Avocats- stagiaires valaisans Semestre d automne 2011-2012 Procédure civile. Béatrice Hurni Avocate

Avocats- stagiaires valaisans Semestre d automne 2011-2012 Procédure civile Béatrice Hurni Avocate

La preuve: - Enjeu souvent décisif dans un procès - Titre 10 du CPC fédéral, art. 150-193 CPC 1) Principes généraux (objet de la preuve, droit à la preuve, etc.) (art. 150 à 160 CPC) 2) ObligaPon de collaborer et droit de refuser de collaborer (art. 160-167 CPC) 3) Preuve à futur (art. 158 CPC) 4) Moyens de preuve (témoignage, Ptre, inspecpon, etc.) (art- 168-190 CPC) 2

1.Principes généraux 3

1.Principes généraux A) L objet de la preuve 150 CPC (pendant procédural de 8 CC) Le fardeau de la preuve Des faits PerPnents Contestés Pas notoires (151 CPC a contrario) PosiPfs? 4

1.Principes généraux A) L objet de la preuve 150 CPC (pendant procédural de 8 CC) Le fardeau de la preuve Des faits PerPnents Contestés Pas notoires (151 CPC a contrario) PosiPfs? 5

1.Principes généraux La preuve porte sur les faits et non le droit (exceppons: 150 al. 2 CPC, droit étranger et usages). Exemple 1: Allégué: Si le défendeur avait indiqué correctement l emplacement du robinet d arrêt du gaz, la conduite n aurait pas explosé. Allégué: Le fait que le défendeur indique correctement l emplacement du robinet d arrêt du gaz aurait été une mesure de nature à empêcher l explosion de la conduite. Exemple 2: Allégué: Lorsque les parpes ont discuté la clause «sans garanpe» insérée par le notaire dans leur contrat de vente, il était clair pour l une et l autre que ce`e clause ne s appliquerait pas si le toit devait à nouveau connaître des problèmes d étanchéité. Allégué: Le demandeur pouvait de bonne foi penser que la clause «sans garanpe» insérée par le notaire dans le contrat de vente ne s appliquerait pas en cas de problème d étanchéité. Un fait doit être prouvé pour être retenu par le juge alors que le droit s applique d office. 6

1.Principes généraux A) L objet de la preuve 150 CPC (pendant procédural de l art. 8 CC) Le fardeau de la preuve Des faits PerPnents Contestés Pas notoires (art. 151 a contrario) PosiPfs? 7

1.Principes généraux Le juge ne procède à l administrapon des preuves que sur les faits per;nents. Un fait est perpnent s il est de nature à influencer l issue du li;ge. Exemples: Le défendeur n a pas respecté les règles de l art en mapère médicale. Le défendeur est un médecin respecté qui exerce depuis plus de 30 ans. Le demandeur a déposé plainte pénale contre chacun des médecins qui l ont suivi au cours des 5 dernières années. Le courrier du médecin traitant du demandeur, produit en pièce 15, est manifestement anpdaté, puisque le demandeur a rencontré le Dr X pour la première fois le 20 novembre 2011. Le défendeur a déjà ouvert acpon contre le demandeur dans un autre canton. 8

1.Principes généraux AppréciaPon an;cipée des preuves admise Le juge ne peut trancher la perpnence des faits allégués qu avec une certaine connaissance du lipge. Si un fait allégué n est manifestement pas perpnent, l offre de preuve peut être rejetée d entrée de cause. En cas de doute, le juge peut aller par étape et refuser l administrapon de preuves supplémentaires qui apparaissent non perpnentes. Exemples: Cinq témoins ont confirmé que le demandeur était celui qui avait provoqué la bagarre, le défendeur souhaite l audipon de deux témoins, y compris celle de son frère. Plusieurs témoins, y compris trois professionnels de la branche, ont confirmé que l apparipon de traces d humidité était antérieure aux travaux entrepris par le requérant. L inpmé demande la mise en œuvre d une experpse. 9

1.Principes généraux A) L objet de la preuve 150 CPC (pendant procédural de 8 CC) Le fardeau de la preuve Des faits PerPnents Contestés Pas notoires (151 CPC a contrario) PosiPfs? 10

1.Principes généraux Principe: l administrapon des preuves ne porte que sur les faits contestés (150 al. 1 CPC) ACénua;on: 153 al. 2 CPC, en cas de doute sérieux du juge sur la véracité d un fait non contesté. La contestapon «en bloc» est- elle admissible? Doit- elle être mopvée? Doctrine partagée TF, 5A_567/2008: «Contrairement à une prapque trop répandue, une simple contestapon globale est insuffisante. En contestant tous les faits allégués par l'inpmé qu'elle n'adme`ait pas expressément, la recourante n'a pas valablement contesté l'allégué de l'existence d'un contrat de séparapon de biens. Il s'ensuit que celui- ci ne devait pas être prouvé.» Cf. 222 al. 2 CPC: le défendeur doit exposer dans sa réponse quels sont les faits admis ou contestés. Les faits non contestés sont admis et ne doivent pas être prouvés par la parpe qui les allègue. 11

1.Principes généraux Exemples: Allégué 15: Le 15 novembre 2010, A s est rendu chez B pour signer un contrat de vente portant sur le véhicule de marque Ferrari qu il avait présenté à B. û «Allégués 1 à 115: Contestés, sauf les faits qui sont expressément admis dans les allégués 116 et suivants» ü «Allégués 14-15: Je n ai pas signé ce contrat. Je conteste ce que dit A.» û «Allégué 15: Contesté, B n ayant jamais conclu de contrat avec A.» ü «Allégués 14-15: Contesté, l inpmée n a pas signé de contrat le 15 novembre avec le requérant, qu elle a seulement rencontré par hasard lors d une manifestapon professionnelle qui avait lieu ce jour- là à Aigle. 12

1.Principes généraux A) L objet de la preuve 150 CPC (pendant procédural de 8 CC) Le fardeau de la preuve Des faits PerPnents Contestés Pas notoires (151 CPC a contrario) PosiPfs? 13

1.Principes généraux Un fait notoire ne doit pas être prouvé (151 CPC). Catégories: Faits notoires: personne ne peut raisonnablement les ignorer; L homme n a pas encore marché sur Mars. Faits notoirement connus du tribunal; Comportement agressif du plaignant dans d autres procédures? Divorce du demandeur prononcé par le même juge? Faute de la requérante admise dans une autre procédure? Faits patents? Règles d expérience généralement reconnues: règles qui se vérifient de façon suffisamment répétées ou évidentes pour pouvoir être généralisées et appliquées à des situapons comparables Une mince couche de glace peut se briser sous le poids d un homme. 14

