LES INTERMÉDIAIRES DE COMMERCE DANS LES ÉCHANGES ÉCONOMIQUES AVEC L ESPACE OHADA : FOCUS SUR LA SÉCURITÉ JURIDIQUE DU CONTRAT D AGENCE

LES INTERMÉDIAIRES DE COMMERCE DANS LES ÉCHANGES ÉCONOMIQUES AVEC L ESPACE OHADA : FOCUS SUR LA SÉCURITÉ JURIDIQUE DU CONTRAT D AGENCE INTRODUCTION Emmanuel S. DARANKOUM Professeur à la Faculté de droit de l Université de Montréal, Centre du droit des affaires et du Commerce International (CDACI) Le 17 octobre 1993 à Port-Louis (Maurice) 14 pays africains 1, déterminés à accomplir de nouveaux progrès sur la voie de l'unité africaine et à établir un courant de confiance en faveur des économies de leurs pays, décidaient de la mise en place, dans leurs États, d'un droit des affaires harmonisé. Ils prirent la décision de créer une organisation dénommée Organisation pour l'harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) 2. La caractéristique commune de ces pays était d'avoir, comme monnaie, le franc Cfa 3. A l'exception de la Guinée équatoriale, anciennement colonisée par l'espagne, tous les États membres de l'ohada sont des anciennes colonies françaises d'afrique au sud du Sahara, encore 1 2 3 Le Traité a été signé par 17 États dont 16 d Afrique : le Bénin, le Burkina Faso, le Cameroun, la République centrafricaine, les Comores, la Côte d Ivoire, le Gabon, la Guinée, la Guinée Bisseau, la Guinée équatoriale, le Mali, le Niger, le Sénégal, le Tchad et le Togo. Voir aussi en ce sens, J. LOHOUES-OBLE, L apparition d un droit international des affaires en Afrique, RID comp., 1999, p. 543; Ph. TIGER, Le droit des affaires en Afrique, «Que sais-je?», 2001. J.ISSA-SAYEGH, L Ohada, instrument d intégration juridique des pays africains de la zone franc, Rev. de jurisp. Com., 1999, p. 237. Site officiel de l OHADA http://www.cm.refer.org/eco/ecohada/ohada.html : Credau (Centre pour la Recherche et l Étude du Droit Africain Unifié) : http://www.credau.org. En ce sens, article 3 du Traité. Le franc Cfa est le franc de la Communauté financière d'afrique. Toutefois la Guinée équatoriale n'a rejoint cette zone monétaire qu'à compter du 1er janvier 1985, voir Jeune Afrique L'Intelligent, hors série, n 6 p. 207. 133

dite Afrique noire 4. L'appartenance à la zone monétaire franc était présentée comme un facteur de stabilité économique et monétaire, un atout majeur pour la réalisation progressive de l'intégration économique de ces pays 5. Bien que le Préambule n'y fasse pas allusion, le partage par ces pays d'une même langue, à savoir le français, devait être de nature à faciliter davantage cette intégration économique 6. C'est ce qui explique certainement que cette langue ait été retenue comme la langue de travail de l'ohada 7. On aurait donc pu croire, a priori, que l'ohada était une organisation des pays francophones d'afrique Noire. Elle couvrirait alors les pays des anciennes AE.F 8. et AOF 9. Ce serait une erreur car à la réalité les ambitions géographiques de l'ohada sont plus larges et, à l'analyse, parfois démesurées. En effet, l'article 53 prévoit que dès son entrée en vigueur, le Traité est ouvert à l'adhésion de tout État membre de l'organisation de l Unité Africaine (OUA) et non signataire du Traité. l'ohada a donc une ambition panafricaine. Elle pourrait accueillir aussi bien les pays anglophones, lusophones que arabophones du continent. Il est même prévu que peut adhérer au Traité tout autre État non membre de l'oua. Il faut cependant qu'il ait été invité à le faire d un commun accord avec les autres Etats concernés. Dans ce cas il faudra bien un «parrain» pour présenter la candidature et amener les autres membres à 4 5 6 7 8 9 Les États de l Afrique du Nord anciennement colonisés par la France n en sont pas signataires : Mauritanie, Maroc, Algérie, Tunisie. Préambule du Traité. En Guinée Équatoriale, le français est devenu en 1988 langue officielle avec l'espagnol, voir jeune Afrique L'intelligent, op.cit. En ce sens, article 47 du Traité OHADA Afrique Équatoriale Française. Elle regroupait les pays suivants : Cameroun, Centrafrique, Congo, Gabon et Tchad. Afrique Occidentale Française. Elle regroupait les pays suivants: Bénin, Burkina Faso, Côte-d'Ivoire, Mali, Niger, Sénégal, Togo. 134

