LE CONTRADICTOIRE DANS L'EXPERTISE : POINT DE VUE DE L'AVOCAT - Trop longtemps absents des opérations d'expertise médicale au profit des assistants techniques, médecins conseils et médecins de recours, les avocats ont retrouvé une place dans l'expertise médicale à la suite de l'arrêt de principe rendu par la Cour Européenne des Droits de l'homme le 18 Mars 1997 qui a condamné la France pour irrespect de l'article 6 paragraphe 1 de la convention, «toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement par un tribunal qui décidera... des contestations sur les droits et obligations de caractère civil.», c'est-à-dire pour irrespect des règles du procès équitable. A la suite d'une intervention chirurgicale au pouce de la main gauche ( panaris ), une jeune fille de 20 ans devait décéder après avoir subi onze interventions chirurgicales sous anesthésie générale obtenue par l'association de sept composants dont rhalothane. Le juge des référés administratif ayant refusé de désigner un expert médical, c'est la formation de jugement qui devait ordonner cette mesure d'expertise, mais les opérations d'expertise devaient se dérouler à l'insu des demandeurs et de leur avocat, sans qu'aucune juridiction interne ne mette fin aux irrégularités de la première expertise. Par cinq voix contre quatre, la position française était condamnée et le juge européen devait indiquer qu'avant que les débats n'aient lieu devant le tribunal, un procès dans le procès est ouvert devant i'expert sur tous les points techniques, objets de l'expertise, en présence des parties.
Aussi, l'application des règles du procès équitable aux opérations d'expertise médicale doit entraîner «la libre discussion des parties régulièrement convoquées, impliquant un débat in situ, contradictoire, direct, dans le respect de la règle traditionnelle de la disputatio.» La vieille pratique française d'une expertise à distance, sans confrontation matérielle et intellectuelle des parties à l'expertise considérant que les juges sont les experts des experts, a ainsi été condamnée, la commission ayant considéré que l'expertise constituait «une partie indivisible de la procédure». Depuis, le vieux couple professionnel magistrat-expert judiciaire, a pris l'habitude de convier des avocats pour réfléchir avec eux sur le respect du principe du contradictoire dans les opérations d'expertise médicale mais aussi pour rompre un peu leur tête-à-tête, les experts médicaux n'ayant pas une tradition de grande ouverture en faveur des avocats, au point que le Professeur Georges SPAY, ancien président de la section médecine des experts agréés par la cour de cassation déclarait, en 1998 : «La venue d'avocat d'une ou des parties est plus contingente et, dès lors, plus contraignante, rompant la stricte confidentialité médicale», ou encore, «plus délicat est le problème des avocats si leur présence est licite lors des rappels des faits, elle est plus discutable dans la phase ultérieure de l'expertise» ( évidemment, les propos tenus en 1998 ne seraient pas tenus aujourd'hui par le Professeur SPAY ou par tout autre expert national! )
I - LE ROLE DE L'AVOCAT AU SERVICE DU PRINCIPE DU CONTRADICTOIRE DANS LE DEROULEMENT DE L'EXPERTISE A - PRINCIPE DU CONTRADICTOIRE ET DEROULEMENT DES OPERATIONS D'EXPERTISE - La désignation de l'expert 1 ) Veiller à la spécialité de l'expert désigné par le juge civil, pénal ou administratif: Le médiateur de la république, dans son rapport annuel pour 2007, a formulé des propositions de réforme visant notamment à améliorer le processus d'établissement des listes et l'inscription des experts ainsi que leur mode de désignation par le juge ( www.mediateur-republique.fr ). Le rapport du Ministère de la Justice en 2002 «l'expertise dans l'évaluation du dommage corporel» a rappelé des impératifs d'indépendance, d'impartialité et d'équité en demandant de distinguer les experts judiciaires des médecins conseils d'assurances ou des médecins de recours des victimes «de qui je mange le pain, je chante la chanson» ( vieil adage plaisant du droit français! ) 2 ) Les délais ( article 273 du code de procédure civil ) : L'expert doit désormais informer le juge de l'avancement de ses travaux et diligences : comparaison avec le délai de quatre mois donné aux experts CRCI dans le contentieux de la responsabilité médicale. 3 ) Veiller à la mission qui ne sera pas obligatoirement une mission type : grands handicapés, responsabilité médicale, produits de santé ( mission d'expertise judiciaire handicapés graves, troubles locomoteurs - 1995 ). Aussi contentieux de la transfusion sanguine, etc... 4 ) Expertise d'assurances par les médecins conseils d'assurances : indépendance juridique présumée par le statut libéral du médecin d'assurance et dépendance économique des médecins d'assurances ( loi Badinter ).
