Les échanges d informations. Laure Durand-Viel Autorité de la concurrence

Les échanges d informations Laure Durand-Viel Autorité de la concurrence 1

Les échanges d informations I. Echanges d informations et collusion 1. Mécanisme de la collusion 2. Caractéristiques des échanges d informations collusifs 3. Echanges d informations et gains d efficience 4. Engagements et remèdes 5. Echanges d informations indirects II. Joint-ventures et concentrations III. Echanges d informations et article 82 2

Mécanisme de la collusion Cadre statique : dilemme du prisonnier Toutes les entreprises auraient intérêt à ce que le prix soit plus élevé, Mais individuellement, chacune a intérêt à baisser son prix pour augmenter ses ventes. Le prix d équilibre est donc le prix concurrentiel. Cadre dynamique : collusion Individuellement, chacune a intérêt à baisser son prix : gain immédiat temporaire. Mais elle doit s attendre à des représailles : pertes futures. Si les entreprises sont assez patientes, elles préfèrent ne pas baisser leur prix : le prix d équilibre peut donc être supra-concurrentiel. 3

Conditions de stabilité de la collusion Upon its creation, a cartel immediately faces three key problems: coordination, cheating, and entry. Levenstein et Suslow (JEL, 2006) 1. Se coordonner sur une ligne d action commune. 2. Stabilité interne : éviter les déviations (transparence pour permettre la détection + mécanisme de représailles). 3. Stabilité externe : menaces d entrée et de réaction des clients. Cartel explicite : 1 obtenu par un accord explicite Collusion tacite : 2+3 (critères Airtours, position dominante collective) Alors, sans aucune concertation et sans échanges d informations, les entreprises peuvent maintenir des prix supra-concurrentiels. Cas intermédiaire : Quid si les conditions de stabilité ne sont pas réunies? Si la transparence sur le marché est insuffisante? 4

Collusion tacite et stabilité du marché Transports scolaires de Grasse (04D43) Appels d offre où chaque société conservait la ligne obtenue la fois précédente, alors que la structure des lots avait été modifiée. Elle proposait exactement le prix maximal acceptable sur cette ligne, et un prix plus élevé sur les autres. Les quatre sociétés ne souhaitaient pas se concurrencer pour gagner des parts de marché, ce qui n est pas illicite, mais elles étaient sûres de n être pas concurrencées sur la ligne déjà détenue: inexplicable sans concertation. Analyse : Un équilibre non collusif ne peut s établir et perdurer que si le marché est suffisamment stable et transparent. Sinon, les concurrents doivent échanger des informations pour pouvoir choisir la bonne stratégie. L équilibre devient alors collusif. 5

Politique de concurrence et lutte contre la collusion Competition policy rules cannot systematically rely on the evaluation of price and sales patterns in the relevant market but have to focus instead on observed communication between firms. Kühn, Fighting Collusion (2001) Collusion tacite avec observabilité parfaite : aucune concertation Ce n est pas une pratique concertée. Le droit des ententes (L. 420-1, art. 81) ne s applique pas. Mais le régulateur peut s'opposer, ex ante, à l'apparition de structures de marché favorables à la collusion (position dominante collective). Les autorités de concurrence peuvent aussi sanctionner les échanges d informations en tant que pratiques concertées, même en l absence d entente explicite. 6

Effets collusifs des échanges d informations Coordination : Réduire «l incertitude stratégique quant au comportement futur des concurrents» = se coordonner sur le même équilibre supra-concurrentiel Intentions futures Pas d engagement (cheap talk), notamment envers les consommateurs Exemple : Airline Tariff Publishing Contre-exemple : Woodpulp (1985) Détection des déviations Données actuelles ou passées Données récentes Informations vérifiables Informations individualisées 7

Effets pro-concurrentiels des échanges d informations Améliorer l efficacité interne des entreprises : Méthodes d étalonnage (benchmarking) par rapport au marché ; Donner de meilleures incitations au personnel. Ajustement de la production : Orienter la production vers les marchés à forte demande/ faibles coûts ; Permettre un déstockage efficace des produits périssables ; Eviter les surcapacités (investissements simultanés). Faciliter l entrée (meilleure connaissance du marché). Améliorer l information des consommateurs. Pallier les défaillances de marché liées à des asymétries d information (ex. assurance). 8

Typologie des échanges d informations (1) Contenu Passé /présent / futur Données historiques / récentes Echanges sporadiques / réguliers et fréquents Données agrégées / individualisées Données sensibles (prix, coûts, quantités, etc.) Informations publiques / confidentielles Informations vérifiables / cheap talk 9

Typologie des échanges d informations (2) Forme Destinataires : consommateurs / seuls concurrents Accès ouvert à tous / discriminatoire Echange connu de tous / secret Echange indirect / par une association professionnelle / direct Le contexte du marché Marché concentré / atomistique Barrières à l entrée Marché en croissance / stable ou en déclin 10

Caractéristiques des échanges d informations collusifs Les références essentielles : Suiker Unie et John Deere Structure du marché et degré de concentration Caractère sensible des données (Palaces) Caractère public des données (Carburants) Echanges d informations et comportement sur le marché (Téléphonie mobile) Objet / effet anticoncurrentiel (Bananes, TMobile) 11

Jurisprudence : les références essentielles Suiker Unie (1975) : échanges d informations=pratique concertée «s il est exact que cette exigence d autonomie n exclut pas le droit des opérateurs économiques de s adapter intelligemment au comportement constaté ou à escompter de leurs concurrents, elle s oppose cependant rigoureusement à toute prise de contact directe ou indirecte entre de tels opérateurs, ayant pour objet ou pour effet, soit d influencer le comportement sur le marché d un concurrent actuel ou potentiel, soit de dévoiler à un tel concurrent le comportement que l on est décidé à, ou que l on envisage de, tenir soi-même sur le marché.» (par.174) 12

Tracteurs au Royaume-Uni Système d échange d informations entre 8 fabricants de tracteurs : Sur un marché très concentré, en déclin, avec de fortes barrières à l entrée. Mécanisme : Marché stable ou en déclin : coordination tacite sur la base des positions commerciales passées. Accord tacite pour définir les territoires de vente par référence au système du code postal. Echange, par l intermédiaire de l association professionnelle, de données permettant notamment d identifier les importations et exportations des concessionnaires à partir de leurs territoires respectifs. Les prix des tracteurs sont négociés (sortes d enchères) : les informations échangées permettaient de vérifier, sur chaque territoire, qui avait remporté l enchère / détecter les déviations. 13

Les critères John Deere «Sur un marché oligopolistique fortement concentré, un accord prévoyant un système d'échange d'informations entre les entreprises de ce marché atténue ou supprime le degré d'incertitude sur le fonctionnement du marché et est de nature à altérer la concurrence entre les opérateurs économiques dès lors que les informations échangées - sont des secrets d'affaires et permettent aux entreprises parties à l'accord de connaître les ventes effectuées par leurs concessionnaires en dehors et à l'intérieur du territoire attribué, ainsi que celles des autres entreprises concurrentes et de leurs concessionnaires parties à l'accord - sont diffusées selon une périodicité rapprochée et de manière systématique, et - sont diffusées entre les principaux offreurs, au seul profit de ceux-ci, à l'exclusion des autres offreurs et des consommateurs.» John Deere (CJCE 1998) 14

Structure du marché : critères essentiels «Les critères qui fondent l analyse du juge communautaire *dans l arrêt John Deere+ sont donc ceux d un oligopole fermé, en raison de l existence d importantes barrières à l entrée, sur lequel les positions des entreprises sont relativement stabilisées. C est au regard de ces critères, et d eux seuls, qu il convient d analyser le marché des mobiles sur lequel ont pris place les pratiques reprochées d échanges d informations, afin de vérifier si ces dernières ont eu un caractère anti-concurrentiel.» Les «autres critères, moins structurels, comme l évolution de la demande, l intensité de la concurrence et la possibilité de représailles entre opérateurs» ne sont pas «nécessaires à la démonstration juridique, [mais] peuvent être utiles pour mesurer les effets.» (Téléphonie Mobile, 05D65, par. 164) 15