1.Principes généraux Exemples (jurisprudence): Taux de change euro/suisse (ATF 128 III 4) Faillite publiée dans la feuille d avis officiels Le Sonntacksblick publie des arpcles susceppbles de violer les droits de la personnalité Crise de la construcpon dans les années 90 Les pepts meepngs d athlépsme ont peu d impact au niveau médiapque. Les journaux quopdiens doivent parvenir très rapidement sur leur lieu de vente. etc. 15

1.Principes généraux A) L objet de la preuve 150 CPC (pendant procédural de 8 CC) Le fardeau de la preuve Des faits PerPnents Contestés Pas notoires (151 CPC a contrario) PosiPfs? 16

1.Principes généraux «Nega0va non sunt probanda.» La règle ne vaut pas de manière absolue! Exemple: Allégué: L Office AI pour le canton de Genève ne peut pas rendre une décision d octroi de rente à la demanderesse car celle- ci n est pas invalide. Preuve: aveu, par l absence de preuve contraire (s agissant d un fait négapf, il apparpent à la parpe adverse de rapporter la preuve du contraire de l allégué) Allégué: Les lésions physiques et l état psychique de la demanderesse ne sont pas a`ribuables ni a`ribués à l accident dont le défendeur répond. Preuve: aveux, par l absence de preuve contraire (s agissant d un fait négapf, il apparpent à la parpe adverse de rapporter la preuve du contraire de l allégué) 17

1.Principes généraux «Nega0va non sunt probanda.» La règle ne vaut pas de manière absolue! Exemple: Allégué: L Office AI pour le canton de Genève ne peut pas rendre une décision d octroi de rente à la demanderesse car celle- ci n est pas invalide. Preuve: aveu, par l absence de preuve contraire (s agissant d un fait négapf, il apparpent à la parpe adverse de rapporter la preuve du contraire de l allégué) Allégué: Les lésions physiques et l état psychique de la demanderesse ne sont pas a`ribuables ni a`ribués à l accident dont le défendeur répond. Preuve: aveux, par l absence de preuve contraire (s agissant d un fait négapf, il apparpent à la parpe adverse de rapporter la preuve du contraire de l allégué) 18

1.Principes généraux Exemples: Allégué: Le demandeur n est plus capable de travailler. Demandeur (8 CC) Allégué: La demanderesse n a pas la capacité de discernement. Défendeur (présomppon légale) Allégué: Le défendeur a certes violé ses obligapons contractuelles mais n a pas commis de faute. Défendeur (renversement du fardeau de la preuve) Allégué: L injecpon du vaccin n a pas causé l infecpon dont le demandeur a souffert le jour suivant au niveau du bras. Défendeur (présomppon naturelle) 19

1.Principes généraux Exemples: Allégué: Quand bien même le défendeur aurait freiné plus rapidement, l accident n aurait pas pu être évité. Défendeur (objecpon) Allégué: Le demandeur n a pas interrompu la prescrippon. Défendeur (exceppon) Allégué: Le demandeur n a pas communiqué à temps au défendeur les défauts de l ouvrage. Demandeur (8 CC) Mais devoir de collaborapon de la parpe adverse! 20

1.Principes généraux B) Le droit à la preuve 152 al. 1 CPC: Toute parpe a droit à ce que le tribunal administre les moyens de preuve adéquats proposés régulièrement et en temps uple. Cf. aussi 6 CEDH Le droit à la preuve ne porte donc que sur les moyens de preuve: Adéquats, soit perpnents (de nature à forger la convicpon du tribunal) Proposés régulièrement (respect des règles de forme) En temps uple (respect des délais de procédure) Admissibles (numerus clausus des moyens de preuve) Licites, sous réserve de 152 al. 1 CPC L appréciapon anpcipée des preuves est possible: le juge peut refuser une preuve dont il pense qu elle sera inuple, parce qu il est déjà convaincu de l existence ou de l inexistence d un fait. Il peut inviter une parpe à faire des choix parmi des proposipons de preuve trop abondantes. 21

1.Principes généraux C) L administra;on des preuves Principe: chaque parpe doit proposer la preuve des faits qu elle a allégués. Il faut dispnguer: - Fardeau de la preuve: qui supporte le risque de l absence de preuve - Charge de la preuve: qui doit proposer les moyens de preuve Excep;on, 153 al. 1 CPC : Le tribunal administre les preuves d office lorsque les faits doivent être établis d office. 56 CPC: Le tribunal peut interpeller les parpes pour clarifier des actes peu clairs, imprécis ou manifestement incomplets. 247 al. 1 CPC: Procédure simplifiée: le tribunal amène les parpes, par des quespons appropriées, à compléter les allégapons insuffisantes et à désigner les moyens de preuve. 22

Administra;on des preuves par le juge / par les par;es? Tenir compte de la maxime applicable: a) Maxime des débats 1.Principes généraux Principe: Chaque parpe doit alléguer et prouver les faits qu elle avance. Pas de formalisme excessif, cf. ATF 133 III 675: le texte des CG ne doit pas être reproduit dans les écritures s il est allégué et produit. ExcepPons: Le juge peut ordonner d office une inspecpon locale, une experpse ou l interrogatoire des parpes. Le juge peut ordonner des moyens de preuve supplémentaires s il doute de la réalité des faits non contestés. 23

1.Principes généraux b) Devoir d interpella;on renforcé (247 al. 1 CPC) Le juge rend les parpes a`enpves aux lacunes de leurs allégués ou moyens de preuve. Exemple: dire à une parpe d alléguer la conclusion d un contrat, alors qu elle réclame le remboursement du prêt conclu Il ne repent pas des faits qui n ont pas été régulièrement allégués et n ordonne pas la producpon de moyens de preuves qui n ont pas été offerts par les parpes. Champ d applica;on: - Procédure simplifiée: 243 al. 1 CPC - ContestaPons pécuniaires dont la valeur lipgieuse n a`eint pas 30 000 CHF 24

c) Maxime inquisitoire sociale 1.Principes généraux Le juge rend les parpes a`enpves aux lacunes de leurs allégués ou moyens de preuve. Il peut retenir des faits non formellement allégués et ordonner la producpon de preuves supplémentaires. Il n est pas lié par les offres de preuves des parpes. 25

c) Maxime inquisitoire sociale 1.Principes généraux Le juge rend les parpes a`enpves aux lacunes de leurs allégués ou moyens de preuve. Il peut retenir des faits non formellement allégués et ordonner la producpon de preuves 4A_252/2011, supplémentaires. c. 2.1 «Il Selon n est pas la jurisprudence, lié par les offres ce`e de règle preuves exige des que parpes. le juge interroge les parpes et qu'il les informe, au besoin, de leur devoir de collaborer à l'instrucpon et de fournir des preuves; si des mopfs objecpfs le conduisent à soupçonner que les allégapons et offres de preuves d'une parpe sont lacunaires, il doit inviter ce`e parpe à compléter ses moyens.» 26

c) Maxime inquisitoire sociale 1.Principes généraux Le juge rend les parpes a`enpves aux lacunes de leurs allégués ou moyens de preuve. Il peut retenir des faits non formellement allégués et ordonner la producpon de preuves supplémentaires. Il n est pas lié par les offres de preuves des parpes. Champ d applica;on (art. 247 al. 2): art. 243 al. 2: - LiPges relevant de la Leg - LiPges portant sur des violences ou harcèlement au sens de 28b CC - LiPges portant sur des baux à loyer ou à ferme, d habitapons et de locaux commerciaux (consignapon du loyer, protecpon contre les loyers abusifs et contre les congés ou prolongapon du bail) - LiPges portant sur le droit d accès prévu par la LPD - LiPges relevant de la LPart - LiPges portant sur des assurances complémentaires LaMal Lorsque la valeur lipgieuse est inférieure à 30 000 CHF, autres lipges relapfs aux baux et lipges en mapère de contrats de travail. 27