l'admettre. Les conditions sont donc plus rigoureuses que lorsqu'il s'agit de l'admission au sein de l'ohada d'un pays africain. Mais l'hypothèse envisagée risque de n'avoir que rarement lieu étant donné les particularités propres aux différents systèmes juridiques. Dans la meilleure des hypothèses ne peut-on envisager que l'adhésion des pays non africains dont le système juridique est assez proche de celui institué par le code civil français de 1804 10. Qu'à cela ne tienne le Traité de l'ohada a une vocation universelle. Il s'agit donc théoriquement d'un traité de type pleinement ouvert 11. L'OHADA a t-elle les moyens pour réaliser cette ambition mondiale? L'Organisation compte énormément sur son droit matériel qui serait simple, moderne et en tout cas adapté à la situation des économies des États membres. Elle compte également sur la mise en oeuvre de procédures judiciaires appropriées. Elle mise enfin sur la possibilité offerte de recourir à l'arbitrage pour le règlement des différends contractuels 12. La concrétisation de ces objectifs passe par l'élaboration, l'adoption, la publication et enfin l'application d'une législation unique des affaires. Divers domaines ont été alors ciblés : droit des sociétés et statut juridique des commerçants, recouvrement des créances, sûretés et voies d'exécution, redressement des entreprises et liquidation judiciaire, arbitrage, relations de travail, comptabilité, vente et transport. Cette liste n'est pas exhaustive dans la mesure où il est admis que toute autre matière peut y être incluse 13. Cette définition lâche du domaine de l'harmonisation est de nature à inquiéter dans la mesure où il est difficile de concevoir une matière juridique qui n'est pas un quelconque lien, serait-il tenu, avec le droit des affaires. 10 11 12 13 On pense aux pays membres de la francophonie, la France notamment, mais aussi la Belgique, le Canada, le Liban, la Tunisie, etc. En ce sens, CARREAU (D.), Droit international, éd. Pedone, Paris, 2001, p.134 n 306. Article 1 er du Traité. Article 2 du Traité. 135

Le droit des affaires OHADA s'apparente ainsi davantage au droit économique dont le domaine est assez flexible, En tout cas il s'agit d'un droit conquérant, en constante évolution, puisque le programme annuel d'harmonisation est arrêté par le Conseil des Ministres. Chaque pas de législation est traduit dans un «Acte uniforme». À ce jour 8 Actes uniformes ont été publiés et sont en principe entrés en application. Il s agit de : - l'acte uniforme du 17 avril 1997 portant organisation des sûretés ; - l'acte uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit commercial général ; - l Acte uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit des sociétés et du groupement d intérêt économique ; - l Acte uniforme du 10 avril 1998 portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d exécution ; - l'acte uniforme du 10 avril 1998 portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif ; - l'acte uniforme du 11 mars 1999 relatif au droit de l'arbitrage ; - l'acte uniforme du 24 mars 2000 portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises ; - l Acte uniforme du 22 mars 2003 relatif aux contrats de transport des marchandises par route. L'élaboration d'autres Actes uniformes a été retenue dans le programme d harmonisation établi par le conseil des Ministres de l OHADA. C'est ainsi que se trouve en cours, l harmonisation du droit du travail 14, celle du droit de la vente aux consommateurs 15. 14 15 L avant projet de cet Acte uniforme a déjà été discuté lors des réunions tenues par les commissions nationales OHADA, pour les pays de l Afrique de l Ouest les 22 et 24 juillet 2003 à Bamako, et pour ceux de l Afrique centrale du 02 au 04 septembre 2003 à Libreville. Il sera finalisé lors d une commission plénière prochaine d harmonisation. Pour une lecture très critique de ce projet d Acte uniforme, Temple (H.), Quel droit de la consommation pour l Afrique? Une analyse critique du projet d Acte 136

De même le Conseil des Ministres qui s'est tenu les 22 et 23 mars 2001 à Bangui s'est prononcé en faveur de l'harmonisation des matières suivantes : droit de la concurrence, droit bancaire, droit de la propriété intellectuelle, droit des sociétés civiles, droit des sociétés coopératives et mutualistes, droit des contrats 16, droit de la preuve. Progressivement et sûrement le droit OHADA est en train de se mettre en place. Un Conseil extraordinaire des Ministres des Finances et de la justice s'est tenu à Libreville les 17 et 18 octobre 2003 au cours duquel a été célébré le dixième anniversaire du Traité 17. Si l'on devait esquisser un bilan, on dirait que l'ohada est en marche, mais qu il demeure un système perfectible. En effet, concrétisation du rêve d une Afrique économiquement soudée, l'ohada vise à garantir la sécurité juridique aux agents économiques régionaux et étrangers en offrant l accès à un vaste espace économique où un droit des affaires commun est interprété de façon ultime par une seule instance juridictionnelle dotée par ailleurs du pouvoir exceptionnel d évoquer, après cassation, le fond des affaires qui lui sont soumises. La volonté de créer un vaste marché régional, le souhait aussi de rassurer les investisseurs étrangers. Toutefois, à ce jour, l œuvre de l'ohada n est pas achevée; elle est même peut-être provisoire. En effet, les règles déjà adoptées auront vraisemblablement besoin d être elles-mêmes modifiées à l avenir, au cas où les pays de la common law (Nigéria, Ghana, Afrique du Sud, par exemple, 16 17 uniforme sur le droit de la consommation, à paraître Annales de la Faculté de droit de Dschang, Cameroun. UNIDROIT participe activement à l élaboration de ce dernier Acte uniforme et le chef de file du groupe ayant élaboré l avant-projet est M. FONTAINE («Le projet d Acte uniforme OHADA sur les contrats et les Principes d Unidroit relatifs aux contrats du commerce international», Revue Droit Uniforme, 2004, n 4-2, p. 260 et s.) Voir KIRSH (M.), Dixième anniversaire de la signature du Traité concernant l harmonisation du droit des affaires en Afrique, Penant no 845, octobredécembre 2003, pp. 389 et s. 137