Critère de la concentration du marché Mesure de la concentration : «La concentration doit s'apprécier en fonction de différents critères, notamment le nombre de producteurs présents sur le marché, l'existence de liens structurels entre eux, les parts de marché cumulées des principales entreprises, les barrières à l'entrée.» 2 aspects : Concentration du marché en cause Collusion plus facile à coordonner et à soutenir. Part de marché combinée des participants à l échange : Détection des déviations Menace de réaction des entreprises non participantes Wirtschaftsvereinigung Stahl, 1998 (par.44-45) 16

Degré de concentration Un système d échanges d informations peut être anticoncurrentiel «même lorsque le marché en cause n'est pas un marché oligopolistique fortement concentré.» Il faut prendre en compte un ensemble de critères, «le seul principe général retenu en matière de structure du marché étant que l'offre ne doit pas avoir un caractère atomisé.» Poutrelles d acier (Thyssen Stahl, CJCE 2003) 19 entreprises en cause = plus de 60% du marché. Poutrelles d acier (CJCE 2003) Wirtschaftsvereinigung Stahl (COM 1997) 16 entreprises concernées, mais liens structurels et barrières à l entrée. Chauffagistes (EUDIM, COM 1996) : Marché peu concentré ; les 10 participants représentaient une faible partie du marché. Commission : un échange d informations même individuelles et confidentielles n a pas d effet sensible sur la concurrence quand le marché est trop peu concentré. 17

Cas d un marché peu concentré Effets anticoncurrentiels moins probables que sur un marché concentré. L échange d informations peut faciliter la coordination : Alignement sur les tarifs diffusés, effet prescripteur des organismes professionnels «Dans l hypothèse d un marché comprenant un grand nombre de petites entreprises, le risque d interactions stratégiques entre elles est faible mais un effet "prescripteur" ou de coordination volontaire par des organismes professionnels sectoriels est à craindre, les opérateurs étant incités à calquer leur politique commerciale sur les informations reçues, ce qui peut avoir pour objet et pour effet de "discipliner" la concurrence dans le secteur.» (Hôtels de Mulhouse 06A18) Les déviations peuvent être structurellement limitées par des contraintes de capacités : «Considérant que la taille modeste de la plupart des offreurs et la capacité limitée de chacun d'eux d'accroître son offre sur le marché en cause, ( ), restreignent de façon structurelle l'intensité de la concurrence.» (Réparation automobile dans l Indre 95-D-74) 18

Degré de concentration et nature des données Dans le cas où l échange porte sur des prix, le degré de concentration n est pas pertinent. RC Auto (Italie, AGCM 2003) «Pour qu un échange d informations soit anticoncurrentiel, il n est pas nécessaire que le marché puisse être caractérisé comme oligopolistique.» Certes, sur un tel marché, où la propension à la coordination est déjà marquée, l échange d informations renforce cette propension. «Cela ne signifie pas qu il n ait pas d effets anticoncurrentiels sur un marché non oligopolistique, surtout si cet échange porte sur des prix de ventes, et que la transparence n est pas accrue au profit des consommateurs, mais seulement au profit des entreprises.» (par. 252) Bananes (2008) «S agissant de l argument selon lequel le marché en cause n est ni oligopolistique ni à forte concentration, la Commission souligne que la structure du marché n est pas un élément pertinent pour établir une infraction en l espèce. Comme l a souligné le Tribunal de première instance dans l affaire Tate & Lyle, dans le cas d une entente sur les prix, la pertinence de la structure du marché entourant l infraction est différente de celle des cas de partage de marchés.» (par. 280) 19

Caractère sensible des données échangées La nature des données échangées ne doit pas permettre d identifier la stratégie commerciale des concurrents. Données sensibles : dans le cas où les données sont récentes et individualisées prix, mais aussi volume des ventes parts de marché capacités (cf transport maritime) coûts (si proportion importante du coût total). Il faut tenir compte de la transparence structurelle du marché, et des combinaisons possibles avec les données déjà disponibles «dans un secteur d activité où les prix sont publics et les prestations relativement standardisées, les chiffres d affaires de chaque entreprise peuvent être calculés, dès le moment où les quantités vendues font l objet d un échange d information.» (Hôtels de Mulhouse, 06A18) 20

Palaces parisiens (05D64) Echange d informations : Données individualisées, portant sur le passé, parfois prévisionnelles Prix moyen par chambre, chiffre d affaires moyen par chambre disponible, taux d occupation. "Ces échanges d'informations ont pris place à l'intérieur d'un marché dans lequel la transparence sur les prix est déjà élevée ( ). Dans ces circonstances, la mise à disposition d'informations sur les performances individuelles assure une transparence quasi totale de l'ensemble des paramètres du marché. Il n'existe ainsi plus aucune incertitude.» L échange d informations stratégiques traduit un accord de volonté pour mettre en place un mécanisme de surveillance. «Dans un fonctionnement concurrentiel du marché, chaque opérateur aurait en effet intérêt à garder certaines de ses informations secrètes, afin de ne pas dévoiler ses options stratégiques à ses rivaux. L'échange ne peut dès lors se comprendre que dans l'intérêt de ces données et l'avantage que chacun trouve à participer à une surveillance mutuelle réduisant l'intensité concurrentielle du marché.» 21

Palaces parisiens : mécanisme (1) Informations prévisionnelles : coordination Référence à une «fair market share» correspondant aux capacités respectives des hôtels. Choc sur le marché : après le 11 septembre, chute de la demande. Echange d informations prévisionnelles pour se donner des indications sur la réaction envisagée par chacun. Déclaration de la directrice commerciale de l hôtel Meurice : «une très belle coordination des palaces parisiens pendant ces moments difficiles. Pas de dumping sur les prix.» 22

Palaces parisiens : mécanisme (2) Informations sur les résultats passés : surveillance Face à une baisse de sa demande, un hôtel peut savoir si elle est due à une baisse générale de la demande, qu il subit comme les autres, ou à un comportement de ses rivaux, qui ont par exemple baissé leur prix. Cette transparence artificiellement créée permet de soutenir plus facilement un équilibre collusif, en détectant les déviations. Les données doivent être croisées : Une dégradation du revenu moyen à remplissage constant signifie que l hôtel remplit mal ses suites ou pratique des rabais pour maintenir une bonne occupation. inversement un maintien du revenu moyen avec une baisse sensible du taux d occupation signifie que l hôtel refuse de consentir des remises malgré un faible remplissage de ses chambres. 23

Caractère public des données échangées Le caractère public est relatif, il dépend du coût d obtention des informations. Parchemin végétal (1977) et VNP/Cobelpa (1977) En l absence d échange d informations, les entreprises pourraient «se procurer par personne interposée les listes de prix de ces entreprises, mais ce procédé serait sensiblement plus compliqué et demanderait beaucoup plus de temps ; que l'on doit donc considérer la communication spontanée d'informations importantes en matière de prix comme une modification artificielle des conditions de concurrence visant à établir un système de solidarité et d'influences réciproques entre concurrents.» (par.68) Tate&Lyle (TPI 2001): prix transmis précédemment aux clients 1. Ceci «n'implique pas que, à ce moment, ces prix constituaient une donnée objective du marché, repérable de façon immédiate.» 2. Les réunions permettaient d obtenir les informations «de façon plus simple, rapide et directe que par le biais du marché.» 3. Elles permettaient aussi «de créer un climat de certitude mutuelle quant à leurs politiques futures de prix.» (par.60) 24

