Bulletin de Litige. Le nouveau Code de procédure civile : une approche favorisant la négociation entre les parties, la médiation et l arbitrage

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1 Mai 2014 Bulletin de Litige Le nouveau Code de procédure civile : une approche favorisant la négociation entre les parties, la médiation et l arbitrage Le projet de Loi numéro 28 instituant le nouveau Code de procédure civile (le «Nouveau Code») a été récemment adopté et entrera en vigueur en Il s agit de la première réforme majeure du Code de procédure civile depuis son adoption en 1966 qui affectera grandement les relations entre les parties à un litige. La première lecture de cette imposante pièce de législation surprend le lecteur. En effet, alors qu il s attend à lire sur le processus judiciaire, le Nouveau Code commence sur une série de sept (7) articles portant sur l obligation des parties de considérer le recours aux modes privés de prévention et de règlement de leur différend avant de s adresser aux tribunaux. Nous traiterons donc, dans le présent article, de l impact anticipé de cette nouvelle approche mise de l avant par le Législateur qui nécessitera, selon nous, un profond changement des mentalités vers une justice plus collaboratrice. 1. La négociation hors cour: une étape obligatoire à considérer avant d intenter des procédures McMillan LLP Brookfield Place, 181 Bay Street, Suite 4400, Toronto, Ontario, Canada M5J 2T3 t f Lawyers Patent & Trade-mark Agents Avocats Agents de brevets et de marques de commerce Vancouver Calgary Toronto Ottawa Montréal Hong Kong mcmillan.ca

2 Page 2 Il est frappant de noter que le Nouveau Code prévoit dès son Livre 1, les principes de la procédure applicables aux modes privés de prévention et de règlement des différends (Articles 1 à 7), qui diffèrent évidemment de ceux applicables devant les tribunaux de l ordre judiciaire. Il s agit ici d un important pas du Législateur visant la reconnaissance de l existence de modes privés et volontaires de prévention et de règlement des différends. L intensité de cette nouvelle obligation Le dernier alinéa de l Article 1 précise que : «Les parties doivent considérer le recours aux modes privés de prévention et de règlement de leurs différends avant de s adresser aux tribunaux.» (Nos soulignements) Envisager un mode alternatif de règlement des différends semble être une étape obligatoire avant d intenter des procédures judiciaires. Nous nous sommes demandé quelle est l intensité de cette nouvelle obligation. De notre point de vue, cet article ressemble à l obligation de l avocat prévue à l Article 9 de la Loi sur le divorce «de discuter avec son client de l opportunité de négocier les points qui peuvent faire l objet d une ordonnance alimentaire ou d une ordonnance de garde et de les renseigner sur les services de médiation qu il connaît et qui sont susceptibles d aider les époux dans cette négociation» et de confirmer dans l acte introductif d instance qu il s est conformé à cette obligation. Mais l intensité de cette obligation nous apparaît plus exigeante dans le Nouveau Code. Alors que dans la Loi sur le divorce on parle de «discuter avec le client», le Législateur québécois utilise les mots «considérer»

3 Page 3 L obligation est celle de la partie elle-même Contrairement au Législateur fédéral, le Législateur québécois a, toutefois, choisi quant à lui de remettre entre les mains des parties, plutôt qu entre celles des avocats, cette obligation de considérer les modes alternatifs de règlement des différends. Ceci nous apparait une bonne solution. Notons que nous sommes d avis que ce tournant législatif se fera sans heurt dans la majorité des cas, puisque les parties cherchent souvent déjà à trouver un terrain d entente afin d éviter de s enliser dans des litiges longs et coûteux. Dans les cas les plus litigieux impliquant, par exemple, des abus de droit flagrants ou des violations à des droits protégés par la Charte, il est envisageable que les parties soient fermées à explorer des solutions négociées. Elles devront néanmoins se prêter à l exercice. Les parties qui s engagent dans une procédure de prévention et de règlement des différends le font volontairement. Elles sont alors tenues d y participer de bonne foi, de faire preuve de transparence l une envers l autre, à l égard notamment de l information qu elles détiennent, et de coopérer activement dans la recherche d une solution. 1 Si le processus échoue, il sera sage pour la partie demanderesse d indiquer dans la requête introductive d instance intentée en vertu du Nouveau Code qu elle a considéré le recours à de tels modes de règlement, mais que cela n a pas fonctionné, afin de démontrer à la cour qu elle a rencontré cette nouvelle exigence du Nouveau Code. 1 Voir article 2 du Nouveau code.