La communication des pièces La communication des pièces et des documents à l'expert est indispensable à sa mission et la communication de ces pièces à l'ensemble des parties est également indispensable pour le respect du principe du contradictoire. 1 ) Les pièces du dossier médical sont relatives à trois périodes distinctes : le dossier médical antérieur à l'accident permettant d'évaluer l'état antérieur du patient ( le demander au médecin traitant ) ; les certificats présentant les lésions constatées à la suite de l'accident ( service des urgences et autres ) et, enfin, le dossier afférant à la maladie traumatique ( diagnostic et thérapeutique, compte rendu opératoire, etc... ). 2 ) Ces pièces peuvent être communiquées par la victime qui bénéficie aujourd'hui d'un droit d'accès direct au dossier médical ( article L 1111-8 du code de la santé publique ). 3 ) Les médecins étant autorisés par la jurisprudence à divulguer, pour les besoins de leur défense, des informations médicales ( crim. 20 décembre 1967, affaire dite du roi des gitans & crim. 24 avril 1967 ). 4 ) Enfin, le recours au juge, juge de l'expertise en matière civil, juge d'instruction en matière pénale ( article 155-1 du code de procédure civile ayant créé un nouveau juge spécialisé dans le contrôle de l'exécution des missions expertales confiées aux techniciens en matière civile - décret du 28 décembre 1998 ). 5 ) Sur le plan pénal : la nouvelle procédure pénale fait obligation au Juge d'instruction de notifier les opérations d'expertise à l'ensemble des parties qui peuvent compléter les missions expertales, ou même solliciter la désignation d'experts de spécialités différentes.
Le respect du contradictoire à l'égard des parties à l'expertise 1 ) Obligation de convoquer les parties ( article 160 du code de procédure civile ) : si la convocation par lettre recommandée avec demande d'avis de réception est prévue, elle n'a aucun caractère obligatoire et il peut y être suppléé, même par une convocation verbale ou par une lettre simple. Cependant, la Cour de cassation exige l'organisation au minimum d'une opération d'expertise au plan civil ( cass. 2ème civ. 20 décembre 2001, bull. civ. n 202, p. 140 ). Un expert judiciaire avait travaillé sur pièces et avait ensuite adressé un prérapport aux parties pour leur permettre de prendre connaissance de ses travaux : le seul manquement à l'obligation de convoquer les parties entraîne donc la nullité de l'expertise. 2 ) Obligation d'aviser les représentants des parties : Sauf si la mission d'expertise l'exige, les parties ne sont pas tenues de se rendre elles-mêmes en personne aux convocations de l'expert, elles peuvent se faire représenter. L'expert a l'obligation d'aviser les avocats des parties de ses opérations, comme l'a rappelé la cour de cassation dans un arrêt de la deuxième chambre civile du 24 novembre 1999, bull. civ. n 174, p. 120 ), La cour de cassation a rejeté le pourvoi en retenant que la cour d'appel «après avoir constaté que l'avocat de l'une des parties n 'avait pas été avisé des opérations d'expertise et n'avait été destinataire du rapport, avait caractérisé de ce fait une violation du principe de la contradiction». Par ailleurs, cet arrêt est d'autant plus intéressant qu'il énonce qu'il n'est pas nécessaire de constater l'existence d'un grief dès lors que l'on est en présence d'une violation du principe de la contradiction.
Sur le respect du contradictoire lorsque l'expert prend l'avis d'un autre technicien ( article 278 du code de procédure civile ) Sans autorisation préalable du juge mais dans une spécialité distincte de la sienne, deux obligations pèsent sur l'expert au regard du principe de la contradiction lorsqu'il fait appel à un sapiteur : d'une part, l'avis recueilli auprès du technicien consulté fait partie des opérations d'expertise et doit être joint au rapport ( article 283 du code de procédure civile ) mais surtout la cour de cassation exige que l'avis recueilli auprès du technicien consulté doive être débattu contradictoirement avant le dépôt du rapport ( cass. 2ème civ. 16 mai 2002, bull. civ. n 101, p. 80 ) d'autre part, obligation pour l'expert d'effectuer ses opérations d'expertise en présence des parties mais avec de nombreuses dérogations ( expertise psychiatrique, accord des parties en raison des investigations à caractère technique ) mais attention : l'expert judiciaire doit soumettre aux parties les résultats des travaux menés hors leur présence pour qu'elles puissent en débattre contradictoirement avant le dépôt du rapport d'expertise, comme l'a rappelé la cour de cassation dans un arrêt de la première chambre civile du 8 Juin 2004, pourvoi n 0218155.