Caractère public des données échangées Distinguer informations publiques / du domaine public L échange d informations qui sont déjà du domaine public ne constitue pas une infraction à l article 81(1). (Lignes directrices transport maritime, par. 50, voir aussi TACA, par.1154) Domaine public : informations disponibles rapidement, sans coût. «Dans la mesure où les informations échangées n ajouteraient rien de déterminant par rapport aux informations déjà disponibles sur le marché, elles ne modifieraient pas la structure du marché et donc les conditions dans lesquelles s exerce la concurrence.» (Téléphonie mobile, par.194) Informations publiques mais coûteuses à collecter : augmentation artificielle de la transparence Effets anticoncurrentiels possibles «même dans le cas où cet échange porte sur des informations qu il est possible de se procurer sur le marché mais dont la collecte entraînerait un tel coût de veille concurrentielle qu il devient avantageux de les obtenir directement du concurrent.» (Palaces Parisiens, par.263) 25

Caractère public des données échangées Pratique décisionnelle de l Autorité de concurrence italienne: La nature publique des données n est «pas pertinente» : «l échange d informations sensibles entre concurrents, quand bien même ces informations seraient accessibles par ailleurs, constitue un comportement qui facilite la collusion entre entreprises.» (Aequos, par.158) MAIS décision annulée par la juridiction d appel. L échange de données publiques (même sans être du domaine public =accessibles rapidement et sans coûts) n est pas illicite. Voir aussi : carburants sur autoroute annulé en appel carburants en Suède annulé en appel 26

Carburants sur autoroute (03D17) Echanges téléphoniques quasi-quotidiens entre stations services sur les prix à la pompe. Grief notifié par le Conseil : avoir consciemment et volontairement aligné les prix de leurs carburants vendus sur autoroute. La veille concurrentielle est licite, mais aider ses concurrents à établir leur prix ne l est pas : le Conseil relève un «accord de volonté entre [les entreprises] pour accroître artificiellement la transparence des prix sur un marché oligopolistique.» 27

Carburants sur autoroute (03D17) Décision annulée par la Cour d Appel : Absence d effet sur les prix : tendance naturelle à l alignement des prix sur ce marché L échange d informations n a pas modifié l autonomie commerciale des entreprises. Le système a seulement favorisé une mise en œuvre plus rapide des stratégies commerciales individuelles. Interprétation du Conseil (dans Palaces parisiens): La Cour d'appel avait recherché les éléments constitutifs d'une entente expresse entre pétroliers pour obtenir un alignement de prix, le Conseil leur avait seulement reproché de s'être entendus sur les conditions permettant d'accroître la soutenabilité d un équilibre collusif et de maintenir un niveau de prix supra concurrentiel, en violation des règles de la concurrence. La Cour a minimisé les coûts de collecte individuelle des informations, donc n a pas considéré que l échange d informations favorisait la détection des déviations, nécessaire à un équilibre de collusion tacite. 28

Carburants en Suède (1999) Echange d informations Entre 6 compagnies pétrolières (=97% du marché) Données individualisées portant sur les ventes Rythme mensuel Sanctions infligées par l autorité de concurrence Décision annulée en appel Il n y avait pas de «concurrence cachée» puisque les prix à la pompe étaient affichés. Au moment où les chiffres étaient échangés, les concurrents avaient déjà l information (= du domaine public). L échange d informations n ajoutait aucune «transparence artificielle» sur le marché. 29

Lien de causalité Jurisprudence communautaire : Si l entreprise est restée active sur le marché, il y a présomption réfragable d un lien de causalité entre la pratique et son comportement sur le marché. C est à l entreprise de fournir la preuve du contraire : elle doit prouver qu elle a cessé sa participation aux échanges d informations s est distancée publiquement de la concertation, ou a indiqué aux autres participants qu elle participait aux échanges dans un esprit différent de celui de ses concurrents. Pratique décisionnelle du Conseil et jurisprudence française Toujours cherché à prouver l utilisation effective des informations obtenues. Téléphonie mobile : la Cour de cassation a critiqué l absence de démonstration concrète, par la Cour d Appel de Paris, de la modification du comportement des entreprises impliquées. 30

Téléphonie mobile (05D65) Echange d informations : Support d une entente, mais aussi infraction indépendante. Ventes nettes, ventes brutes et résiliations. Données précises, récentes, stratégiques, non accessibles par ailleurs. Échanges directs entre concurrents, à l exclusion des consommateurs, à un rythme régulier. Utilisation concrète : Données commentées lors de comités exécutifs ou de conseils d administration, et utilisées pour : évaluer les conséquences de la politique commerciale mise en œuvre, justifier les mesures commerciales prévues, infléchir, le cas échéant, la politique commerciale, anticiper le comportement de l'un d'entre eux en réaction à une baisse de ses parts de marché. Condamnation des pratiques : sanctions 31

Téléphonie mobile (05D65) Cour d appel (2006) : rejet du recours Cour de cassation (2007) : renvoi devant la Cour d appel «Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher de façon concrète, comme elle y était invitée, si l'échange régulier, de 1997 à 2003, d'informations rétrospectives entre les trois entreprises opérant sur le marché, en ce qu'il portait sur certaines données non publiées par l'art ou intervenait antérieurement aux publications de cette autorité, avait eu pour objet ou pour effet réel ou potentiel, compte tenu des caractéristiques du marché, de son fonctionnement, de la nature et du niveau d'agrégation des données échangées ( ), et de la périodicité des échanges, de permettre à chacun des opérateurs de s'adapter au comportement prévisible de ses concurrents et ainsi de fausser ou de restreindre de façon sensible la concurrence sur le marché concerné, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision». 32

Téléphonie mobile (05D65) Cour d appel (2009) : nouveau rejet La Cour confirme l analyse du Conseil, en soulignant comment il a démontré que les opérateurs avaient utilisé concrètement les informations échangées, que les échanges étaient de nature à atténuer ou à supprimer l incertitude quant au caractère prévisible du comportement des concurrents, qu ils avaient concrètement permis aux opérateurs de réduire leur autonomie pour s adapter aux évolutions des politiques commerciales de leurs concurrents. Pourvoi devant la Cour de Cassation en cours. 33

Hiérarchie des critères : Objet anticoncurrentiel John Deere : informations rétrospectives, portant sur des volumes de ventes Il faut tenir compte de la structure du marché, de la fréquence des échanges, etc. Bananes : informations portant sur des prix futurs «Les infractions de nature horizontale qui concernent la tarification par les concurrents ont toujours été considérées comme particulièrement graves.» (par.299) Pratique concertée à objet anticoncurrentiel «par conséquent, il n'est pas nécessaire que la Commission analyse la structure du marché et/ou les caractéristiques des communications à la lumière des critères [John Deere]» (par.315) Objet / Effet anticoncurrentiel : si objet anticoncurrentiel : pas besoin d analyser les effets. mais possibilité d exemption 81(3) si effet pro-concurrentiel (charge de la preuve aux entreprises). 34

Bananes (COM 2009) En 2005, la Commission est approchée par Chiquita dans le cadre de la communication sur la clémence. Les faits : échanges d informations entre les 3 principaux importateurs de bananes en Europe du Nord (Chiquita, Dole, Weichert). Communications bilatérales Dole/Chiquita et Dole/Weichert ; Chiquita avait connaissance des communications Dole/Weichert. Echanges téléphoniques bilatéraux, hebdomadaires, pendant 3 ans Avant de fixer leurs prix de référence, les importateurs : discutaient des facteurs de tarification des prix de référence pour la semaine à venir; débattaient ou révélaient les tendances de prix ; donnaient des indications sur leurs prix de référence pour la semaine à venir. Ils échangeaient leurs prix de référence, une fois fixés. 35