4 Page 4 Les modes de règlement visés Les parties conviennent d un commun accord le mode privé de prévention et de règlement des différends. Elles peuvent, par exemple, procéder directement entre elles, ou par l intermédiaire de leurs avocats 2. Elles peuvent aussi opter pour un processus tel la médiation ou l arbitrage qui implique la participation d un tiers 3. Il n y a pas de sanction spécifiquement prévue en cas de non-respect de cette obligation préjudicielle Le Législateur québécois n a pas prévu de sanctions spécifiques en cas de défaut par une partie de «considérer» de tenter de régler son différend avant de s adresser aux tribunaux. Il ne semble pas que tel était le but recherché par le Législateur en créant le protocole préjudiciaire et en encadrant la façon dont les parties devront se comporter. D ailleurs, les pouvoirs de gestion accrus des juges leur permettront de favoriser la conciliation à tout moment de l instance. En effet, l aliéna 2 de l Article 9 prévoit spécifiquement qu «il entre aussi dans leur mission, tant en première instance qu en appel, de favoriser la conciliation des parties si la loi leur en fait devoir, si les parties le demandent ou y consentent, si les circonstances s y prêtent ou s il est tenu une conférence de règlement à l amiable.» Ainsi, nous pensons que le juge saisi du dossier pourrait intervenir afin d encourager les parties à commencer les discussions de règlement. 2 Voir article 8 du Nouveau Code. 3 Voir le Titre VII du Nouveau code portant sur les règles de la médiation et de l arbitrage.

5 Page 5 Il est envisageable, cependant, que certains plaideurs soient tentés de plaider que le manquement par une partie de considérer le recours aux modes privés de prévention des règlements devrait entrainer une forme de conséquences négatives afin de donner un sens à l obligation créée par ces nouveaux articles. Ils pourraient alors plaider que cette obligation doit se lire avec les principes directeurs, c est-à-dire le respect du principe de proportionnalité, de la bonne administration de la justice 4. De plus, ils pourraient ainsi invoquer que les principes directeurs exigent des parties qu elles veillent à limiter l affaire à ce qui est nécessaire pour résoudre le litige et qu elles ne doivent pas agir en vue de nuire à autrui ou d une manière excessive ou déraisonnable, allant ainsi à l encontre des exigences de la bonne foi Comment se préparer à cet important changement Puisque le Législateur québécois édicte comme principe fondamental que les parties considèrent de tenter de régler leurs différends avant d intenter des procédures judiciaires, il pourrait être avantageux pour les parties de prévoir dorénavant dans tous leurs contrats des clauses de médiation et/ou d arbitrage bien conçues qui permettraient aux parties de savoir précisément comment déclencher formellement processus ainsi que leurs fonctionnement de façon à pouvoir donner une réelle chance de succès de régler leurs différends sans avoir à avoir recours au processus judiciaire. Une fois ces mécanismes mis en place, les 4 Voir article 18 du Nouveau Code. 5 Voir article 19 du Nouveau Code.

6 Page 6 parties devront scrupuleusement suivre les exigences procédurales de ces clauses pour ne pas se faire opposer une demande de suspension de l instance pour défaut de les respecter. Par Emmanuelle Saucier Pour plus d'information à ce sujet, veuillez contacter : Montréal Emmanuelle Saucier emmanuelle.saucier@mcmillan.ca mise en garde Le contenu du présent document fournit un aperçu de la question, qui ne saurait en aucun cas être interprété comme des conseils juridiques. Le lecteur ne doit pas se fonder uniquement sur ce document pour prendre une décision, mais devrait plutôt consulter ses propres conseillers juridiques McMillan S.E.N.C.R.L., s.r.l.