1.Principes généraux d) Maxime d office L intérêt public à la constatapon de la vérité est prépondérant. Le juge établit les faits d office, ordonne les preuves uples et repent les faits même formellement non allégués qui résultent des preuves obtenues. 28

1.Principes généraux d) Maxime d office L intérêt public à la constatapon de la vérité est prépondérant. Le juge établit les faits d office, ordonne les preuves uples et repent les faits même formellement non allégués qui résultent des preuves obtenues. ATF 128 III 411 : «Le juge a donc le devoir d'éclaircir les faits et de prendre en considérapon d'office tous les éléments qui peuvent être importants pour rendre une décision conforme à l'intérêt de l'enfant, même si ce sont les parpes qui, en premier lieu, lui soume`ent les faits déterminants et les offres de preuve; il peut instruire selon son appréciapon, en parpculier administrer des moyens de preuve de façon inhabituelle et, de son propre chef, solliciter des rapports ( ). Partant, le juge n'est lié ni par les faits allégués, ni par les faits admis, ni par les moyens de preuve invoqués par les parpes; il ordonne d'office l'administrapon de tous les moyens de preuve propres et nécessaires à établir les faits perpnents, en l'occurrence pour fixer la contribupon d'entrepen.» 29

1.Principes généraux d) Maxime d office L intérêt public à la constatapon de la vérité est prépondérant. Le juge établit les faits d office, ordonne les preuves uples et repent les faits même formellement non allégués qui résultent des preuves obtenues. Champ d applica;on: - - - 277 al. 3 CPC: Droit du divorce et MPUC (sauf liquidapon du régime matrimonial et contribupons d entrepen entre époux) 255 let. a et b CPC : Faillite et concordat; juridicpon gracieuse 296 al. 1 CPC: Procédure applicable aux enfants (le juge n est même pas lié par les conclusions des parpes) 30

1.Principes généraux Lorsque le tribunal intervient ou refuse d intervenir d office dans un dossier, sa décision peut- elle être sancponée? Recours CondiPons de 319 ss CPC ou avec la décision finale Large pouvoir d appréciapon du juge Le recourant doit établir que le juge aurait dû intervenir d office. Jurisprudence stricte 31

1.Principes généraux La maxime d office «ne dispense pas les par;es de collaborer ac;vement à la procédure et d'étayer leurs propres thèses. C'est à elles qu'il revient, en premier lieu, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles.» (5A_99/2011) «ne signifie pas que le juge doive donner suite à toutes les offres de preuves qui lui sont présentées. Il établit certes d'office l'état de fait, sans être lié par les conclusions ou les allégapons des parpes. Dans la mesure où il peut se faire une représentapon exacte des faits lipgieux sur la base des preuves administrées, il n'est toutefois pas tenu de procéder à d'autres invespgapons (appréciapon anpcipée des preuves). L'experPse n'est qu'une mesure probatoire parmi d'autres. Le juge doit l'ordonner lorsqu'elle apparaît comme le seul moyen de preuve idoine.» (5A_405/2007) 32

1.Principes généraux La maxime inquisitoire sociale: «n'est pas une maxime officielle absolue, mais une maxime inquisitoire sociale dont le but est de protéger la parpe réputée la plus faible et d'assurer l'égalité des parpes, ainsi que d'accélérer la procédure. C'est dire que le juge ne doit pas instruire d'office le li;ge lorsqu'une par;e renonce à expliquer sa posi;on. En revanche, il doit interroger les parpes et les informer de leur devoir de collaborapon et de producpon des pièces; il n'est tenu de s'assurer que les allégapons et offres de preuve sont complètes que s'il a des mopfs objecpfs d'éprouver des doutes sur ce point. L'iniPaPve du juge ne va pas au- delà de l'invita;on faite aux par;es de men;onner leurs moyens de preuve et de les présenter. La maxime inquisitoire prévue par le droit du bail ne permet pas d'étendre à bien plaire l'administrapon des preuves et de recueillir toutes les preuves possibles. Au surplus, la maxime inquisitoire sociale ne modifie pas la réparppon du fardeau de la preuve.» (4C.273/2005) «laisse le juge libre dans sa manière d'apprécier les preuves et ne lui interdit pas de renoncer à un moyen de preuve par apprécia;on an;cipée. Ni la maxime inquisitoire, ni d'ailleurs le droit à la preuve d'une parpe ne sont violés lorsque le juge refuse une mesure probatoire parce qu'il est déjà convaincu qu'une allégapon de fait a été établie ou réfutée. Enfin, la maxime inquisitoire n'impose pas au juge d'administrer un genre de preuves déterminé, comme une experpse judiciaire, sous réserve des cas dans lesquels la loi le prévoit expressément.» (4C. 97/2003) 33

1.Principes généraux «La totalité de ces manquements avaient été relevés par le Tribunal des baux et loyers au considérant 6 de son jugement du 11 mai 2009. On voit donc que la bailleresse, dûment alertée sur les défauts de ces deux fiches, avait le loisir de les compléter lorsque la cause était pendante devant la Chambre d'appel en demandant directement des informapons supplémentaires aux auteurs de ces documents. Elle y a renoncé. La cour cantonale, dans de telles circonstances, n'avait pas à ordonner des mesures probatoires.» (4A_295/2010) «Le Président du Tribunal des prud'hommes a formellement invité les défenderesses à indiquer leurs moyens de preuve dans un délai échéant le 31 janvier 2010, puis il leur a accordé un nouveau délai au 31 mars suivant. Les défenderesses n'ont pas produit de pièces ni demandé de mesures probatoires. Elles ne contestent pas qu'elles auraient pu déposer leurs pièces dans le délai imparp. Elles ont donc négligé de procéder en temps u;le. Or, la maxime inquisitoire dite sociale ( ) n'est pas des;née à pallier l'incurie ou la désinvolture des plaideurs, et elle ne les autorise pas à créer le désordre dans l'instrucpon en agissant sans égard aux ordonnances du juge et sans respecter les phases successives de la procédure. Dans les circonstances de l'espèce, le refus de recevoir les pièces hors délai est compapble avec ces disposipons de droit fédéral.» (4A_252/2011) 34