qui compte parmi les poids lourds économiques d Afrique) décident de s y joindre. Leur approche du droit étant très différente, un autre exercice de rénovation s imposera Il reste que ce nouveau droit des affaires doit vivre dès maintenant et être révélé aux opérateurs économiques et juristes étrangers; et ce, dans un contexte dominé par le phénomène de globalisation qui remet en cause les structures traditionnelles du droit et de l économie. Les conséquences de ce phénomène pourraient facilement conduire à la marginalisation de l Afrique, à moins que ce continent se dote d instruments juridiques susceptibles de favoriser son intégration dans le Nouvel Ordre Économique Mondial 18. On peut donc soutenir que l espace OHADA, en réponse aux besoins des opérateurs du commerce international, dispose désormais d un droit des intermédiaires de commerce capable de faciliter l accès à son marché, aussi bien dans les rapports Nord/Sud que dans les rapports Sud/Sud. Par exemple, en dépit des entraves découlant des différences sociales (religion et culture), propres à chaque pays du continent africain, une économie fortement émergente d un pays comme la Tunisie pourrait constituer un vecteur des exportations de ce dernier vers les pays membres de l'ohada. Mais pareilles exportations ne peuvent se réaliser que par l entremise des intermédiaires de commerce. Toutefois, la notion d intermédiaire de commerce englobe plusieurs intervenants. Cette dénomination générique peut viser à désigner aussi bien le courtier, le commissionnaire ou l agent commercial. Il n y a donc pas de doute que ces différents intervenants partagent ensemble une espèce de similarité d identité qu il faut bien saisir. C est du reste, ce qui a justifié, aux yeux du législateur OHADA, la nécessité de prévoir une plate-forme commune d obligations (en marge de celles plus spécifiques à chacune des catégories) applicables à tous les intermédiaires. Combinées ensemble, ces règles déterminent le statut juridique des intermédiaires de commerce ainsi que les conséquences qui en découlent (I). Mais parmi les différents intermédiaires de commerce (courtier, 18 En ce sens, le numéro spécial de la Revue Juridique et Politique des États Francophones, 2004, n 3 consacré au thème de «la coopération euro-africaine à l épreuve de la mondialisation». 138

commissionnaire, agent), l agent commercial constitue l archétype de la représentation parfaite et mérite, à ce titre une mention spéciale. Par ailleurs, si le législateur OHADA a eu la délicatesse de réglementer ce type de contrat, il en découle des conséquences se rattachant à l existence d autres instruments tels la Convention de Genève sur la représentation commerciale et le contraste possible avec la notion d agency connue des systèmes africains de common law (II). Ce qui fait de cette réglementation sur les agents commerciaux, une réglementation susceptible de réaménagements futurs. I- DISPOSITIONS COMMUNES RELATIVES AU STATUT JURIDIQUE DES INTERMÉDIAIRES DE COMMERCE Les contrats d intermédiaires ont, pendant longtemps, mis le droit du commerce international à l épreuve de la diversité et de la complexité. C est ainsi que des règles de conflits de lois unifiées leur ont été consacrées en 1978 19, mais dont le destin a été de sombrer rapidement dans l oubli. Une autre Convention, la Convention de Genève du 15 février 1983 sur la représentation en matière de vente internationale de marchandises, élaborée sous les auspices d Unidroit, pour être le prolongement de la Convention de Vienne de 1980 sur le droit uniforme de la vente internationale, s est efforcée de prévoir des règles substantielles 20. Mais sa portée demeure limitée si bien que la réglementation OHADA de l agence commerciale n en fait aucunement mention. Dans la deuxième partie de notre article qui paraîtra dans un autre numéro de la présente revue, nous reviendrons, plus en détails, sur ces facteurs exogènes relatifs aux difficultés d unification en Afrique du droit de l agence commerciale. 19 20 Convention de la Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats d intermédiaires et à la représentation conventionnelle. Pour une application judiciaire, Cour d appel de Grenoble, 11 janvier 1996, JDI, 1997, n 1, p. 123 et s. Sur cette Convention, MOULY CH, «La Convention de genève sur la représentation en matière de vente internationale de marchandises», RID comparé, 1983, p. 32. 139