Description du marché Marché organisé en cycles hebdomadaires : arrivages hebdomadaires de bananes immatures (vertes) dans les ports de l Europe du Nord.Les importateurs les vendent soit à des mûrisseurs qui les revendront une fois mûres, soit à des détaillants. Chaque jeudi matin, les importateurs annoncent leur «prix de référence». Les prix «réels» payés par leurs clients sont : Soit déterminés sur une base annuelle avec un prix fixe, Soit négociés sur une base hebdomadaire, Soit liés à un prix de référence du vendeur, d un concurrent ( Dole plus, basé sur le prix de référence hebdomadaire de Dole) ou d un client ( prix Aldi ). Transparence du marché : Régime de régulation spécifique : quotas d importation ; Informations publiques sur les volumes importés chaque semaine. 36

Rôle des échanges d informations Communications de prétarification (données futures) Selon la Commission, ces communications ont réduit le degré d incertitude sur la politique de prix future des concurrents ; doivent avoir influencé l établissement des prix de référence pour la semaine suivante ; étaient relatives à la fixation de prix ; «avaient pour objet de coordonner la fixation des prix de référence par les parties». (par. 268) Echange des prix de référence (données passées) Il a permis de surveiller les décisions de chaque partie concernant l établissement des prix de référence à la lumière des communications de prétarification précédentes. Prix de référence / prix réels : «Les prix de référence ont, à tout le moins, servi de signaux pour le marché, de tendances ou d indications quant au développement prévu des prix de la banane.» (par.284) 37

Conclusion de la Commission Comme l objet est anticoncurrentiel, la Commission n a pas à prouver ou à mettre en avant Une structure de marché oligopolistique (par. 315) L existence d un pouvoir d achat compensateur (par. 282) La fréquence et la régularité des échanges d informations (par.270) La confidentialité des échanges (par.307) Le fait que les échanges étaient limités aux parties (par. 274) Le caractère public des informations échangées (par. 276) La prise en compte effective des informations obtenues (par. 268) L application effective des prix mentionnés (par. 275) Un effet anticoncurrentiel sur le marché (par. 299) 38

T-Mobile (CJCE 2009) Réunion unique, en 2001, entre les représentants des 5 opérateurs de téléphonie des Pays-Bas, où ils ont discuté d une réduction des rémunérations standards des revendeurs pour les abonnements, et échangé des informations confidentielles. L autorité de concurrence hollandaise a sanctionné les cinq opérateurs pour pratique concertée. La CJCE a annulé la décision et renvoyé l affaire devant l autorité de concurrence. Celle-ci et 3 opérateurs concernés ont formé un pourvoi. La Cour de renvoi a posé à la Cour trois questions préjudicielles. 1. Critères pour retenir l existence d un objet anticoncurrentiel? 2. Présomption d un lien de causalité entre l échange d informations et le comportement sur le marché, à appliquer par le juge national? 3. Cette présomption s applique-t-elle même dans le cas d une unique réunion? 39

T-Mobile 1. Critères pour retenir l existence d un objet anticoncurrentiel? Pas besoin de prouver les effets s il y a un objet anticoncurrentiel ; Objet anticoncurrentiel si l échange est de nature à atténuer ou à supprimer l incertitude quant au caractère prévisible du comportement des concurrents. Il n est pas nécessaire que la concurrence soit réellement empêchée, restreinte ou faussée ni qu il existe un lien direct entre cette pratique concertée et les prix à la consommation. L échange d informations entre concurrents poursuit un objet anticoncurrentiel lorsqu il est susceptible d éliminer les incertitudes quant au comportement envisagé par les entreprises concernées. (par.43) La pratique concertée doit simplement être concrètement apte, en tenant compte du contexte juridique et économique dans lequel elle s inscrit, à empêcher, à restreindre ou à fausser le jeu de la concurrence au sein du marché commun. (35) 40

T-Mobile 2. Présomption d un lien de causalité entre l échange d informations et le comportement sur le marché, à appliquer par le juge national? Présomption réfragable de prise en compte des informations : la charge de la preuve du contraire revient aux entreprises. il y a lieu de présumer, sous réserve de la preuve contraire qu il incombe aux opérateurs intéressés de rapporter, que les entreprises participant à la concertation et qui demeurent actives sur le marché tiennent compte des informations échangées avec leurs concurrents pour déterminer leur comportement sur ce marché. (par.51) 41

T-Mobile 3. Cette présomption s applique-t-elle même dans le cas d une unique réunion? Oui : la fréquence des échanges dépend de la structure du marché et de l objet de la concertation. Si elle vise l harmonisation d un paramètre isolé de la concurrence, une seule réunion peut suffire. pour autant que l entreprise participant à la concertation demeure active sur le marché considéré, la présomption du lien de causalité entre la concertation et le comportement de cette entreprise sur ce marché est applicable même si la concertation n est fondée que sur une seule réunion des entreprises concernées. (par.62) 42

Echanges d informations et gains d efficience 43

Echanges d informations et gains d efficience : l échange de statistiques «Afin de pouvoir soutenir efficacement la concurrence sur un marché donné, les sociétés ont besoin d'informations sur celui-ci et sur son évolution. La préparation et la distribution des statistiques de la production, des ventes ou autres à intérieur d'un secteur est une tâche qui peut légitimement être entreprise par les bureaux statistiques et associations professionnelles. La fourniture de ces statistiques peut améliorer la connaissance qu'ont les sociétés du marché sur lequel elles opèrent et donc renforcer la concurrence. C'est pourquoi la Commission n'a pas d'objections à formuler lorsque des associations professionnelles ( ) échangent des statistiques de la production et des ventes du secteur en question sans spécifier les entreprises individuellement.» Poutrelles d acier (Thyssen Stahl 1994), par. 266. 44

Echanges d informations et gains d efficience Echanges d informations agrégées : Les pratiques d'étalonnage permettent de mieux évaluer sa propre performance, et améliorer les incitations du personnel. Mieux connaître la demande permet de cibler les marchés dynamiques, de mieux planifier les investissements, d utiliser les capacités plus efficacement, de réduire les invendus (en particulier pour les produits périssables). Les échanges de statistiques sur les risques entre assureurs permettent de mieux les évaluer, donc de réduire les primes de risque. Echanges de données individuelles sur les consommateurs (si asymétrie d information) Données individuelles sur les sinistres : vérifier les antécédents d un futur assuré, au moment de la signature d un contrat, permet de réduire la prime de risque pour tous les consommateurs. 45

Echanges d informations agrégées Données agrégées : s il est impossible d identifier les données relatives à une entreprise individuelle. Nombre d entreprises suffisant : Ex. si 2 entreprises seulement, l agrégation n a pas de sens. UK Tractors : au moins 10. Attention aux participations croisées : Statistisches Informationssystem Transportbeton (Bundeskartellamt 2001): données insuffisamment agrégées, car il suffit d une participation minoritaire dans une GmbH (=SarL) pour avoir accès aux données concernant la politique commerciale d une entreprise. Attention aux recombinaisons avec les données déjà disponibles sur le marché, et entre les différentes données échangées. 46

Indice du coût de la réparation automobile GEMA (03A09) Indice de l évolution des coûts de la réparation automobile, au cours du dernier trimestre et au niveau national. indice global adressé à tous les assureurs automobiles appartenant au GEMA, indice individuel remis à chacun des assureurs fournissant des données pour le calcul de l indice. Conditions de validité : Empêcher l identification des entreprises (anonymat, agrégation). Ancienneté suffisante. Echange de coûts possible si ce ne sont pas les éléments essentiels du prix de revient (éviter un barème tarifaire). Préférer les indices aux données en valeur absolue. Caractère non contraignant / accès non-discriminatoire. 47

Hôtels de Mulhouse (06A18) Projet de la CCI : échanges d informations individualisées entre hôtels, sur Le nombre de jours d activité, Le taux d occupation, Le nombre de chambres louées pour chacun des hôtels. Marché peu concentré : Effets anticoncurrentiels moins probables, mais risque d effet prescripteur des organismes professionnels et d alignement de la politique commerciale. Nature des informations échangées : préférer Données agrégées, Peu sensibles ou confidentielles (sur le marché en cause), Assez anciennes. Utilisation des informations Pas de caractère normatif Accès non-discriminatoire 48