1.Principes généraux D) L ordonnance de preuves (154 CPC) L administrapon des preuves doit être précédée d une décision relapve au principe et aux modalités de ce`e administrapon (lieu, date, etc.) Les ordonnances de preuve doivent désigner en parpculier les moyens de preuve admis et déterminants pour chaque fait et à quelle parpe incombe la preuve ou la contre- preuve. (Bohnet: suffisant d indiquer que chaque parpe a le fardeau de la preuve des faits qu elle allègue!). Il faut indiquer le nom, prénom, adresse des témoins et la désignapon précise de chaque pièce. Le tribunal peut rendre une ou plusieurs ordonnances de preuves, qui peuvent être modifiées ou complétées en tout temps. Devoir de mopvapon? 35

1.Principes généraux D) L ordonnance de preuves (154 CPC) En principe, règle générale applicable à toutes les procédures Doctrine: peut- on y renoncer pour des raisons d économie de procédure, notamment en procédure accélérée? Il faudra dispnguer selon les procédures: Procédure ordinaire: l ordonnance est rendue après audipon des parpes; Cour civile VD: après l audience des premières plaidoiries. Procédure simplifiée: l ordonnance est rendue et nopfiée en principe aux parpes avant les débats pour perme`re de tenir une seule audience; ce pourra être une le`re dans laquelle le tribunal annonce aux parpes qu il convoque les témoins requis et ordonne la producpon des pièces requises. Procédure sommaire: l ordonnance n est pas toujours rendue formellement, le juge peut inviter la parpe adverse à se déterminer sur la requête et rendre directement la décision sans prononcé séparé. 36

1.Principes généraux D) L ordonnance de preuves (154 CPC) Recours immédiat ou seulement avec la décision finale? Doctrine majoritaire (Tappy, Passadelis, Vouilloz, Schweizer): admet le recours fondé sur 319 al. 1 lit. b CPC Il faut donc établir la possibilité d un préjudice difficilement réparable. Forclusion en cas d absence de recours? Schweizer en doute mais conseille le recours systémapque jusqu à jurisprudence établie! 37

E) Libre apprécia;on des preuves par le tribunal (157 CPC) 1.Principes généraux Il n existe pas de hiérarchie entre les différents moyens de preuve. L interrogatoire des parpes est un moyen de preuve qui n a pas en soi une valeur inférieure aux autres. L exper;se suppose toutefois que le tribunal ne dispose pas des connaissances spéciales dans le domaine de l expert sur un ou plusieurs points perpnents. Le tribunal qui ordonne une experpse ne peut donc s écarter des conclusions de l expert, univoques et bien étayées, sauf s il mopve cet écart. 38

1.Principes généraux F) Sauvegarde des intérêts dignes de protec;on (secrets d affaires, ) 156 CPC: Le tribunal ordonne les mesures propres à éviter que l administrapon des preuves ne porte a`einte à des intérêts dignes de protec;on des par;es ou des ;ers. Secrets d affaires ProtecPon de la personnalité (sphère privée), de la santé (d un témoin ou d une parpe) Secret protégé par la loi 163 al. 2 CPC (refus de collaborer) Pesée des intérêts contradictoires en présence. Intérêt à la manifestapon de la vérité Intérêt à ne pas révéler des faits sensibles Principe de proporponnalité 39

1.Principes généraux Quelles mesures? Suggérées par les parpes ou par le juge Caviardage de documents, limitapon de la possibilité d assister à une vision locale, audipon d un témoin hors présence des parpes, etc. Transmission au conseil avec devoir de ne pas communiquer à son client? Recours? 319 ss CPC : recours si préjudice potenpellement irréparable Très large pouvoir d appréciapon du juge quant à la définipon de l intérêt digne de protecpon Le recours n est pas obligatoire et reste possible en fin de cause. Après la divulgapon du secret, l intérêt à recourir devient toutefois douteux. 40

G) La produc;on de moyens de preuves obtenus de manière illicite La no;on de preuves illicites 1.Principes généraux ViolaPon du droit pénal: vol (139 CP), violapon de domicile (186 CP), infracpons contre le domaine secret ou privé (179ss CP), violapon du secret de foncpon (320 CP), contrainte (181 CP), etc. ViolaPon du droit administrapf: secret bancaire (47 LB), secrets d affaires (23 LCD), etc. ViolaPon du droit civil: règles du droit de la personnalité (28 CC), protecpon des données (LPD), droit du travail (328 CO), etc. ViolaPon des Usages? 41

Art. 179 Celui G) qui, La produc;on sans en avoir de moyens le droit, aura de preuves ouvert obtenus un pli ou de manière illicite colis fermé pour prendre connaissance de son contenu, La no;on de preuves illicites 1.Principes généraux Celui qui, ayant ViolaPon pris connaissance du droit pénal: de certains vol (139 faits CP), en violapon de domicile (186 CP), ouvrant un pli ou infracpon colis fermé contre qui ne le domaine lui était pas secret ou privé (179ss CP), violapon du despné, aura divulgué secret de ces foncpon faits ou (320 en aura CP), Pré contrainte profit, (181 CP), etc. sera, sur plainte, puni d une amende. ViolaPon du droit administrapf: secret bancaire (47 LB), secrets d affaires (23 LCD), etc. ViolaPon du droit civil: règles du droit de la personnalité (28 CC), protecpon des données (LPD), droit du travail (328 CO), etc. ViolaPon des Usages? 42

Art. 179bis 1.Principes généraux Celui G) qui, La produc;on sans le consentement de moyens de tous preuves les parpcipants, obtenus de manière aura illicite écouté à l aide d un appareil d écoute ou enregistré sur un porteur de La son no;on une conversa;on de preuves illicites non publique entre d autres personnes, ViolaPon du droit pénal: vol (139 CP), violapon de domicile (186 CP), Celui qui aura Pré profit ou donné connaissance à un Pers infracpon contre le domaine secret ou privé (179ss CP), violapon du d un fait qu il savait ou devait présumer être parvenu à sa secret de foncpon (320 CP), contrainte (181 CP), etc. propre connaissance au moyen d une infracpon visée à l al. 1, Celui qui aura conservé ViolaPon ou rendu droit accessible administrapf: à un Pers secret un bancaire (47 LB), secrets enregistrement d affaires qu il savait (23 ou LCD), devait etc. présumer avoir été réalisé au moyen d une infracpon visée à l al. 1, sera, sur plainte, ViolaPon puni d une du peine droit privapve civil: règles de liberté du droit de trois de la personnalité (28 CC), ans au plus ou d une protecpon peine des pécuniaire. données (LPD), droit du travail (328 CO), etc. ViolaPon des Usages? 43