Dans l approche du législateur de l'ohada., la notion d intermédiaire est large. Il faut spécifier en son sein, celle d intermédiaires de commerce; ces derniers étant considérés comme des professionnels distincts des VRP 21 et des distributeurs de biens qui, intégrés dans un réseau, restent de simples vendeurs. Si certaines dispositions de l Acte uniforme sur le droit commercial général renferment des obligations propres à chaque catégorie d intermédiaire de commerce, d autres dispositions en tracent les grandes lignes en déterminant les obligations communes applicables aux parties dans un contrat de représentation commerciale. Par ailleurs, le titre I du livre IV de l Acte uniforme sur le droit commercial général (ci-après, l Acte uniforme ou AU DCG) consacré aux intermédiaires de commerce contient des précisions importantes qui permettent de mieux saisir la notion même d intermédiaire de commerce selon la conception du législateur OHADA. En effet, ce dernier a voulu, par ce biais, faire de l intermédiaire un professionnel déterminé quant à ses fonctions, c est-àdire son domaine d activité (A) et quant à ses pouvoirs, c est-à-dire les prérogatives juridiques que lui permettent d exercer sa qualité d intermédiaire de commerce; et ce, à la lumière des usages commerciaux (B). Le courtier est celui qui met en rapport, prodigue ses conseils et fournit ses services afin qu'un accord soit trouvé entre le vendeur et l'acquéreur 22. Étymologiquement, il est celui qui court 23, celui qui se déplace entre les parties jusqu'à ce que l'accord soit conclu. Il existe une jurisprudence bien établie relative à la distinction du commissionnaire ou du mandataire et du courtier. Le critère de qualification du courtage réside dans le fait que le courtier met les 21 22 23 Voyageur représentant placier; pour la distinction, voy. SAVATIER (r.), «Agents commerciaux et VRP.», JCP., 1959, I, 1512, cité par COLLART-DUTEUIL, (F) et DELEBECQUE (P.), Contrats Civils et commerciaux, Précis Dalloz, 4 e éd., 1998, n 678, p. 519. E. COLLART-DUTEUIL et P. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, Dalloz, 2002, n 668. BLOCH et WARTBURG, Dictionnaire étymologique, PUF, 1950, v Courtier. 140

parties en relation pour les amener à conclure un contrat auquel luimême n'est pas partie 24. Le droit français, qui représente la source d inspiration des pays membres de l'ohada comporte, par exemple, une règle propre aux courtiers en vins prévoyant qu'ils ne peuvent «faire aucun achat ou vente de vin à leur compte, sauf l'achat pour leurs besoins familiaux ou la vente de vins provenant de leurs propriétés» 25, et ne peuvent donc être ni commissionnaires ni négociants sous peine de sanctions pénales 26. C est sur l ensemble de ces aspects que le législateur OHADA a entrepris d apporter un éclairage précieux (A), tout en accordant une place au pragmatisme, à savoir le rôle des usages commerciaux dans ce secteur commercial (B). A- Qualification et champ d activités La notion d intermédiaire de commerce est équivoque, si l on en croit la jurisprudence, notamment celle récente en matière d arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale (CCI). En effet, dans une sentence CCI récente 27, les arbitres étaient confrontés à une question de qualification du statut juridique d un tiers, par l entremise duquel une série de contrats furent conclus entre des entreprises étrangères. La décision des arbitres en l espèce révèle toute la difficulté juridique se rattachant à la qualification de l intermédiaire de commerce : mandat, représentation, courtage, commissionnaire, agent commercial, contrat d intérêt commun; tels sont les notions que le tribunal essaye d analyser pour déterminer si l intermédiaire pouvait être considéré comme un professionnel agissant à un titre spécifique et dans une sphère d activité propre. Cette sentence traduit bien l intérêt de la 24 25 26 27 Pour un arrêt récent, Cass. com., 6 mars 2001, JCP éd. 2001, p. 1818; M. MENJUNCQ, Droit des affaires, 3e éd., Gualino, coll. Mémentos, 2003, n 299. Art. 2-5 L. 31 déc. 1949. Art. 6.1, id. Sentence C.C.I. 102646, J.D.I. 2004, n 4, p. 1255, note SIGVARD JARVIN. 141

qualification et de la détermination du champ d activité des intermédiaires de commerce. Dans le système OHADA, l intermédiaire de commerce agit avant tout à titre de professionnel. Plus précisément, le commissionnaire, le courtier tout comme l agent commercial sont considérés comme des professionnels exerçant une activité commerciale. En effet, l article 137 de l Acte uniforme relatif au droit commercial général recourt à des formules («habituellement et professionnellement») qui ne sauraient prêter à confusion. L exercice de la profession, quant à elle, est fondée sur deux éléments : le mandat qui constitue à bien des égards l instrument juridique par excellence de l intermédiation en matière commerciale, d une part, et la qualité de commerçant qui requiert une certaine autonomie de la part du professionnel concerné, d autre part. Ces deux éléments appellent des explications. Sur le premier élément, le contrat de mandat sur lequel se fonde l article 137 de l Acte uniforme relatif au droit commercial général est souvent défini comme l acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. La première difficulté qui se posait au législateur OHADA était de savoir si l opération juridique de mandat est à même de contenir à la fois les notions de commissionnaire, de courtier et d agent commercial. La solution retenue par le législateur milite en ce sens, dans la mesure où, dépassant les conceptions classiques 28, il retient un régime propre adapté aux réalités 28 COLLART-DUTILLEUL (P.) et DELEBECQUE (P.), Contrats civils et commerciaux, 4 e éd., 1998, n 628; BENABENT (A), Droit civil, les contrats spéciaux, éd. Montchrestien, 1993, n 694, p. 369; AUBRY et RAU, Droit civil français, t. 6, 7 e éd., par Mandat PONSARD et DEJEAN DE LA BATIE, n 164; Voy, Comm., 3 mai 1965, Bull. civ. II, n 280, 8 décembre 1980, bull., IV, n 414, cités par Philippe le TOURNEAU dans Répertoire civil, Mandat, n 67; Voy. également RIPPERT (G.) et ROBLOT (R.), Traité élémentaire de droit commercial, t. 2, LGDJ, 1986, n 2634, p. 574. 142