Lignes directrices sur le transport maritime Contexte : (2007) L organisation de services maritimes réguliers peut nécessiter une coopération sur les horaires, les escales, la fréquence des voyages, les capacités offertes ou la répartition du tonnage. 1986 : règlement d exemption par catégorie des «conférences de ligne» où les armateurs fixaient un prix du fret uniforme, qui avaient un rôle de stabilisation des prix. Interdiction de plusieurs accords de prix et de non-utilisation des capacités (TAA 1994, EATA 1999) visant à augmenter les taux de fret et non à améliorer la régularité des services ou l adaptation aux variations saisonnières. Evolution du marché : essor des armateurs indépendants, mise en place de formes de coopération sans fixation des prix (consortiums). 2008 : abrogation de l exemption des «conférences de ligne». 49

Lignes directrices sur le transport maritime «Dans un marché oligopolistique très concentré où la concurrence est déjà limitée, des échanges d informations précises sur des ventes individuelles, à des intervalles réguliers, entre les principaux concurrents, à l exclusion des autres fournisseurs et des consommateurs, risquent d entraver de manière significative la concurrence ( ) *car il a pour+ effet de révéler à tous les concurrents les positions sur le marché et les stratégies de chaque concurrent individuel. De plus, un échange d informations peut enfreindre les règles de la concurrence même si le marché n est pas très concentré, quand il y a une réduction dans l autonomie de décision des entreprises résultant de la pression qu elles subissent dans les discussions ultérieures avec leurs concurrents.» (par.44) Analyse au cas par cas des effets réels ou potentiels : la structure du marché et les caractéristiques de l échange d informations sont deux éléments clés. 50

Lignes directrices sur le transport maritime Caractéristiques du marché Degré de concentration : effets restrictifs plus probables sur un marché concentré. Structure de l offre et de la demande : nombre d opérateurs, symétrie et stabilité des parts de marché, homogénéité, transparence du marché, liens structurels entre concurrents (ex : consortiums conduisent déjà à des échanges d informations). Nature des informations Pas infraction si : Informations du domaine public, Données agrégées (attention aux recombinaisons des informations), Assez anciennes (>1 an, en général). Risque si : Informations sensibles (prix, capacité ou coûts) non anciennes. Données futures : éviter les prévisions de capacités, même agrégées. Echanges fréquents (détection et punition plus rapides). 51

Lignes directrices sur le transport maritime Utilisation des informations Partage avec les clients : échange moins problématique. Accès non-discriminatoire : ne pas créer de barrières à l entrée. Exemption au titre du 81(3) possible Meilleure planification des investissements, Meilleure utilisation des capacités. Rappel : les consommateurs doivent obtenir une part équitable du profit généré. Associations professionnelles : Discussions légitimes : ex. normes techniques ou environnementales Rôle anticoncurrentiel si elle sert de cadre à un cartel, ou Émet des recommandations à caractère anticoncurrentiel, ou Sert à échanger des informations qui restreignent l incertitude sur le comportement des concurrents sur le marché. 52

REC assurances (projet 2009) Faciliter l accès aux statistiques peut encourager l entrée de petites sociétés d assurance. Exemption des accords d échange de coût de couverture moyen d'un risque donné dans le passé ; statistiques (tables de mortalité et de fréquence de sinistres) ; études sur la fréquence et l'ampleur des sinistres futurs, à condition que ces informations ne permettent pas d identifier les entreprises concernées, ne concernent pas les revenus ou profits anticipés, n aient aucun caractère obligatoire, soient accessibles à des conditions non-discriminatoires, y compris aux tiers intéressés (associations de consommateurs). L exemption concerne la prime de risque pure (indicateur statistique), mais pas la prime commerciale (prix). 53

Echanges d informations individuelles sur les antécédents Exemples : défaillances de remboursement de crédits, sinistres automobiles (fichier AGIRA) Asnef-Equifax (CJCE 2006): Pas d objet anticoncurrentiel Pas d effet anticoncurrentiel si Faible concentration du marché, Pas d identification possible des créanciers, Condition d accès non discriminatoires. Exemption au titre du 81(3) possible Bénéfice global pour les consommateurs, même si certaines catégories de consommateurs y perdent. 54

Engagements visant à éviter les échanges d informations collusifs 55

Engagements fréquemment proposés Formation et sensibilisation du personnel (compliance) ; Sanctions en cas de pratiques anticoncurrentielles ; Engagements comportementaux (rapports avec les concurrents) ; Traçabilité des processus (appels d offres, contacts professionnels) ; Système d'alerte professionnelle (whistleblowing), permettant aux salariés de signaler à un médiateur, sous couvert de confidentialité, toute infraction supposée au droit de la concurrence ; Mesures structurelles ; Contrôle du respect des engagements par un auditeur, rapport transmis à l autorité de la concurrence. 56

Déménagement national et international (07D48) Pratiques : échange d informations sur les prix et les coûts et détermination en commun des taux d assurance et du loyer garde-meubles. Engagements proposés Sessions de formation obligatoires pour le personnel, Clause dans le contrat de travail : participation à une entente anticoncurrentielle = faute lourde Engagement à s abstenir, dans les réunions au sein d associations professionnelles, de toute discussion sur les prix, les coûts ou toute donnée stratégique. Décision : engagements insuffisants «S il est vrai que ce type d engagements est celui qui est généralement proposé en matière d ententes horizontales, pratiques pour lesquelles il est difficile d imaginer des engagements pouvant, de manière significative, restaurer ex post le fonctionnement de la concurrence sur le marché, il n en reste pas moins que de tels engagements, même s ils ne sont pas dépourvus d intérêt, ne sont pas de nature à apporter des améliorations substantielles et vérifiables au fonctionnement concurrentiel des marchés affectés par les pratiques.» 57

Linge (07D21) Pratiques : répartition de clientèle entre des entreprises de locationentretien du linge et entente sur les prix vis-à-vis de leur clientèle «grands comptes». Engagements proposés Sessions de formation obligatoires pour le personnel ; Participation à une entente anticoncurrentielle = faute lourde ; Engagement à ne pas participer à des réunions avec des concurrents, sauf réunions techniques pour la gestion des «clients partagés», et ne pas évoquer les prix ; Compte-rendu des réunions avec les clients mentionnant l objet et les participants, procédure interne de contrôle ; Système d'alerte professionnelle (whistleblowing). 58

Linge (07D21) Décision : réduction des sanctions Les engagements «ont été au-delà des simples programmes de formation interne et de sensibilisation du personnel.» Le système d alerte professionnelle est une innovation en France. Remèdes comportementaux apportés dans la gestion des clients partagés : les réunions techniques ne pourront plus servir de prétexte aux rencontres entre concurrents. Les engagements comportementaux et les dispositifs de formation et d alerte se renforcent mutuellement : désormais, les rencontres entre concurrents hors de la présence du client pourront constituer des preuves directes de concertation. La tentation de poursuivre les échanges anticoncurrentiels sera limitée par les systèmes d alerte. 59

Onet (08D13) Pratiques : échange d informations entre Onet (leader du nettoyage industriel en France) et Spid sur les prix et la composition de leurs offres, dans le cadre d'un marché public. Engagements proposés formation du personnel aux règles de la concurrence (compliance) ; système d'alerte professionnelle (whistleblowing) ; clause dans le contrat de travail des salariés prévoyant un licenciement pour faute lourde en cas de participation personnelle à une entente ; révision du processus de contrôle préalable des offres, pour détecter les pratiques anticoncurrentielles ; dispositif d information du Conseil de la Concurrence sur le respect des engagements pendant une durée de 5 ans. Décision : réduction de sanction «Les engagements proposés vont au-delà des simples programmes de formation interne et de sensibilisation du personnel en charge des appels d offres («compliance»). Ils peuvent être considérés comme substantiels, vérifiables et susceptibles de prévenir en particulier les pratiques litigieuses de même nature que celle que le Conseil entend sanctionner en l espèce.» 60