Art. 179ter 1.Principes généraux Celui G) qui, La produc;on sans le consentement de moyens des preuves autres interlocuteurs, obtenus de manière illicite aura enregistré sur un porteur de son une conversa;on non publique à La laquelle no;on il de prenait preuves part, illicites ViolaPon d une norme de dr Celui qui aura conservé un enregistrement qu il savait ou ViolaPon du droit pénal: vol (139 CP), violapon de domicile (186 CP), devait présumer avoir été réalisé au moyen d une infracpon infracpon contre le domaine secret ou privé (179ss CP), violapon du visée à l al. 1, ou en aura Pré profit, ou l aura rendu secret de foncpon (320 CP), contrainte (181 CP), etc. accessible à un Pers, sera, sur plainte, ViolaPon puni d une du peine droit privapve administrapf: de liberté secret d un bancaire (47 LB), secrets au plus ou d une d affaires peine pécuniaire. (23 LCD), etc. ViolaPon du droit civil: règles du droit de la personnalité (28 CC), protecpon des données (LPD), droit du travail (328 CO), etc. ViolaPon des Usages? 44

Art. 179quater 1.Principes généraux Celui G) qui, La produc;on sans le consentement de moyens de la preuves personne obtenus intéressée, de manière illicite aura observé avec un appareil de prise de vues ou fixé sur un porteur La d images no;on de un preuves fait qui relève illicites du domaine secret de ce`e personne ou un fait ne pouvant être perçu sans autre par chacun et qui ViolaPon relève du du domaine droit pénal: privé vol de (139 celle- ci, CP), violapon de domicile (186 CP), infracpon contre le domaine secret ou privé (179ss CP), violapon du Celui qui aura Pré profit ou donné connaissance à un Pers secret de foncpon (320 CP), contrainte (181 CP), etc. d un fait qu il savait ou devait présumer être parvenu à sa propre connaissance au moyen d une infracpon visée à l al. 1, ViolaPon du droit administrapf: secret bancaire (47 LB), secrets Celui qui aura conservé d affaires une (23 prise LCD), de etc. vues ou l aura rendue accessible à un Pers, alors qu il savait ou devait présumer qu elle avait été ViolaPon obtenue au du moyen droit civil: d une règles infracpon du droit visée à de la personnalité (28 CC), l al. 1, protecpon des données (LPD), droit du travail (328 CO), etc. sera, sur plainte, puni d une peine privapve de liberté de trois ViolaPon des Usages? ans au plus ou d une peine pécuniaire. 45

Art. 179quinquies 1.Principes généraux N est G) pas La produc;on punissable de en moyens vertu des de art. preuves 179bis, obtenus al. 1, et de 179ter, manière illicite al. 1, La no;on de preuves illicites Celui qui, en tant qu interlocuteur ou en tant qu abonné132 de la ligne uplisée, aura enregistré des conversapons ViolaPon du droit pénal: vol (139 CP), violapon de domicile (186 CP), téléphoniques: infracpon contre le domaine secret ou privé (179ss CP), violapon du a. avec des services secret d assistance, de foncpon de (320 secours CP), contrainte ou de sécurité; (181 CP), etc. b. portant sur des commandes, des mandats, des réserva;ons ViolaPon du droit administrapf: secret bancaire (47 LB), secrets ou d autres transac;ons commerciales de même nature, dans d affaires (23 LCD), etc. le cadre de rela;ons d affaires; Les art. 179bis, al. ViolaPon 2 et 3, et du 179ter, droit al. civil: 2, s appliquent règles du droit par de la personnalité (28 CC), analogie à l uplisapon protecpon des enregistrements. des données (LPD), droit du travail (328 CO), etc. ViolaPon des Usages? 46

La sanc;on en cas de producpon d une preuve illicite 1.Principes généraux Principe: on ne peut pas «valider» en procédure civile une preuve obtenue au moyen d un acte illicite (cohérence de l ordre juridique). ACénua;on, 152 al. 2 CPC: Large pouvoir d appréciapon du juge Pesée des intérêts contradictoires en présence: l intérêt à la manifestapon de la vérité est- il prépondérant? Examen de la proporponnalité du moyen illicite: De nature à perme`re la découverte de la vérité? Indispensable pour obtenir la preuve ou des moyens licites étaient- ils à disposipon? Exemple (Schweizer): enregistrement illicite produit en juspce, dans lequel une parpe admet connaître un fait qu elle prétendait ignorer. Trois possibilités: celui que la parpe appelait est mort depuis: aucun moyen d obtenir la preuve autrement; celui que la parpe appelait est soumis au secret professionnel: incerptude; celui que la parpe appelait est un voisin qui pouvait être appelé à témoigner: inadmissible. 47

1.Principes généraux Le rapport d un détec;ve privé? Cf. ATF 136 III 401, JdT 2010 I 553 Principe: L a`einte aux droits de la personnalité doit être juspfiée par un intérêt prépondérant privé ou public (28 al. 2 CC). Intérêt à lu`er contre les abus et escroqueries d assurance admis; Critères de surveillance à respecter: - - - - Principe de la proporponnalité (intensité et durée de la surveillance Surveillance juspfiée par des indices Surveillance limitée aux faits publics (limites de 179 ss CP) Caractère excepponnel de la surveillance 48

2. L obliga7on de collaborer et le refus jus7fié de collaborer 49

2. L obliga7on de collaborer et le refus jus7fié de collaborer Principe: obligapon de collaborer (160 CPC) Le Code prévoit des mopfs absolus / limités de refus. L obligapon vaut tant pour les par;es que pour les ;ers Quelle que soit la mesure probatoire 50

2. L obliga7on de collaborer et le refus jus7fié de collaborer Par;es Tiers Principe Conséquence d un refus injuspfié Devoir de collaborer comme charge procédurale (160 CPC) 162 et 164 CPC: Le tribunal en Pent compte lorsqu il apprécie les preuves. ExcepPon: établissement d une filiapon, 296 al. 2 CPC ObligaPon de collaborer (160 CPC) 167 al. 1 CPC: amende, sancpons de l art. 292 CP, mise en œuvre de la force publique, frais à la charge du Pers A`enPon: le tribunal doit expliquer aux parpes et aux Pers leur obligapon de collaborer (161 CPC) Recours Avec la décision finale 167 al. 3 CPC Indemnité Pas d indemnité 167 al. 3 CPC par analogie: recours 319 let. b ch. 1 CPC 160 al. 3 CPC: indemnité équitable 167 al. 3 CPC par analogie: recours 51