Le respect du principe du contradictoire dans la libre discussion des parties II inclut l'obligation pour l'expert judiciaire de s'assurer que les pièces ont été portées à la connaissance de toutes les parties et de s'assurer qu'un débat contradictoire a pu avoir lieu et accorder un délai suffisant pour ce faire ( cass. 2ème civ. 8 avril 2004, gaz. Pal. 28 juin 2005 ) 1 ) Le pré-rapport S'il est vivement conseillé même devant les juridictions administratives et pénales en matière médicale, ce qui n'est le cas actuellement, la cour de cassation a jugé dans un arrêt civil du 17 Novembre 2005 que si l'expert n'établit pas de prérapport contrairement à l'injonction du juge, ce manquement ne constitue pas une violation du principe du contradictoire et n'est pas sanctionné en tant que tel ( cass. 2ème civ. 17 novembre 2005 ). 2 ) Pour la communication de pièces de dernière minute Le respect du principe du contradictoire inclut le principe de loyauté des débats, ce qui permet de demander un délai complémentaire à l'expert judiciaire lorsque l'une des parties verse aux débats des pièces nouvelles en toute fin du délai donné pour déposer des dires. La troisième chambre civile de la cour de cassation a énoncé que l'expert judiciaire était «tenu de préciser la source des informations par lui recueillies et de communiquer aux parties les éléments obtenus auprès de chacun de ses informateurs.» ( cass. 3ème civ. 16 mars 2004, n 0221301 ).
En conclusion, la portée du principe de loyauté des débats est aujourd'hui affirmée à l'article 282 du code de procédure civile tel que modifié par le décret du 28 Décembre 2005 : il résulte en effet de ce texte que le rapport d'expertise doit mentionner les noms et qualité des personnes auxquelles l'expert a fait appel et l'expert est tenu d'organiser un débat avec la méthode la plus appropriée lorsqu'il a procédé lui-même, hors la présence des personnes, à certaines investigations techniques. Ces principes se retrouvent également dans l'article 276 du code de procédure civile issu en outre du décret du 28 Décembre 2005 relatif aux observations et réclamations des parties avec une obligation d'établir des dires récapitulatifs ( articles 753 et 954 du code de procédure civile ). ( Cf. Article 282 du Code de procédure civile : Article 282 Modifié par Décret n 2Q05-1678 du 28 décembre 2005 - art. 41 JORF 29 décembre 2005 en vigueur le 1er mars 2006 Si l'avis n'exige pas de développements écrits, le juge peut autoriser l'expert à l'exposer oralement à l'audience ; il en est dressé procès-verbal. La rédaction du procès-verbal peut toutefois être suppléée par une mention dans le jugement si l'affaire est immédiatement jugée en dernier ressort. Dans les autres cas, l'expert doit déposer un rapport au secrétariat de la juridiction. Il n'est rédigé qu'un seul rapport, même s'il y a plusieurs experts ; en cas de divergence, chacun indique son opinion. Si l'expert a recueilli l'avis d'un autre technicien dans une spécialité distincte de la sienne, cet avis est joint, selon le cas, au rapport, au procès-verbal d'audience ou au dossier. Lorsque l'expert s'est fait assister dans l'accomplissement de sa mission en application de l'article 278-1, le rapport mentionne les nom et qualités des personnes qui ont prêté leur concours. ( Cf. 276 du Code de procédure civile : Article 276 Modifié par Décret n 2005-1678 du 28 décembre 2005 - art. 38 JORF 29 décembre 2005 en vigueur le 1er mars 2006 L'expert doit prendre en considération les observations ou réclamations des parties, et, lorsqu'elles sont écrites, les joindre à son avis si les parties le demandent. Toutefois, lorsque l'expert a fixé aux parties un délai pour formuler leurs observations ou réclamations, il n'est pas tenu de prendre en compte celles qui auraient été faites après l'expiration de ce délai, à moins qu'il n'existe une cause grave et dûment justifiée, auquel cas il en fait rapport au Juge. Lorsqu'elles sont écrites, les dernières observations ou réclamations des parties doivent rappeler sommairement le contenu de celles qu'elles ont présentées antérieurement. A défaut, elles sont réputées abandonnées par les parties. L'expert doit faire mention, dans son avis, de la suite qu'il aura donnée aux observations ou réclamations présentées.