Travail temporaire (09D05) Pratiques : échange d informations entre Adecco, Manpower et Vedior sur les éléments de leur politique commerciale et coordination de leurs offres. Engagements communs à Adecco+Adia et Vedior + VediorBis actions de formation du personnel aux règles de la concurrence (compliance) ; dispositif d'alerte professionnelle interne (whistleblowing); traçabilité écrite des documents relatifs aux procédures d appel d offres, sous contrôle d un consultant extérieur. Engagements spécifiques à Adecco + Adia Mesures visant à maintenir la concurrence «interne» entre Adecco et Adia quand elles proposent des offres séparées. Engagements spécifiques à Vedior+VediorBis Vedior commercialise des outils de gestion de main-d œuvre multi-ett. Pour assurer que lors des opérations de maintenance, des informations commercialement sensibles sur les concurrents ne soient pas transmises à Vedior : commercialisation d un outil ne nécessitant aucune intervention chez le client ; création d une filiale spécifique pour la commercialisation et la gestion de ces outils. Décision : réduction de sanction 61

Echanges d informations indirects 62

Echanges d informations indirects B A C A C ou B Jurisprudence : le mode d échange des informations (direct, par l intermédiaire d un tiers, d une association professionnelle) est sans importance. Mais pour une pratique concertée, il faut un accord de volonté. Comment analyser l obtention d informations sur les concurrents à travers un fournisseur/distributeur commun? À travers une base de données réalisée par un tiers? 63

Bases de données «[..] il ne s'agit pas d'accords d'échange d'informations entre concurrents susceptibles d'être appréhendés par l'article 65 du traité CECA ou l'article 85 du traité CE. Les instituts spécialisés réalisent des études sur la base de sondages effectués dans le point de vente. D'autre part, les informations sont vendues par des instituts de sondage et non pas échangées entre concurrents. Quelle que soit la précision de ces sondages, on est en présence d'une prestation de service fournie par un tiers et non pas d'un accord susceptible d'être apprécié au regard de l'article 65 du traité CECA.» 2 problèmes : - Caractère public des informations échangées ; - Existence d un accord. Wirtschaftsvereinigung Stahl, par. 58 IV/36.069 64

Base de données Nielsen (Norvège) Nielsen grande distribution : Sur un marché concentré (4 grandes chaînes), Relevés hebdomadaires, rapports hebdomadaires 4 jours plus tard, Prix par région et par chaîne, pour tous les magasins, pour 50 000 produits. L Autorité de concurrence norvégienne a obtenu des engagements de Nielsen Réduction de la fréquence et de la fraîcheur (toutes les 4 semaines), Informations moins détaillées et moins individualisées : un prix moyen par type de produit, sans identifier le prix pratiqué par chaque chaîne, Limitation du nombre de magasins et du nombre de produits concernés (2 000). 65

Base de données RC Auto (Italie) Observatoire RCA créé par RC Log Données sur 38 compagnies =75% du marché de l assurance auto, fournies par les compagnies elles-mêmes. Données individualisées : primes pratiquées pour chaque profil tarifaire, parfois tarifs futurs. Données internes (non disponibles par ailleurs). Discussions dans des réunions de membres de l observatoire. Position de l Autorité de concurrence italienne Elimination de toute incertitude quant au comportement stratégique des concurrents, ce qui facilite l uniformisation des pratiques commerciales et la hausse des primes. Le faible degré de concentration du marché n est pas pertinent, c est la nature des données qui détermine le caractère illicite. Sanctions, décision confirmée par le TAR du Latium et le Consiglio di Stato. 66

Base de données Aequos (Italie) Base Aequos vendue par IAMA Données individualisées sur les prix et conditions contractuelles de toutes les compagnies d assurance-vie en Italie, identiques à celles des notices d information données aux clients, transmises directement et vérifiées par les compagnies elles-mêmes. Position de l Autorité de concurrence italienne Pratique concertée : apparence d une série de contrats verticaux, mais en réalité système d échange d informations entre concurrents. La nature publique des données n est pas pertinente : «l échange d informations sensibles entre concurrents, quand bien même ces informations seraient accessibles par ailleurs, constitue un comportement qui facilite la collusion entre entreprises.» Interdit l entente mais pas de sanctions. 67

Base de données Aequos (Italie) Décision annulée par le Tribunal Adminsitratif régional du Latium Les études de marché ont en soi un caractère pro-concurrentiel. L échange de données publiques (même sans être du domaine public = accessibles rapidement et sans coûts) n est pas illicite. Rechercher l efficacité et la maîtrise des coûts en ayant recours à un observatoire des prix n est pas illicite. Les informations échangées sur les prix actuels ne levaient pas l incertitude sur le comportement futur des rivaux. 68

Echanges d informations tripartites Fournisseur Fournisseur Fournisseur Distributeur Distributeur ou Distributeur Série de cas au Royaume-Uni Kits de football : alignement des prix des distributeurs grâce à des informations échangées à travers leur fournisseur commun. Jouets : distributeur 1 accepte d appliquer le prix recommandé par le fournisseur à condition que ce dernier en informe le distributeur 2, pour qu il aligne ses prix. Produits laitiers : idem, par l intermédiaire des fournisseurs. Tabac : les 2 cas de figures 69

Echanges d informations tripartites B A C Jugement de la Cour d Appel (kits de football/jouets) 2006 : Il y a infraction si A transmet des informations sur ses prix futurs à B, dans des circonstances où On peut considérer que B a l intention que ces informations soient retransmises par B au distributeur C ; Que B les transmet effectivement à C ; Que C les reçoit dans des circonstances où on peut considérer qu il connaît les circonstances dans lesquelles A les a transmises à B ; Que C utilise ces informations pour la détermination de ses prix futurs. Alors A, B et C doivent tous être considérés comme des parties à une pratique concertée. 70

Management catégoriel (proposition d auto-saisine) Définition : contrat par lequel un distributeur délègue à un fournisseur (le «capitaine de catégorie») la gestion des rayons d une catégorie de produits, y compris ceux de ses concurrents. Arguments d efficience : les fabricants peuvent être plus à même de choisir la stratégie marketing qui maximise les ventes ; confier à un fabricant l aménagement du linéaire peut pallier des contrats incomplets. Risques : outre des discriminations envers les produits des rivaux, échanges d infos entre capitaine de catégorie et distributeur, au sujet des autres fournisseurs. Si un fournisseur est capitaine de catégorie auprès de plusieurs distributeurs échanges d informations indirects entre distributeurs réduit l incertitude stratégique, facilite les ententes entre distributeurs. 71

Joint-Ventures et concentrations 72

Joint-Ventures et concentrations Société mère A Société mère B Société mère A Société B Société mère A Entreprise commune Filiale Filiale 1 2 3 Consommateurs Risques liés aux échanges d informations : 1. Échange d informations entre A et B, par l intermédiaire du JV, sur leur propre politique commerciale: risque de coordination ; 2. Echange d informations sensibles concernant des concurrents ; 3. Transmission d informations privilégiées sur les consommateurs par une entreprise détenant une position dominante ou un monopole légal, au bénéfice d une filiale active sur un marché concurrentiel. 73

Joint-Ventures JV coopératif : Engine Alliance (2000) Constitué par General Electric et Pratt & Whitney pour développer et commercialiser un nouveau moteur d avion. Chaque partie réalise la moitié du programme de développement. Le JV est chargé de l'assemblage et de la commercialisation. Pour limiter l'échange d'informations confidentielles, engagement à stocker séparément, dans les locaux de chacune des parties, les informations non nécessaires pour les besoins du nouveau moteur; former leur personnel au respect des garanties de confidentialité ; Ne pas échanger d informations sur les offres commerciales des sociétés mères concernant d autres moteurs. 74