2. L obliga7on de collaborer et le refus jus7fié de collaborer Par;es Tiers Principe Conséquence d un refus injuspfié Devoir de collaborer comme charge procédurale (160 CPC) 162 et 164 CPC: Le tribunal en Pent compte lorsqu il apprécie les preuves. ExcepPon: établissement d une filiapon, 296 al. 2 CPC Obliga;on de collaborer (160 CPC) 167 al. 1 CPC: amende, sancpons de l art. 292 CP, mise en œuvre de la force publique, frais à la charge du Pers A`enPon: le tribunal doit expliquer aux parpes et aux Pers leur obligapon de collaborer (161 CPC) Recours Avec la décision finale 167 al. 3 CPC Indemnité Pas d indemnité 167 al. 3 CPC par analogie: recours 319 let. b ch. 1 CPC 160 al. 3 CPC: indemnité équitable 167 al. 3 CPC par analogie: recours 52

2. L obliga7on de collaborer et le refus jus7fié de collaborer Par;es Tiers Principe Conséquence d un refus injus;fié Devoir de collaborer comme charge procédurale (160 CPC) 162 et 164 CPC: Le tribunal en ;ent compte lorsqu il apprécie les preuves. Excep;on: établissement d une filia;on, 296 al. 2 CPC ObligaPon de collaborer (160 CPC) 167 al. 1 CPC: amende, sanc;ons de l art. 292 CP, mise en œuvre de la force publique, frais à la charge du ;ers A`enPon: le tribunal doit expliquer aux parpes et aux Pers leur obligapon de collaborer (161 CPC) Recours Avec la décision finale 167 al. 3 CPC Indemnité Pas d indemnité 167 al. 3 CPC par analogie: recours 319 let. b ch. 1 CPC 160 al. 3 CPC: indemnité équitable 167 al. 3 CPC par analogie: recours 53

2. L obliga7on de collaborer et le refus jus7fié de collaborer Par;es Tiers Principe Devoir de collaborer comme charge procédurale (160 CPC) ObligaPon de collaborer (160 CPC) Conséquence 162 et 164 CPC: Le tribunal en 167 al. 1 CPC: amende, sanc;ons d un refus ;ent compte lorsqu il apprécie de l art. 292 CP, mise en œuvre de injus;fié les preuves. la force publique, frais à la charge du ;ers Excep;on: établissement d une Comment filia;on, le juge 296 Pent- il al. compte 2 CPC d un refus injuspfié de collaborer dans le cadre de 164 CPC? A`enPon: le tribunal doit expliquer aux parpes et aux - Large pouvoir Pers leur d appréciapon; obligapon de collaborer (161 CPC) - UPlité de la mesure probatoire; Recours - Impossibilité Avec la décision pour finale la parpe ayant le fardeau 167 al. 3 CPC de la preuve de l apporter elle- même; - Indemnité Refus explicite ou implicite. 160 al. 3 CPC: indemnité équitable 167 al. 3 CPC par analogie: 167 al. 3 CPC par analogie: recours recours 319 let. b ch. 1 CPC 54

2. L obliga7on de collaborer et le refus jus7fié de collaborer Par;es Tiers Principe Conséquence d un refus injuspfié Devoir de collaborer comme charge procédurale (160 CPC) 162 et 164 CPC: Le tribunal en Pent compte lorsqu il apprécie les preuves. ExcepPon: établissement d une filiapon, 296 al. 2 CPC ObligaPon de collaborer (160 CPC) 167 al. 1 CPC: amende, sancpons de l art. 292 CP, mise en œuvre de la force publique, frais à la charge du Pers ACen;on: le tribunal doit expliquer aux par;es et aux ;ers leur obliga;on de collaborer (161 CPC) Recours Avec la décision finale 167 al. 3 CPC Indemnité Pas d indemnité 167 al. 3 CPC par analogie: recours 319 let. b ch. 1 CPC 160 al. 3 CPC: indemnité équitable 167 al. 3 CPC par analogie: recours 55

2. L obliga7on de collaborer et le refus jus7fié de collaborer Par;es Tiers Principe Conséquence d un refus injuspfié Devoir de collaborer comme charge procédurale (160 CPC) 162 et 164 CPC: Le tribunal en Pent compte lorsqu il apprécie les preuves. ExcepPon: établissement d une filiapon, 296 al. 2 CPC ObligaPon de collaborer (160 CPC) 167 al. 1 CPC: amende, sancpons de l art. 292 CP, mise en œuvre de la force publique, frais à la charge du Pers A`enPon: le tribunal doit expliquer aux parpes et aux Pers leur obligapon de collaborer (161 CPC) Recours Avec la décision finale 167 al. 3 CPC Indemnité Pas d indemnité 167 al. 3 CPC par analogie: recours 319 let. b ch. 1 CPC 160 al. 3 CPC: indemnité équitable 167 al. 3 CPC par analogie: recours 56

2. L obliga7on de collaborer et le refus jus7fié de collaborer Par;es Tiers Principe Conséquence d un refus injuspfié Devoir de collaborer comme charge procédurale (160 CPC) 162 et 164 CPC: Le tribunal en Pent compte lorsqu il apprécie les preuves. ExcepPon: établissement d une filiapon, 296 al. 2 CPC ObligaPon de collaborer (160 CPC) 167 al. 1 CPC: amende, sancpons de l art. 292 CP, mise en œuvre de la force publique, frais à la charge du Pers A`enPon: le tribunal doit expliquer aux parpes et aux Pers leur obligapon de collaborer (161 CPC) Recours Avec la décision finale 167 al. 3 CPC Indemnité Pas d indemnité 167 al. 3 CPC par analogie: recours 319 let. b ch. 1 CPC 160 al. 3 CPC: indemnité équitable 167 al. 3 CPC par analogie: recours 57

MoPfs de refus 2. L obliga7on de collaborer et le refus jus7fié de collaborer Par;es Droit de refus (163 al. 1 CPC): - Exposer un proche à des poursuites pénales ou une acpon en RC 165 (nopon de proche) - Secret protégé par 321 CP (avocat, médecin, sage- femme, ecclésiaspque, notaire, réviseurs exceptés) Droit de refus restreint 163 al. 2 CPC) - Autres secrets (bancaire, etc.) - Intérêt à garder le secret prépondérant Tiers Droit de refus des proches (absolu) (165 CPC) Droit de refus restreint (166 al. 1 CPC): - S exposer ou exposer un proche à des poursuites pénales ou une acpon en RC - Secret professionnel (321 CP) - Secret de foncpon - Médiateur, Ombudsman - Journalistes - 166 al. 2 CPC: autres secrets (bancaire, ) protégés si l intérêt à garder le secret est prépondérant + 160 al. 1 CPC: protecpon de la correspondance légale + 160 al. 1 CPC: protecpon de la 58 correspondance légale