contemporaines 29. Force est en effet, de constater que l habitude avait déjà été prise de déterminer les obligations des parties dans le contrat de commission par référence à celles qui découlent du contrat de mandat et que le courtier, bien que n étant pas mandataire au départ, le devient facilement lorsque, comme c est le cas, les parties lui confèrent une mission précise 30. Il en va de même, pour le commissionnaire qui est réputé comme étant un mandataire même si sa mission consiste à opérer en son propre nom pour le compte du commettant, conformément à l article 160 de l Acte uniforme relatif au droit commercial général. De la même manière, le courtier est défini par l article 176 de l Acte uniforme relatif au droit commercial général comme «celui qui fait habituellement profession de mettre en rapport des personnes en vue de faciliter, ou de faire aboutir, la conclusion de conventions, opérations ou transactions entre ces personnes» ne traite pas lui-même l opération, il ne représente pas les parties. Il ne découle donc pas de cette définition l existence d un mandat 31. Toutefois, là aussi, le législateur de l'ohada a préféré une solution pragmatique qui seule permet d unifier des statuts a priori différents 32. Quant à la situation de l agent commercial entendu comme «celui qui, à titre de profession indépendante, est chargé de façon permanente de négocier, et éventuellement de conclure des contrats de vente, d achat, de location ou de prestation de services au nom et pour le compte de producteurs, d industriels, de commerçants, ou d autres agents commerciaux, sans être lié envers eux par un contrat de 29 30 31 32 PH. le TOURNEAU, Répertoire civil Dalloz, Mandat, 1992, n 4. En ce sens, RODIÈRE (R.), obs. sous Paris, 10 juillet 1972, op. cit. RIPERT (G.) et ROBLOT (R.), Traité élémentaire de droit commercial, t. 2, LGDJ, 1986, n 2682, p. 594; Voy. également CA. Douai, 12 nov. 1953, D., 1954, 63, cf. également RODIÈRE, note sous Paris, 10 juillet 1972, D., 1974, J., 83. Le régime juridique du mandat a dû être adapté pour tenir compte des nécessités pratiques. Voy. NGUEBOU (J.), Le droit commercial général dans l Acte uniforme 0.H.A.D.A., Presses Universitaires d Afrique, Yaoundé, 1998, p. 87; FENEON A. et DELABRIÈRE A., «Présentation générale de l Acte uniforme sur le droit commercial général», Recueil Penant, 1998, n 82, p. 136; FENEON A. «Le registre du commerce et du crédit mobilier», Cahiers Juridiques et Fiscaux de l Exportation, CFCE, 1998, n 2 p. 281; FENEON A. «Les intermédiaires de commerce», id., p. 296. 143

travail 33», aucune difficulté ne se posait puisque la définition correspond, elle-même au mandat, la représentation y étant considérée comme parfaite à l inverse de ce qui a pu être observé à l égard des autres intermédiaires. Sur le deuxième élément, à savoir la qualité de commerçant de l intermédiaire, l article 138, alinéa 1 er prévoit un certain nombre de critères qui peuvent être mieux compris à la lumière de l article 2 34 qui permet d en dégager le sens véritable. Selon cette dernière disposition, le commerçant est celui qui accomplit des actes de commerce à titre de «profession habituelle» et pour son compte. Il en découle que les actes accomplis de manière isolée et accidentelle sont exclus. Ainsi, le caractère commercial des activités sera reconnu à un intermédiaire, lorsque ses relations habituelles d affaires sont exercées sous forme d entreprise caractérisée par l accomplissement régulier des mêmes actes à l aide d une organisation matérielle préétablie. De toute manière l Acte uniforme relatif au droit commercial général a unifié le régime des actes des intermédiaires en disposant que «les opérations des intermédiaires de commerce telles que commission, courtage, agence 35» ont le caractère d acte de commerce. L idée est d ériger les opérations visées en actes de commerce par nature et donc de ne plus reconnaître des régimes différents aux actes des intermédiaires suivant le type d intermédiaire qui les accomplit. L exercice de la profession commerciale suppose une véritable indépendance corrélative à un risque 36. Il en résulte que celui qui exerce une profession habituelle d accomplir des actes de commerce n est pas commerçant s il accomplit ces actes pour le compte d une autre personne 37. L application rigoureuse de ces critères traditionnels aurait conduit à écarter 33 34 35 36 37 Art. 184 AU. DCG. Sont commerçants ceux qui accomplissent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. Art. 3 AU. DCG. de JUGLART (M.) et IPPOLITO (B.), Cours de droit commercial, 1 er volume, 9 e éd., Montchrestien, 1989, n 93, p. 178. HAMEL (J.), LAGARDE (G.) et JAUFFRET (A.), Droit commercial, t. 1, 1 er volume, op. cit., n 342, p. 540. 144