Joint-Ventures JV concentratif : Areva-Urenco (2004) Pare-feu structurel pour supprimer le risque de coordination des parties sur la base d informations reçues de l entreprise commune Les administrateurs du JV n auront pas de responsabilités commerciales dans les sociétés mères, Ils ne recevront des informations sensibles sur le plan commercial que si nécessaire pour leurs fonctions d administrateurs. Ils ne seront pas autorisés à communiquer ces informations aux sociétés mères. Les cadres dirigeants du JV ne seront pas non plus autorisés à transmettre ces informations aux sociétés mères. 75

Plateformes B2B Effets favorables à la concurrence : augmentent la transparence au bénéfice des consommateurs. Risques : échanges de données sensibles entre participants et accès privilégié des fondateurs aux informations. Volbroker.com : JV de courtage électronique créé par 6 grandes banques. Protection des données sensibles (pare-feu techniques) «Muraille de Chine» pour empêcher tout échange d'informations entre les sociétés mères et le JV (les dirigeants de la plateforme n auront pas de responsabilités dans les sociétés mères, et vice versa, ils seront regroupés dans un site distinct). Attestation négative de la Commission (2000) 76

Concentration Boeing-Jeppesen (2001) Acquisition, par le constructeur aéronautique Boeing, de Jeppesen (services de cartographie et de navigation) Risque de transferts d information de Jeppesen vers Boeing, concernant les constructeurs concurrents (Airbus) Opération autorisée, avec injonctions : Jeppesen doit s abstenir, en l absence de consentement écrit préalable d Airbus, de révéler à Boeing toute information non publique reçue d Airbus ou de ses clients. Jeppesen doit accepter de fournir à tout client ses outils permettant de limiter le volume de données confidentielles qui lui sont transmises. Information non publique = «clairement identifiée, par écrit, comme étant confidentielle», à l exclusion des informations tombées dans le domaine public, ou acquises par l intermédiaire d un tiers qui ne viole pas une clause de confidentialité. 77

Concentration TLP-Novatrans (2009) Acquisition par TLP, filiale de la SNCF, de l opérateur de transport combiné rail-route Novatrans. Engagement de Novatrans à mettre en concurrence les entreprises ferroviaires pour la traction de ses trains à partir de 2011 ; Ne pas transmettre aux sociétés du groupe SNCF les informations contenues dans les réponses des entreprises ferroviaires aux appels d offres ; Faire signer une lettre d engagement de confidentialité au personnel de Novatrans impliqué dans les appels d offres, avec sanctions prévues en cas de non-observation. 78

Concentration EDF-Dalkia (2001) Constitution de trois filiales communes à EDF et Vivendi Environnement (Dalkia Offre Globale, Dalkia Holding et Dalkia Investissement) Apport d informations par Dalkia à EDF : engagement de Dalkia à ne pas transmettre d informations sensibles sur les fournisseurs concurrents ; sur ses clients. Apport d informations par EDF à Dalkia : Risque d accès à des «informations privilégiées concernant les marchés connexes à ceux détenus en monopole» (avis 94A15 sur la diversification des activités d EDF et GDF) engagement d EDF à ne pas transmettre d informations commercialement sensibles sur sa clientèle française. 79

Avis EDF-Clemessy (00A03) Concentration EDF-Clemessy (travaux d installation électrique) De par son monopole légal, EDF a un accès exclusif au fichier des abonnés au service public de l électricité. avantage substantiel pour la prospection commerciale. Si cet avantage découle de sa position historique, EDF doit cependant s interdire d en faire bénéficier ses filiales. Il faut donc imposer des restrictions aux échanges d informations entre EDF et Clemessy : Clemessy ne doit pas disposer d informations privilégiées par rapport à ses concurrents, notamment sur la clientèle non éligible. 80

Echanges d informations et article 82 81

Echanges d informations et article 82 Transmission par un opérateur en position dominante / en monopole légal d informations privilégiées ou exclusives, au bénéfice d une filiale opérant sur un marché connexe concurrentiel. Discrimination ou refus de transmettre à un concurrent des informations indispensables à son activité sur le marché. Soit interdire la transmission interne des informations, Soit imposer un accès non-discriminatoire aux informations. 82

Solaire Direct (09MC01) Abus de position dominante d EDF, opérateur historique, pour favoriser sa filiale EDF ENR sur le marché de l offre globale de services pour la production d électricité photovoltaïque. EDF ENR a accès à la base de données exclusive d EDF relative aux clients régulés : situation géographique ( subventions locales), profil de consommation. EDF utilise la plateforme téléphonique 3929, destinée aux clients régulés, pour les orienter vers les offres de sa filiale ; les informations recueillies par le 3929 (coordonnées des appelants) sont transmises à EDF ENR. «L utilisation ( ) de la base de données non reproductible détenue par l opérateur historique, est susceptible de donner un avantage indu à sa filiale EDF ENR, au détriment de ses concurrents sur le marché connexe en cause.» Mesures conservatoires : EDF-ENR n obtiendra plus de données dont EDF dispose du fait de ses activités de fournisseur d'électricité aux tarifs réglementés, ni d'informations recueillies par le 3929. 83

FT Winback dans les DOM (09D24) Abus de position dominante de FT : entrave au développement d opérateurs concurrents dans les DOM, entre autres par des pratiques de «winback» : FT utilisait les fichiers d abonnés qu elle détenait grâce à son monopole sur la boucle locale, pour cibler ses actions commerciales sur les clients des opérateurs concurrents, afin de les inciter par des offres spécifiques à revenir chez FT. Les services de France Télécom chargés de la gestion de la boucle locale (1013-1015) transmettaient aux forces commerciales de France Télécom des informations précises et stratégiques (tableaux distinguant les clients présélectionnés chez un opérateur alternatif selon la commune, le nom de l opérateur alternatif et la qualité résidentielle, professionnelle ou entreprise du client), très détaillées et récentes (évolution jour par jour du nombre de clients présélectionnés pour chaque opérateur concurrent). Engagements : intégrer le respect des règles de concurrence dans les objectifs des commerciaux. 84

Cross-selling SFR-Neuf (autosaisine en cours) Certains acteurs sont présents à la fois sur le marché de la téléphonie mobile et du haut débit (Orange, SFR-Neuf) / d autres seulement sur le haut débit (Free, Numéricable). Neuf Télécom utilise la base de clients de SFR sur le marché mobile pour faire des offres haut débit (quadruple play) : identité des clients, profil de consommateur, dégroupage (adresse). forte progression sur le haut débit. Orange s interdit de faire de même, et voudrait obtenir une décision de l Autorité. Problème pour les opérateurs qui n ont pas de licence mobile, donc pas d accès à une large clientèle mobile? 85

Pompes funèbres de Marseille (08D34) Abus de position dominante de la Régie Municipale des Pompes Funèbres de la Ville de Marseille «la Régie utilise, au nom de la ville, des statistiques dont elle est la seule à être informée par le bureau de la Réglementation ( ), une information à caractère «officiel» dont ses concurrents sont privés.» «chaque entreprise, y compris la Régie, ne doit pas pouvoir disposer des parts de marché de ses concurrents, ( ) mais uniquement de données globales et anonymisées, lui permettant seulement de connaître sa propre part de marché». Engagements : Structurel : séparation entre la Régie et le Bureau de la Réglementation la Régie ne pourra plus disposer de statistiques sur ses concurrents. Accès pour tout opérateur privé à des statistiques globales auprès du Bureau. Fin de la confusion, dans les communications, entre la ville de Marseille, autorité publique, et la régie, opérateur économique. 86

Pages Jaunes (06D20) Ouverture à la concurrence du marché des services de renseignements téléphoniques. Pour constituer le fichier de base des renseignements téléphoniques, chaque opérateur téléphonique doit entretenir sa «base L34» et en communiquer le contenu aux opérateurs de renseignements. Pratiques discriminatoires de la part de France Télécom, dénoncées par un nouvel entrant (Le Numéro) : la «base L 34» fournie par l'opérateur historique était moins complète que celle utilisée au sein du groupe France Télécom et présentait de nombreuses erreurs et omissions par rapport aux renseignements fournis par le «12». Engagements : France Télécom s'est engagé à fournir l'ensemble des informations collectées auprès de ses abonnés. 87