MoPfs de refus 2. L obliga7on de collaborer et le refus jus7fié de collaborer Par;es Tiers Droit de refus (163 al. 1 CPC): Droit de refus des proches (absolu) - Exposer un proche à des poursuites pénales ou une acpon en RC 165 (nopon de proche) (165 CPC) Droit de refus restreint (166 al. 1 CPC): Qui sont les proches au sens - S exposer de ou exposer un proche - Secret protégé l art. 166 par CPC? 321 Cf. CP Art. 165 al à 2: des poursuites pénales ou une (avocat, - médecin, Conjoint, sage- femme, partenaire enregistré acpon en RC ecclésiaspque, - Concubin notaire, - Secret professionnel (321 CP) réviseurs - exceptés) Parents et alliés - Secret de foncpon - Parent d un enfant commun - Médiateur, Ombudsman Droit de refus - Parents restreint nourriciers - Journalistes 163 al. 2 CPC) - Tuteur - Autres secrets - Demi- frère (bancaire, et soeur etc.) - 166 al. 2 CPC: autres secrets - Intérêt à garder le secret prépondérant (bancaire, ) protégés si l intérêt à garder le secret est prépondérant + 160 al. 1 CPC: protecpon de la correspondance légale + 160 al. 1 CPC: protecpon de la 59 correspondance légale

MoPfs de refus 2. L obliga7on de collaborer et le refus jus7fié de collaborer Par;es Droit de refus (163 al. 1 CPC): - Exposer un proche à des poursuites pénales ou une acpon en RC 165 (nopon de proche) - Secret protégé par 321 CP (avocat, médecin, sage- femme, ecclésiaspque, notaire, réviseurs exceptés) Droit de refus restreint 163 al. 2 CPC) - Autres secrets (bancaire, etc.) - Intérêt à garder le secret prépondérant Tiers Droit de refus des proches (absolu) (165 CPC) Droit de refus restreint (166 al. 1 CPC): - S exposer ou exposer un proche à des poursuites pénales ou une acpon en RC - Secret professionnel (321 CP) - Secret de foncpon - Médiateur, Ombudsman - Journalistes - 166 al. 2 CPC: autres secrets (bancaire, ) protégés si l intérêt à garder le secret est prépondérant + 160 al. 1 CPC: protecpon de la correspondance légale + 160 al. 1 CPC: protecpon de la 60 correspondance légale

2. L obliga7on de collaborer et le refus jus7fié de collaborer Par;es Tiers MoPfs de La protecpon Droit de de la refus correspondance (art. 163 al. 1): légale (160 Droit al. 1 de CPC) refus des proches (absolu) refus - Exposer un proche à des (art. 165 CPC) A`enPon: nouveau poursuites texte pénales (Message): ou une «à l excep0on des documents concernant des contacts acpon entre en une RC par0e ou un 0ers et un Droit avocat de autorisé refus restreint à les représenter à 0tre professionnel» art.165 (nopon de proche) (art. 166 al. 1 CPC): - S exposer ou exposer un proche - Toutes - les Secret informapons protégé par de l avocat l art. 321 à CP son client à des et inversement poursuites pénales ou une - Quelle que (avocat, soit leur médecin, localisapon sage- femme, et leur support acpon en RC - En vue d une ecclésiaspque, procédure notaire, ou seulement après - Secret son ouverture? professionnel (321 CP) - Correspondance, réviseurs notes, exceptés) experpses extra- judiciaires, Secret de documents foncpon stratégiques, avant- projets de contrats, etc. - Médiateur, Ombudsman - Seuls Droit sont protégés de refus restreint les documents (art.163 établis - par Journalistes l avocat, le client ou un Pers dans le al. cadre 2) du mandat de l avocat - Seulement - Autres les acpvités secrets (bancaire, spécifiques etc.) de la profession - Art. 166 d avocat al. 2: autres (représentapon secrets en juspce - Intérêt et conseil, à garder mais le non secret gespon de fortune, (bancaire, mandat ) protégés d administrateur, si courtage, prépondérant etc.) l intérêt à garder le secret est prépondérant + 160 al. 1 CPC: protecpon de la correspondance légale + 160 al. 1 CPC: protecpon de la 61 correspondance légale

3. La preuve à futur 62

3. La preuve à futur A) Base légale : 158 CPC La procédure de preuve «à futur» permet au juge d administrer les preuves en tout temps (d entrée de cause, avant la lipspendance, jusqu en fin de cause). Devoir d informapon Devoir d édipon 63

3. La preuve à futur B) Condi;ons Trois hypothèses: Lorsque la loi l autorise 202 CO, 204 al. 2 CO, 367 al. 2 CO, 427 al. 1 CO, 445 al. 1 CO, 453 al. 1 CO Cf. aussi en mapère de propriété intellectuelle (59 lit. a LPM, 65 lit. a LDA, etc.) 64

3. La preuve à futur B) Condi;ons Trois hypothèses: Lorsque la loi l autorise 202 CO, 204 al. 2 CO, 367 al. 2 CO, 427 al. 1 CO, 445 al. 1 CO, 453 al. 1 CO Cf. aussi en mapère de propriété intellectuelle (59 lit. a LPM, 65 lit. a LDA, etc.) Art. 367 1 Après la livraison de l ouvrage, le maître doit en vérifier l état aussitôt qu il le peut d après la marche habituelle des affaires, et en signaler les défauts à l entrepreneur, s il y a lieu. 2 Chacune des parpes a le droit de demander, à ses frais, que l ouvrage soit examiné par des experts et qu il soit dressé acte de leurs constatapons 65

3. La preuve à futur B) Condi;ons Trois hypothèses: Lorsque la loi l autorise 202 CO, 204 al. 2 CO, 367 al. 2 CO, 427 al. 1 CO, 445 al. 1 CO, 453 al. 1 CO Cf. aussi en mapère de propriété intellectuelle (59 lit. a LPM, 65 lit. a LDA, etc.) Art. 65 1 Mesures provisionnelles Toute personne qui demande des mesures provisionnelles peut en parpculier requérir du juge qu il les ordonne dans l un des buts suivants: a. assurer la conservapon des preuves; b. déterminer la provenance des objets confecponnés ou mis en circulapon de manière illicite; c. préserver l état de fait; d. assurer à Ptre provisoire la prévenpon ou la cessapon du trouble. 66

3. La preuve à futur B) Condi;ons Trois hypothèses: Lorsque la loi l autorise 202 CO, 204 al. 2 CO, 367 al. 2 CO, 427 al. 1 CO, 445 al. 1 CO, 453 al. 1 CO Cf. aussi en mapère de propriété intellectuelle (59 lit. a LPM, 65 lit. a LDA, etc.) Lorsque la preuve est mise en danger témoin mourant témoin dont on veut fixer les déclarapons avant que sa mémoire des évènements s affaiblisse? immeuble sur le point de s effondrer pièce défectueuse pour établir le défaut au moment de la livraison (et éviter que le défendeur fasse valoir une cause ultérieure) Lorsque le recourant a un intérêt digne de protec;on évaluer les chances de gagner le procès ou d apporter une preuve? 67