le commissionnaire, le courtier et l agent commercial de la profession commerciale puisque aucun d eux ne remplit la condition d indépendance. En effet, les actes de commerce posés par un mandataire au nom du mandant sont censés être faits par le mandant qui seul aura la qualité de commerçant 38. Une fois de plus, le législateur OHADA s est laissé guidé par le souci d une mise en place de régime juridique simplifié et mieux adapté aux réalités marchandes. Ces réalités sont d ailleurs à l origine de certaines énonciations se rattachant aux conséquences découlant de la qualité de commerçant. C est ainsi, qu une capacité commerciale est requise de la part de l intermédiaire de commerce 39 qui est, en outre, soumis aux règles d incompatibilité énoncées dans les articles 8 à 12 de l Acte uniforme relatif au droit commercial général. La qualité de commerçant de l intermédiaire de commerce lui impose de s inscrire au registre du commerce et du crédit mobilier 40. Cette inscription, lorsqu elle est faite au registre du commerce et du crédit mobilier de l un des États parties, rend le régime du droit uniforme applicable à l intermédiaire 41. Il convient enfin de rappeler que le régime juridique des actes de commerce s applique à l activité de l intermédiaire commerçant et notamment la liberté de la preuve 42 ainsi que la prescription 43. Quel est le contour du champ d activités ainsi visé? L activité des intermédiaires est définie par l article 137 de l Acte uniforme relatif au droit commercial général comme l action pour le compte d une autre personne en vue de la conclusion d un contrat de vente à caractère commercial. Cette définition est complétée par l article 139 du même Acte qui vise expressément tout acte accompli par l intermédiaire en 38 39 40 41 42 43 L agent commercial, le commissionnaire et le courtier sont considérés par l AU. DCG (art. 137 et s.) comme des mandataires avec ou sans représentation. Art. 6 et 7 AU. DCG. FENEON A. «Le registre du commerce et du crédit mobilier», Cahier Juridique et Fiscaux, CFCE, 1998, n 2, p. 281. Art. 140. Art. 5. AU. DCG. Art. 18 AU. DCG. 145

vue de la conclusion du contrat ou relatif à l exécution du contrat. Cela revient à dire que l intervention de l intermédiaire de commerce se situe à trois niveaux : avant la conclusion du contrat, lors de la conclusion du contrat et dans la phase d exécution du contrat. Avant la conclusion du contrat, l intermédiaire peut aider le représenté à déterminer de façon précise ses besoins et donc à préciser le contenu de l offre. Il peut également rechercher les partenaires potentiels susceptibles d être intéressés par la conclusion du contrat. Il leur fournit des informations relatives aux caractéristiques du contrat (nature, objet, montant, spécifications particulières, etc.). Ce ne sont là que quelques exemples de ce qu il faut entendre par tout acte accompli en vue de la conclusion du contrat. Mais de manière générale, il s agit de tout acte de nature à aboutir à l échange des consentements 44. Cette première étape correspond en réalité beaucoup plus à l activité du courtier, qui est le plus souvent défini comme celui qui se borne à rapprocher les parties en facilitant leur accord, et qui rédige éventuellement le contrat. Les autres intermédiaires de commerce, à savoir le commissionnaire et l agent commercial, vont beaucoup plus loin 45. Habilités à conclure le contrat au nom ou seulement pour le compte du donneur d ordres, ces derniers peuvent donner leur consentement qui réalisera la formation du contrat. L expression «tout acte relatif à l exécution du contrat» signifie que l intermédiaire participe à la mise en œuvre de l exécution du contrat. Il sera donc amené à accomplir des actes juridiques et matériels permettant de réaliser la prestation caractéristique du contrat. Ainsi, s agissant d une opération de transport de marchandises, le commissionnaire de transport opérant par ses propres moyens, va employer les services de différents voituriers avec lesquels il passe des contrats 46. Par exemple, il peut 44 45 46 Louis BOYER, Contrats et conventions, Encyclopédie Dalloz, 1993, n 173. Le contrat d agence commerciale peut ne conférer à l agent commercial que le pouvoir de négocier. Cf. notamment Lyon, 13 mars 1933, S., 1934, 2, 45. 146

procéder à des opérations de groupage ou d affrètement 47. L agent commercial, quant à lui, sera par exemple, conduit à livrer ou à facturer la marchandise vendue au nom et pour le compte d un producteur notamment 48. Le législateur a pris soin de préciser que certaines catégories de mandataires sont exclues du champ d application de ce texte 49. Ces mandataires peuvent être classés en trois groupes : la représentation dans les relations familiales, la représentation dans les ventes spéciales (ventes aux enchères, adjudications ou dans les ventes publiques, la réalisation des opérations est confiée à un mandataire qui peut être soit un commissairepriseur, soit un huissier, soit un avocat, soit un notaire), et les mandataires intervenant dans la gestion des entreprises (dirigeants sociaux et des personnes habilitées par la loi pour gérer l entreprise en difficultés ou en cessation d activité). Sont visés par cette dernière catégorie, le liquidateur 50 et le syndic 51. Si le cadre juridique ainsi tracé par le législateur OHADA a l avantage d éviter certaines distinctions byzantines qui compliquent habituellement la matière, il faudra envisager, en plus des dispositions purement légales, l intervention des usages commerciaux dans un secteur où l étendue des pouvoirs des parties dépend, en grande partie de la pratique. B- Usages commerciaux et détermination des pouvoirs de l intermédiaire Dans la mesure où l article 143 de l Acte uniforme relatif au droit commercial général soumet les relations entre l intermédiaire, le représenté 47 48 49 50 51 Denis BROUSSOLE, Organisation des transports routiers de marchandise, Encyclopédie Dalloz, 1989, n 52. MOUSSERON (J.M.), Distribution, Encyclopédie Dalloz, 1987, n 10. Articles 141 et 142 AU. DCG. Art. 230 AU. SC. Cf. art. 43 et 72 AU. PC. 147