B- LE MENAGE A TROIS : EXPERT, MAGISTRAT, AVOCAT Dans les opérations d'expertise médicale, le rôle de l'avocat est principalement de veiller à la libre discussion des parties impliquant pour sa mise en œuvre le respect du principe du contradictoire et de la loyauté des débats. Ne pas hésiter à établir des dires ( l'avocat et l'expert ) Comme l'usage d'un pré-rapport avant le dépôt du rapport d'expertise définitif, usage répandu en expertise médicale et en dehors de toute disposition légale ou réglementaire, il convient de demander à l'expert judiciaire par différents courriers de faire respecter le principe du contradictoire et cela peut prendre la forme de dire ou d'observations adressés à l'expert judiciaire. Aussi, l'expert judiciaire pourra mettre en place une sorte de mise en état ou de planning, enjoignant les parties de communiquer par exemple les pièces qui lui sont nécessaires à son expertise ou à prendre parti dans un délai donné sur tel ou tel point ( réflexion de la compagnie des experts judiciaires ). En effet, l'expertise constitue un acte médical particulier par lequel le médecin doit faire des constatations médicales en vue de l'établissement d'une preuve.
- En cas d'impossibilité pour l'expert judiciaire de faire respecter le principe du contradictoire, saisir le juge de l'expertise : l'avocat et le juge C'est le rôle de l'avocat de saisir le juge en charge de la mesure d'expertise médicale de cette question ( juge de l'expertise, juge d'instruction, juge administratif ). L'article 16 du code de procédure civile est sur ce point générique puisqu'il dispose que : «Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.» Le droit processuel ( la procédure ) fait une distinction entre l'énumération des irrégularités de fond de l'article 117 du code de procédure civile ( irrégularités exhaustives entraînant la nullité ) et les irrégularités de forme avec les règles spécifiques concernant les juridictions compétentes pour en connaître ( juge de la mise en état selon l'article 771-1 CPC, juge d'instruction ), les moments où elles doivent être soulevées, la nécessaire constatation d'un grief lorsqu'il s'agit d'un vice de forme. Cependant, les avocats doivent garder à l'esprit que la démonstration d'un grief n'est plus nécessaire lorsque l'on fonde sa demande sur la violation du principe de la contradiction et plus particulièrement sur l'article 16 du code de procédure civile ou l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme. - Pour mettre fin aux irrégularités de l'expertise ( irrespect du principe du contradictoire ), les juges disposent de trois techniques : a) l'inopposabilité de l'expertise, conséquence de la violation du principe de la contradiction ; b) le pouvoir d'intervention du juge pour régulariser les opérations d'expertise ( article 177 du code de procédure civile ) : le juge a le pouvoir de demander à l'expert de régulariser ou de reprendre les opérations qui n'auraient pas été effectuées régulièrement ( cass. 2ème civ. 24 mai 2004, pourvoi n 0214859 ) ; c) la nullité de l'expertise, mais une expertise annulée peut, sous certaines conditions selon la jurisprudence ( corroborée par d'autres éléments du dossier - cass. 2eme civ. 23 octobre 2003, bull. civ. n 323 ) être versée aux débats à titre de simple renseignement. Au TOTAL, l'avocat est donc investi d'un rôle de surveillance des opérations d'expertise dans le but de veiller au strict respect du principe du contradictoire et de la libre discussion entre les parties. 10
II - L'AVOCAT EST EGALEMENT L'UN DES ACTEURS DE LA MISE EN ŒUVRE DU PRINCIPE DU CONTRADICTOIRE DANS LES OPERATIONS D'EXPERTISE AU FOND A - LA PRISE EN COMPTE DU PRINCIPE DU CONTRADICTOIRE DANS LES DISCUSSIONS RELATIVES A LA PREUVE DE LA REALITE DU DOMMAGE CORPOREL 1 ) La consolidation : consolidation fonctionnelle et situationnelle, consolidation et prescription depuis la loi du 17 Juin 2008 ( article 1142-28 du code de la santé publique - loi du 4 mars 2002 : «les actions tendant à mettre en cause la responsabilité des professionnels de santé se prescrivent par dix ans à compter de la consolidation du dommage» ). o consolidation fonctionnelle : rend compte du déficit fonctionnel résultant des lésions organiques et physiologiques ; o consolidation situationnelle : conséquence du handicap pour la victime dans son environnement ( 5 stades ) : vie quotidienne ; activité socioprofessionnelle ; activité affective ou familiale ; loisirs ; scolaire et formation. Actuellement, proposition de loi Legrand relative à l'indemnisation des préjudices corporels ayant pour ambition : 1 - d'officialiser la nomenclature Dintilhac ; 2 - de mettre en place l'établissement d'un barème médical unique ; 3 - d'appliquer ce barème médical unique à l'ensemble des dommages corporels même si aucun accord n'a été trouvé sur l'élaboration d'un référentiel en raison du principe d'individualisation de la peine et de la réparation intégrale du préjudice. 