3. La preuve à futur C) Procédure applicable Procédure en mapère de mesures provisionnelles (par analogie) For: 13 CPC Charge de la preuve: requérant, qui doit rendre plausible (à plus de 50%) les condipons suivantes: - Intérêt à obtenir l administrapon anpcipée de la preuve - Chances de succès au fond? Doctrine partagée: - Oui, car 59 al. 2 lit a CPC pose comme condipon générale l intérêt à agir; - Non, car le Message dit clairement qu on peut vouloir se renseigner sur les chances de gain ou de perte du procès. Il faut entendre l autre parpe sauf urgence parpculière Avance de frais à la charge du requérant, pas de sûretés en principe Pas de valida;on nécessaire (pas de renvoi à 263 CPC). 68

3. La preuve à futur D) Les devoirs d informa;on Exemples: - - 322c CO (décompte de l employeur), 400 CO (reddipon de compte du mandataire), 418k CO (relevé de compte pour l agent), 423 CO (gespon d affaires) 170 CC (devoir de renseigner entre époux) Il s agit de droits matériels; Perme`ent d obtenir non seulement la producpon de documents connus et despnés à servir de moyens de preuve, mais aussi d obtenir des nouveaux renseignements; Possibilité de les faire valoir par requête de mesures provisionnelles Limite Prée de 2 al. 2 CC. 69

4. Les moyens de preuve 70

Deux principes de base: Libre apprécia;on des preuves 4. Les moyens de preuve Numerus clausus des moyens de preuve (168 al. 1 CPC) A`énuaPon en mapère de protecpon de l enfant, cf. 168 al. 2 CPC Avance de frais: 102 CPC (chaque parpe avance les frais des preuves qu elle requiert; réparppon par moipé si elles requièrent les mêmes) 168 CPC : liste exhauspve des moyens de preuve 1) Témoignage (169-176 CPC) 2) Titre (177-181 CPC) 3) ExperPse (183-189 CPC) 4) InspecPon locale (181 CPC) 5) Interrogatoire des parpes (191 CPC) 6) DéposiPon des parpes (192 CPC) 7) Renseignements écrits (190 CPC) 71

4. Les moyens de preuve 1) Le témoignage Qui? 166 CPC: refus de collaborer des Pers Percep;on directe des évènements ( témoin- expert) Pas de preuve par ouï- dire? Doctrine plutôt favorable Pas de documents ou de notes à disposipon Pas de témoignage écrit (exceppon, 190 CPC) Seuls les ;ers ( parpes) 159 CPC : organes d une personne morale = parpes Organe de droit: légal, statutaire Organe de fait: parpcipe effecpvement et de manière décisive à la formapon de la volonté de la personne morale 72

4. Les moyens de preuve Exemples: Par;es au sens de 159 CPC - - L administrateur de la faillite et les liquidateurs L associé en nom collecpf, le gérant d une Sàrl, les membres du comité d une associapon, les administrateurs d une SA Témoins - Failli dans un procès soutenu par la masse en faillite - Simples directeurs ou fondés de procurapon Moment déterminant? Faits, ouverture d acpon, audipon? 73

Les contacts entre avocats et témoins sont prohibés. 4. Les moyens de preuve Cf. ATF 136 II 551: «L audipon privée des témoins n est compapble avec le devoir de l avocat d exercer sa profession avec diligence et soin que lorsqu il existe une nécessité objecpve de procéder à ce`e audipon, que celle- ci est dans l intérêt du mandant et qu elle est mise en oeuvre de manière à éviter toute forme d influence ainsi qu à garanpr l absence d ingérence dans l établissement des faits par le tribunal ou l autorité d instrucpon.» Trois condi;ons: l avocat doit agir dans l intérêt de son client ; une constatapon des faits exempte d interférence, par le tribunal ou l autorité d instrucpon, doit demeurer garanpe, ce pourquoi l audipon doit être organisée de manière à éviter toute influence ; la démarche doit répondre à une nécessité objecpve. 74

4. Les moyens de preuve Si ces trois condipons sont réunies, l avocat peut entendre un témoin à condipon que l audi;on respecte les condi;ons suivantes: L avocat doit solliciter par écrit un entrepen avec le témoin ; L avocat précise au témoin qu il n est tenu ni de se présenter ni de déposer ; L avocat doit indiquer au témoin le nom de son mandant L entrepen se déroule en l absence du mandant et, si possible, dans les locaux professionnels de l avocat, en présence d une Perce personne ; L avocat n exerce aucune pression sur le témoin et ne le menace pas de sancpons en cas de silence ; Les quespons suggespves sont exclues. 75

4. Les moyens de preuve Principe: témoins cités à comparaître (170 al. 1 CPC) ObligaPon de comparaître personnellement 170 al. 3: au domicile du témoin Témoins amenés (170 al. 2 CPC) Par exemple de l étranger Décision prise librement par le juge Respect du droit d être entendu et de l égalité des armes 76

Forme de l audipon 170 ss CPC ConfrontaPon possible (174 CPC) Par le juge ou par les parpes? Enregistrement possible (176 al. 3) 4. Les moyens de preuve Procès- verbal d audipon 235 CPC, Forme du procès- verbal d audipon Pas d obligapon de retranscrire l intégralité des déposipons, mais «l essenpel des déclarapons» (176 CPC) ConsignaPon inexacte des propos? ContestaPon par le témoin : peut demander une recpficapon et refuser de signer en cas de refus injuspfié; ContestaPon par une parpe: peut protester contre une retranscrippon lacunaire, inexacte ou tendancieuse mais doit en principe le faire sur- le- champ et le faire menponner au procès- verbal sous peine de forclusion (principe de la bonne foi). 77

2) Le ;tre 4. Les moyens de preuve No;on de Ptre: document, données électroniques, dessin, plan, film, etc. Renseignements écrits ExperPse privée 160 al. 1 let. b: protecpon de la correspondance légale PrésompPon d authenpcité (178 CPC) Force probante accrue des registres publics et ;tres authen;ques (179 CPC) Quels registres? Etat civil, registre foncier, état des réserves de propriété, registre d commerce, registre des poursuites, registre des avocats, nombreux registres dans le domaine de la PI Pas de valeur probante accrue pour les extraits internet Ne vaut que pour les faits que le registre a`este (par ex. qualité d administrateur et non régularité de l élecpon) PrésompPon réfragable (par tout moyen de preuve) 78

4. Les moyens de preuve Traduc;on des Ptres 129 CPC (langue officielle de la procédure) Sur demande (sans retard) des parpes ou décision du juge Passages perpnents (contestapon possible) Frais de traducpon avancés par la parpe qui produit la pièce ou en exige la producpon ProducPon de copies (180 al. 1 CPC) ProducPon de Ptres volumineux (180 al. 2 CPC) 79