et le tiers aux règles du mandat, ces mêmes règles s appliquent à tous les contrats d intermédiaires, sauf lorsque la loi elle-même aura prévu des dispositions spécifiques dérogatoires au droit commun du mandat. De la sorte, le contenu des pouvoirs de l intermédiaire va découler en grande partie des règles du mandat; celles-ci vont également en déterminer les limites. Le contrat de mandat qui investit l intermédiaire de ses pouvoirs n est soumis à aucune règle de forme. L intermédiaire en tant que mandataire, a le pouvoir de poser des actes juridiques pour le compte du mandant 52. Ces actes juridiques doivent avoir pour finalités respectives, la conclusion ou l exécution d un contrat de vente à caractère commercial, selon l article 134 et 139 de l Acte Uniforme relatif au droit commercial général. Ce sont les termes exprès ou implicites du contrat qui déterminent les pouvoirs de l intermédiaire. Dans ce dernier cas, par exemple, l intermédiaire a le pouvoir d accomplir un acte préliminaire obligatoire si cet acte est indispensable pour réaliser les autres actes essentiels que son mandat lui commande. Ainsi, le mandataire serait-il autorisé à aller au-delà ou à outrepasser les instructions précises dans deux hypothèses : lorsque les circonstances ne lui ont pas permis de rechercher l autorisation du représenté cela englobe tous les cas d urgence et de force majeure ou lorsqu on peut admettre que si le donneur d ordres avait été informé de la situation, il aurait donné l autorisation. Il s agira notamment de l hypothèse où l acte non autorisé ne constituerait qu une suite logique et normale des actes autorisés. Outre les considérations qui précèdent, ce sont les usages commerciaux qui, en pratique, aideront à déterminer les pouvoirs de l intermédiaire. En effet, ainsi que le précise l article 145, alinéa 1 er, le représenté et l intermédiaire d une part, et le tiers d autre part, sont liés par les usages dont ils avaient ou devaient avoir connaissance et qui, dans le commerce, sont largement connus et régulièrement observés par les parties 52 Art. 146, al. 2, AU. DCG. 148

à des rapports de représentation de même type, dans la branche commerciale considérée. Cette disposition consacre la force obligatoire des usages commerciaux, appelés à combler les insuffisances du contrat concerné. Toutefois, des difficultés pourraient surgir quant à la preuve de l existence de tels usages, et notamment leur validité. Il sera parfois nécessaire de faire appel à des experts de la branche commerciale pour apprécier la certitude de l usage invoqué, en dissociant l opération litigieuse d autres types d opérations. En ce sens, si les usages peuvent varier selon l objet du contrat portant sur des denrées périssables ou non, des divergences plus certaines apparaîtront selon que l on se situe en matière de contrat de commission ou de contrat d agence ou de courtage. Pour ce qui est du courtage, par exemple, rappelons que la Cour de cassation française a rendu, le 13 mai 2003 53, une décision remarquable sur le rôle des usages commerciaux dans ce secteur. La décision de la Cour de cassation va plus loin que les prévisions du droit uniforme OHADA, puisque dépassant la limite des usages conventionnels seuls admis par le législateur OHADA, elle consacre pleinement la théorie des usages-lois, c est-à-dire, ceux s imposant par la force de la pratique, mais non simplement de la volonté implicite des parties, et qui, selon la Cour prévalent sur le droit commun du courtage de vin 54 : «attendu qu'après avoir relevé que le courtier a pour fonction de mettre en rapport un négociant-acheteur avec un producteur de vins pour négocier la récolte de ce dernier et qu'il agit en mandataire de l'une et l'autre parties, ce dont il résulte que l'acheteur comme le courtier étaient des professionnels exerçant dans le même secteur d'activité, l arrêt retient que l'établissement et l'envoi, par le courtier au vendeur et à l'acheteur de la lettre de confirmation sans qu'il y ait de leur part un accord formel, équivalait suivant l'usage ancien et constant en Bordelais, à une vente 53 54 Cour de cassation, com. 13 mai 2003, Recueil Dalloz, 2004, n 6, p. 415, note J.-M. BAHANS et M. MENJUCQ. Cf. J.-M. BAHANS et M. MENJUCQ, Droit du marché vitivinicole, Féret, 2003, n 452 s., p. 231 s., sur ces bordereaux dressés par les courtiers. 149