2 ) Les barèmes médicaux d'évaluation des incapacités : barème du Concours Médical ( anatomie ) et barème d'évaluation médico-légale ( analyse fonctionnelle des séquelles ) mais aussi classification internationale du handicap ( barème médical unique ). Un barème médical ne peut être qu'indicatif et l'évaluation médicale ne doit qu'être physiologique : 11
3 ) Les données médico-légales du dommage corporel : Au-delà des constations médico-légales des doléances économiques ne relevant pas de la compétence des médecins experts, les avocats doivent veiller à ne pas oublier de nourrir le débat sur la constatation des données médico-légales, c'est-àdire non économique : o le déficit fonctionnel ( infirmités multiples + troubles neuropsychiques + troubles sensoriels = voix, goût... ) et nécessité d'établir des liens entre le taux de déficit fonctionnel permanent - le DPF - et la réduction des préjudices d'agrément, la réduction de l'indemnisation de la douleur, la réduction de la souffrance endurée, voire l'appréciation du nouveau préjudice d'anxiété ; o connaissance par l'avocat des nouveaux types de préjudice : anxiété ; préjudice spécifique de contamination ; préjudice spécifique en cas d'irrespect des obligations d'information (préjudice moral ). 12
B - LA MISE EN ŒUVRE DU PRINCIPE DU CONTRADICTOIRE DANS LA RECHERCHE DE LA PREUVE DE L'iMPUTABILITE DU DOMMAGE 1 ) Imputabilité du dommage corporel à l'accident La preuve pèse sur la victime : o causalité douteuse : au doute médical répond l'appréciation souveraine que le juge du fond tire de son intime conviction ; o causalité partielle : exemple = faute de la victime : stérilet ayant entraîné aucune consultation médicale durant 18 ans ; deuxième exemple = antériorité pathologique ; troisième exemple = accidents successifs. 13
2 ) Imputabilité du dommage corporel à un état antérieur : prédispositions pathologiques : de même qu'il existe une présomption d'innocence en matière pénale, on doit admettre une présomption de pleine capacité en matière d'expertise médicale. La recherche de l'état antérieur est notamment effectuée lorsque les conséquences de l'accident paraissent d'une gravité disproportionnée par rapport au traumatisme ( infirmité pré-existante, maladie ignorée ou cachée, prédispositions pathologiques...) La cour de cassation a rappelé dans un arrêt du 30 Janvier 2007 que : «L'imputabilité d'un dommage corporel doit être appréciée sans qu'il soit tenu compte des prédispositions de la victime dès que ces prédispositions n'avaient pas déjà eu des conséquences préjudiciables au moment où s'est produit le fait dommageable.» ( cass. civ. 30 janvier 2007, RCA 2007, comm. n 148 ) Dans le cadre des procédures amiables d'indemnisation ( CRCI ) cette jurisprudence est rarement appliquée. état antérieur avec capacité antérieure réduite : dès lors que l'accident n'a fait qu'aggraver une incapacité fonctionnelle antérieure déterminée et avérée, le responsable ne doit réparer que le nouveau préjudice qui seul lui est imputable = le médecin expert devra chiffrer le taux du déficit imputable à l'accident qui correspond «à la différence entre l'incapacité antérieure et l'incapacité actuelle». La jurisprudence a utilement rappelé dans un arrêt du 28 Octobre 1997 que lorsque l'accident a totalement transformé les conditions de vie de la victime, cette sorte de novation de son handicap par changement de nature justifie une réparation intégrale : c'est le cas emblématique du borgne qui menait une vie professionnelle et personnelle normale et qui est devenu aveugle. 14
EN CONCLUSION, même dans le cadre des débats relevant de l'imputabilité médicale ou de façon plus générale des données médico-légales du dommage corporel, l'avocat doit veiller à concourir à la libre discussion des parties avec cependant comme limite le fait de ne pas tomber du médico-légal à l'étude de la causalité juridique et de ne pas confondre le territoire de l'expertise médicale avec le prétoire. 15