que les parties sont convenues, aux fins de la présente Convention, de considérer comme ressortissant d'un autre Etat contractant en raison du contrôle exercé sur elle par des intérêts étrangers. [ ] Article 26 Le consentement des parties à l'arbitrage dans le cadre de la présente Convention est, sauf stipulation contraire, considéré comme impliquant renonciation à l'exercice de tout autre recours. Comme condition à son consentement à l'arbitrage dans le cadre de la présente Convention, un Etat contractant peut exiger que les recours administratifs ou judiciaires internes soient épuisés. Article 27 (1) Aucun Etat contractant n'accorde la protection diplomatique ou ne formule de revendication internationale au sujet d'un différend que l'un de ses ressortissants et un autre Etat contractant ont consenti à soumettre ou ont soumis à l'arbitrage dans le cadre de la présente Convention, sauf si l'autre Etat contractant ne se conforme pas à la sentence rendue à l'occasion du différend. (2) Pour l'application de l'alinéa (1), la protection diplomatique ne vise pas les simples démarches diplomatiques tendant uniquement à faciliter le règlement du différend. 6

Document 5. Convention minière du 17 mai 1998, entre le gouvernement du Pérou et la Société nationale de Yanacocha (fictif) Article 1. : La société nationale de Yanacocha s engage à entamer des activités de recherches et de prospection aurifères sur le site de Yanacocha et à entretenir les installations de prospection et de production. ( ) Article 3. : La société nationale de Yanacocha pourra procéder à toute activité de prospection, d extraction et de production de ressources aurifères sur le site de Yanacocha. Elle disposera librement des ressources aurifères résultant de son activité d exploitation de la mine. Sont toutefois exclues de l exploitation ainsi concédée les zones du site de Yanacocha : a) ayant préalablement fait l objet ou faisant l objet de prospection, ainsi que de travaux préalables à la prospection, et/ou b) ayant préalablement fait l objet ou faisant l objet d exploitation, et comportant ou non déjà des installations de production ( ). 7