parfaite sauf protestation dans un très bref délai fixé par les usages loyaux et constants de la profession à 48 heures de la réception de cette lettre dont l'envoi est à la charge du courtier; que la cour d'appel a légalement justifié sa décision; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches. Par ces motifs, rejette [...].» Les faits et la procédure sont, en l'espèce, relativement simples. Le litige oppose un courtier en vins et un négociant au sujet du paiement de la commission du courtier. Pour s'opposer au paiement du courtier, le négociant soutient que le contrat de vente en cause n'est pas parfait, faute d'acceptation expresse de sa part. Le courtier avait servi d'intermédiaire entre un producteur et un négociant, et avait établi un bordereau (ou lettre de confirmation) confirmant les termes de leur accord 55. Ce bordereau, signé du courtier, avait été notifié par ce dernier aux parties, qui n'avaient pas protesté dans le bref délai de quarante-huit heures à réception de ce bordereau. En application d'un usage local, le contrat de vente pouvait donc être considéré comme parfait. Le négociant dénonça néanmoins la vente, dix jours après la réception de ce bordereau, ne s'estimant pas contractuellement lié 56. La cour d'appel donna tort au négociant, estimant que le courtier agit comme mandataire de l'une et de l'autre des parties lorsqu'il rédige le bordereau et que, en vertu de l'usage local, la vente doit être considérée comme parfaite en l'absence de protestation dans les quarante-huit heures de la réception de ce document contractuel. La Cour de cassation, relevant que l'acheteur et le courtier exercent dans le même secteur d'activité, rejette le pourvoi en se fondant sur l'usage dont l'existence avait été constatée par la cour d'appel, celle-ci ayant à ce titre «légalement justifié sa décision». 55 56 Id. Ces faits sont précisés par l'arrêt de la cour d'appel: CA Bordeaux, 1 re, sect. A, 18 sept. 2000, n 97/01540, cité in J.-M. BAHANS et M. MENJUCQ, op, cit., n 455, note 1027, p. 233. 150

Pour quitter le champ du simple fait et devenir une règle de droit, l'usage doit correspondre à une pratique commerciale admise comme telle par les professionnels concernés. L existence d'une place où agissent des professions commerciales, regroupées en syndicats ou en corporations, favorise la reconnaissance de la force des usages qui y sont pratiqués 57. Or, cela correspond précisément aux circonstances de la présente espèce déférée à l'examen de la Cour. Le commerce du vin est un commerce de place, en ce sens que les vins de Bordeaux sont vendus à Bordeaux ou que les vins de Bourgogne sont vendus en Bourgogne. Les transactions intervenant entre des professions bien précises: viticulteurs, négociants et courtiers, dotées de syndicats professionnels et regroupées en interprofessions 58. Les circonstances sont donc favorables à la reconnaissance d'usages pouvant être qualifiés de règles de droit. En effet, selon les commentateurs de la décision, «la distinction entre usages de fait et usages de droit n'est pas parfaitement établie 59. L usage est toujours une pratique couramment admise dans un milieu commercial, mais cette pratique n'est pas nécessairement reconnue comme une règle par le milieu considéré 60. Ces usages, que l'on peut qualifier d'usages de fait ou usages conventionnels, n'acquièrent de caractère obligatoire qu'en étant incorporés expressément ou au moins tacitement dans une convention. En revanche, certains usages sont des véritables règles de droit et n'ont pas besoin d'être incorporés à une convention pour exister comme tels et posséder une force obligatoire pour les professionnels concernés. La valeur de ces usages est, en principe, celle d'une loi supplétive s'appliquant de droit aux 57 58 59 60 Cf. M.-M. SSALAH, Rép. com. Dalloz, v Usages commerciaux, n 3, p. 2. Cf. J.-M. BAHANS et M. MENJUCQ, op. cit., no 27 s., p. 28 s. Cf., notamment, J. ESCARA, De la valeur de l'usage en droit commercial, Ann. dr. com. 1910, p. 97; V., aussi, F. GÉNY, Méthodes d'interprétation et sources en droit privé positif, t. 1 er, Sirey, 1 re éd., 1914, p. 376 s. Cf. M.-M. SALAH, art. préc. n 11 s. 151

conventions, à moins d'avoir été expressément écartée 61. Ces usages peuvent déroger à des lois ayant elles-mêmes une valeur supplétive mais ne peuvent, en revanche, déroger à une loi impérative 62. Certains usages ont pu toutefois s'imposer contra legem en vertu du principe selon lequel la loi spéciale déroge à la loi générale (lex specialia generalibus derogant). Ainsi, des usages de droit commerciaux ont pu déroger à des dispositions du code civil 63. Il faut souligner qu'en principe, en vertu de l'art. 1134 c. civ., affirmant le primat de la convention des parties, les dispositions du contrat peuvent expressément déroger à un usage, même s'il s'agit d'un usage ayant valeur de règle de droit. Il n'en va différemment que si une loi impérative reprend un usage ou y renvoie. C'est donc à ces seuls usages que devrait être réservée la qualification d'usages impératifs. En l'espèce, l'usage doit être qualifié de règle de droit non impérative et c'est ce qui ressort des arrêts de la cour d'appel et de la Cour de cassation. L'usage en cause est précisément le suivant. Lorsqu'un producteur et un négociant décident de traiter leur transaction par l'intermédiaire d'un courtier en vins, celui-ci va dresser, au terme de la négociation, un bordereau ou une lettre de confirmation contenant les clauses du contrat. Le courtier signe lui-même ce document et le notifie aux parties. A défaut de contestation des termes du bordereau dans les quarante-huit heures de sa réception, le contrat est considéré comme parfait. Ici, la société de négoce a prétendu pouvoir refuser le marché dix jours après la réception du bordereau, mais ne pouvait pas prouver que les parties avaient expressément écarté l'usage en cause». Cette décision de la Cour de cassation française a une portée considérable sur les obligations des intermédiaires de commerce, en particulier dans le champ d activités des courtiers. En dépit du caractère complexe des activités concernées, il est difficile de prévoir les 61 62 63 Cf., notamment, id., n 73 s. Id., n 60 s. Par exemple, la solidarité présumée contre les termes de l'article 1202 du Code civil français et l'anatocisme contre la règle de l'article 1154 du même code. 152