France Télécom ADSL (07D33) Abus de position dominante de FT sur la boucle locale téléphonique pour favoriser la commercialisation des services d accès à Internet par l ADSL de sa filiale Wanadoo, Les informations relatives à l éligibilité des lignes à l ADSL transmises aux FAI alternatifs étaient moins précises et le système de commande d une ligne ADSL moins rapide que celui dont disposaient les agents commerciaux de France Télécom pour la commercialisation des packs Wanadoo. FT utilisait des données sur les abonnés (habitudes de consommation, coordonnées) qu elle détenait grâce à son monopole sur la boucle locale, pour la commercialisation de services d accès à Internet de Wanadoo. Mesures conservatoires : mise en place d un serveur permettant à tous les FAI d'accéder aux mêmes informations sur les lignes ADSL et de commander à FT la connexion ADSL dans les mêmes conditions. 88

Refus d accès à des informations essentielles Avis Service hydrographique et océanographique de la Marine (97-A-10) «L exercice d un droit de propriété intellectuelle qui aurait pour objet ou pour effet d éliminer d un marché aval les concurrents de l opérateur en situation de monopole du fait de sa détention» peut constituer un abus de position dominante. Jurisprudence Magill (CJCE 1995) : sociétés de télévision qui refusaient de céder des informations sur la programmation des émissions qu elles diffusaient, à une société tierce souhaitant les publier dans un hebdomadaire spécialisé. Réparation automobile Citroën (07D31) Les réparateurs indépendants n avaient pas accès au même outil de diagnostic technique, et dans les mêmes délais, que les réparateurs agréés Citroën. Engagements : garantir un accès non discriminatoire aux informations techniques et aux outils de diagnostic dont disposent les réparateurs agréés, et ce, à des tarifs transparents. 89

Refus d accès à des informations essentielles Avis Transport public terrestre de voyageurs (09-A-55) L information théorique relative à la structure du réseau et aux horaires théoriques est capitale pour la construction d une offre de transport dans le cadre d un appel d offres en matière de transport urbain. la SNCF ou les collectivités territoriales délégantes sont théoriquement propriétaires de ces données pour ce qui relève du transport ferroviaire régional. Ces informations doivent être transmises sous format normé afin d en permettre l interopérabilité, et dans des conditions non discriminatoires, à tous les opérateurs de transport urbain et interurbain répondant à un appel d offres. 90

ANNEXES

Tracteurs au Royaume-Uni (1) Notification (en 1990) d un système d échange d informations entre 8 fabricants de tracteurs, par l intermédiaire d une association professionnelle. Données détaillées sur les immatriculations récentes le nom du producteur, marque, numéro de série du tracteur, l identité du concessionnaire le code postal de l'acheteur le volume des ventes et les parts de marché correspondant à chaque modèle et aux différentes catégories de puissance, ceci selon le niveau national, régional et par comté. Contexte de marché : Offre très concentrée (4 fournisseurs = 80% des ventes) Demande dispersée Barrières à l entrée Marché en déclin 92

Tracteurs au Royaume-Uni (2) Analyse de la Commission : 2 effets anticoncurrentiels 1. Augmente la transparence sur un marché fortement concentré 2. Renforce les obstacles à l accès au marché des non-membres à l accord. Gains d efficacités allégués : Faire jouer les garanties : infos sur les autres inutiles! Incitations de la force de vente : données individualisées inutiles! Demande d exemption rejetée Décision confirmée en appel (TPI 1994, CJCE 1998) La fin de l histoire (1999): exemption d accords d échanges d informations portant sur des données historiques (>1an) ne permettant pas d identifier les entreprises. 93

Degré de concentration : jurisprudence Poutrelles d acier (Thyssen Stahl, CJCE 2003) oligopole mais pas très concentré ; 19 entreprises en cause =plus de 60% du marché Echanges fréquents d informations récentes sur les commandes/livraisons Échange entre fournisseurs, à l exclusion des clients Wirtschaftsvereinigung Stahl (COM 1997) 16 entreprises concernées, mais liens structurels et barrières à l entrée données individuelles et détaillées Décision annulée par le TPI : erreur d appréciation Chauffagistes (EUDIM, COM 1996) : Informations échangées : sur l amont =prix d achat / sur le marché aval Marché peu concentré les 10 participants représentaient une faible partie du marché Commission : un échange d informations même individuelles et confidentielles n a pas d effet sensible sur la concurrence quand le marché est trop peu concentré. 94

Caractéristiques du marché 6 palaces. Palaces parisiens (05D64) Barrières à l entrée élevées Structure de coûts similaire, symétrie des parts de marché Nature des informations Données individualisées, portant sur le passé, parfois prévisionnelles Prix moyen par chambre, chiffre d affaires moyen par chambre disponible, taux de remplissage Echanges hebdomadaires ou mensuels Utilisation des informations Échange au seul profit des palaces Informations utilisées concrètement Gains d efficience allégués: Benchmarking pour motiver les équipes commerciales mais il n est pas nécessaire pour cela d utiliser des informations nominatives obtenues des concurrents. 95

Téléphonie mobile (05D65) 1. Accord explicite sur la stabilisation des parts de marché respectives (2000-2002) entre les 3 opérateurs mobiles (Orange France, SFR, Bouygues Télécom). 2. Echanges d informations (1997-2003) portant sur le mois écoulé : ventes de nouveaux abonnements et nombre de résiliations. Echanges d informations : support de l entente, mais aussi infraction indépendante. «L accord conclu en 1997 entre les opérateurs pour échanger les informations dénoncées a bien créé, dès cette date, une structure de transparence susceptible d être utilisée à des fins préjudiciables à la concurrence» De 2000 à 2003, il a «permis, alors que l intensité de la concurrence sur le marché était fortement atténuée, de révéler aux opérateurs leurs stratégies respectives et de limiter, par leur accord de volonté, la concurrence subsistant sur le marché.» De plus, il a été utilisé comme mécanisme de surveillance de l accord explicite. 96

Téléphonie mobile (05D65) Caractéristiques du marché : Oligopole fermé, avec barrières à l entrée importantes, sur lequel les positions des entreprises sont relativement stabilisées. Produits assez homogènes pour être substituables aux yeux des consommateurs. Marché en expansion puis consolidation, baisse de l intensité de la concurrence Représailles possibles, mais pas nécessaires pour condamner en général des échanges d informations anticoncurrentiels. Nature des informations : Précises, récentes, stratégiques, non accessibles par ailleurs. Forme des échanges d informations : Échanges directs entre concurrents, à l exclusion des consommateurs, à un rythme régulier. 97

Echanges d informations et comportement sur le marché Sarrio (TPI 1998) : sur l application effective «le fait qu'une entreprise ne se plie pas aux résultats des réunions ayant un objet manifestement anticoncurrentiel n'est pas de nature à la priver de sa pleine responsabilité du fait de sa participation à l'entente, dès lors qu'elle ne s'est pas distanciée publiquement du contenu des réunions» (par.118) Bananes (COM 2009) : Pour qu il y ait infraction, il n est pas nécessaire d établir que l entente était efficace ou bien organisée ou qu un mécanisme de rétorsion ait été en place (par.292). Plaques en plâtre (COM 2002) : sur la tricherie Le fait que certaines entreprises ont triché «indique précisément un tel objectif de surveillance : un simple échange tend à être fiable et il ne doit pas y avoir de raisons pour tricher, alors que dans un mécanisme de surveillance on essayera de tricher, pour ne pas dévoiler une percée sur un certain marché, que le mécanisme essaye précisément de maîtriser.» (par.139) 98