Importations parallèles: intérêt du consommateur et intégration communautaire

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1 «Le traitement des restrictions verticales en droit comparé de la concurrence» Université Paris II Panthéon Assas & University College London Paris, le 23 mai 2008 Importations parallèles: intérêt du consommateur et intégration communautaire José Luis BUENDIA SIERRA Garrigues, Bruxelles INTRODUCTION Remerciement pour l invitation. Point de vue des distributeurs, exportateurs et importateurs parallèles de produits pharmaceutiques. Paris, lieu approprié pour un sujet juridique «à la mode». Marché intérieur et concurrence un vieux débat. Modes d outre-atlantique : minimiser l importance de l intégration des marchés; souligner les considérations d efficacité économique. Pourtant, le récent Protocole sur le Marché intérieur et la concurrence annexé au Traité de Lisbonne nous rappelle certains principes de base : la concurrence est un instrument nécessaire pour le fonctionnement du marché intérieur. 2 1

2 RAPPEL DE QUELQUES PRINCIPES DE BASE I Le principe: la liberté de commerce à l intérieur du marché intérieur. Pas de barrières législatives entre les Etats membres. Seulement quelques exceptions. Droits de propriété intellectuelle: exception justifiée pour promouvoir la recherche. Mais exception limitée : existence vs. exercice. Epuisement des droits de propriété intellectuelle par la mise volontaire sur le marché. Circulation à l intérieur du marché commun est absolument normale. En Europe le commerce parallèle est aussi légitime que tout autre commerce. Logiquement tout titulaire de droits de PI trouve que cette protection est «insuffisante» 3 RAPPEL DE QUELQUES PRINCIPES DE BASE II Mais c est aux autorités publiques et non pas aux titulaires de droits de décider jusqu où et jusque quand cette protection doit s étendre. C est à eux de faire l équilibre entre intérêts publics et privés. La jurisprudence a clairement établi que les barrières étatiques au commerce parallèle sont contraires à la LCM et interdites par les règles communautaires. Devant cette réalité, essais de «privatiser» la résistance au commerce parallèle: Refus de vente abusif pour empêcher les exportations parallèles. Accords verticaux interdisant les exportations ou prévoyant un prix différent pour les exportations. Or, si les Etats membres ne peuvent pas restreindre le commerce parallèle sans violer le Traité, moins encore les entreprises privées. 4 2

3 RESTRICTIONS DE CONCURRENCE C est à ceux qui veulent empêcher le commerce parallèle de prouver qu ils ont droit à le faire, pas au contraire. Abus - Article 82. Restrictions de concurrence - Art. 81(1): objet vs. effets. Intention déclarée explicitement d empêcher les importations parallèles clairement restriction par objet. La seule façon de nier l existence ici d une restriction de concurrence c es de prétendre que «cette concurrence-ci» ne mérite pas protection. 5 L INTERET DES CONSOMMATEURS Or, il n y a aucune base pour soutenir ceci Les règles de concurrence protègent tous les consommateurs, finaux ou intermédiaires. Les consommateurs finaux / contribuables se bénéficient du CP Directement grâce aux économies dans les achats et/ou les mécanismes de clawback. Indirectement grâce à la pression que le CP fait sur les laboratoires pour les empêcher d augmenter encore davantage leurs prix dans les pays recepteurs. 6 3

4 LE CONTEXTE JURIDIQUE Il y a effectivement un «problème de concurrence», mais pas celui dont on parle normalement. Le problème est le pouvoir de marché des détenteurs de brevets sur des produits pharmaceutiques des biens essentiels pour les citoyens. Nécessité de prévenir des abus. La directive transparence identifie le problème et harmonise ce que les EEMM peuvent faire pour y pallier. Les contrôles de prix conformes à la directive sont tout à fait légitimes. Les contrôles de prix sont basés sur des éléments objectifs (coûts, y compris coûts de recherche, plus marge de bénéfice). En plus, possibilité de recours administratifs, judiciaire et/ou devant des instances communautaires. En absence de recours personne ne peut contester la validité des dites interventions publiques. 7 LE CONTEXTE ECONOMIQUE Il y a une négociation : pouvoir de marché du vendeur vs. pouvoir du marché de l acheteur. Possibilité de ne pas mettre le produit sur ce marché. Possibilité de ne pas mettre le produit sur la liste de remboursement de la sécurité sociale. Possibilité de retirer le produit du marché. Si l entreprise décide de vendre, elle doit accepter les règles du jeu. Ce qui n est pas admissible dans une Communauté de Droit c est de prétendre que les entreprises privées vont «corriger le problème crée par l intervention des pouvoirs publics». C est le monde à l envers. 8 4

5 Y A-T-IL DE JUSTIFICATION POUR LES RESTRICTIONS? C est aux entreprises d invoquer et de prouver qu elles remplissent les 4 conditions de l article 81.3, pas au contraire. Elimination de toute concurrence problème. Aucune relation de causalité entre restreindre le CP et augmenter les dépenses en R&D. Moins encore indispensabilité. Pourtant, c est cela qu il fallait prouver in concreto et non pas in abstracto. Il y a, certes, un lien entre restreindre le CP et augmenter le pouvoir de marché et donc les revenus de l entreprise. Par contre, rien ne suggère que cette augmentation sera destinée à des dépenses de R&D et non pas à des dépenses de promotion ou plus probablement à des profits pour les actionnaires (déjà très considérables). 9 Y A-T-IL DE JUSTIFICATION POUR LES RESTRICTIONS? Un tel raisonnement est absolument vide et servirait à justifier tout et n importe quoi. Pourquoi pas pour les autres secteurs innovants (équipement et hardware industriels, industrie automobile, domaine électronique, software et PC, industrie chimique, armement, industrie spatiale, loisirs, télécommunications, etc.)? Ils semblent tous capables d innover sans restreindre le commerce parallèle (indispensabilité?) Pourquoi pas d autres finalités «politiquement correctes» (environnement)? Il est évident que justifier une exception si fondamentale aux principes de base du Traité exigerait un tout autre raisonnement beaucoup plus concret. Exemple des aides à la recherche et du «refined economic approach». Rappel que le système de contrôle de prix est basé sur cost-plus. Les prix bas sont raisonnables. Ceux qui le sont peut-être moins sont d autres prix «libres». Tous les Etats membres bénéficient du CP même si certains n osent pas le dire très haut. 10 5

6 CONCLUSIONS Question de départ : comment concilier intérêt du consommateur et intégration du marché communautaire? Justement, les importations parallèles sont une condition nécessaire pour une telle conciliation. Retour aux sources : le commerce parallèle est indispensable au sein d un marché intérieur. L éliminer n accroîtrait en rien l innovation et serait mauvais pour le consommateur, pour les budgets publics et pour l économie européenne. La jurisprudence traditionnelle des Tribunaux communautaires en matière de commerce parallèle est donc parfaitement fondée et raisonnable. C est dans le domaine pharmaceutique que l industrie pharmaceutique doit concentrer ses efforts d innovation, pas dans le domaine juridique! Le «nouveau costume» qu on veut nous vendre semble certes très «à la mode», mais celui qui l achètera risque bien de se retrouver, comme dans la fable, tout nu 11 6