EURO ASSOCIATES LES SOCIETES COMMERCIALES EN DROIT LUXEMBOURGEOIS Sommaire: 1. Généralités page 1 2. Types de sociétés commerciales page 1 3. Autres formes de sociétés et d associations page 3 4. Société civile page 5 5. Société européenne page 5 6. Société anonyme page 6 7. Autorisation d établissement page 17 8. Fusion et scission d une société anonyme page 22 9. Régime fiscal des sociétés commerciales page 24 10. Régime fiscal de la société civile page 39 11. Considérations finales page 41 1. Généralités Les sociétés commerciales sont régies, en droit luxembourgeois, par la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, telle qu elle a été modifiée à plusieurs reprises depuis lors, ainsi que par la loi du 19 décembre 2002 concernant le Registre de Commerce et des Sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises. La loi luxembourgeoise reconnaît six types de sociétés commerciales qui sont la société en nom collectif, la société en commandite simple, la société anonyme, la société en commandite par actions, la société à responsabilité limitée et la société coopérative. Toute société constituée dans l une quelconque de ces formes sera commerciale et donc soumise à la réglementation commerciale, quel que soit l objet social (même civil) de cette société. Il paraît utile de mentionner brièvement, dans le présent contexte, l existence des sociétés civiles, régies en droit luxembourgeois par les articles 1832 à 1873 du Code Civil, les associations sans but lucratif et les fondations, les associations commerciales ainsi que les groupements d intérêt économique. Pour des raisons d ordre pratique, il est proposé de traiter à part la société anonyme qui est la forme juridique la plus répandue dans le Grand-Duché. 2. Types de sociétés commerciales 2.1. Société en nom collectif (articles 14 à 15 de la loi de 1915) La société en nom collectif est celle qui existe sous une raison sociale et dans laquelle tous les associés sont indéfiniment et solidairement tenus de tous les engagements de la société. Les noms des associés peuvent seuls faire partie de la raison sociale.
L acte de constitution est rédigé soit sous la forme notariée soit sous seing privé. Dans la mesure où la société en nom collectif est qualifiée de société de personnes, elle n est soumise ni à l impôt sur le revenu de collectivités ni à l impôt sur la fortune. 2.2. Société en commandite simple (articles 16 à 22 de la loi de 1915) La société en commandite simple est celle que contractent un ou plusieurs associés commandités indéfiniment et solidairement responsables des engagements sociaux, avec un ou plusieurs associés commanditaires, qui ne sont tenus des dettes et pertes de la société que jusqu à concurrence des fonds qu ils ont promis d y apporter. La raison sociale comprend nécessairement le nom d un ou de plusieurs associés commandités. Le nom d un associé commanditaire ne peut pas faire partie de la raison sociale. A l instar de la société en nom collectif, la société en commandite simple n est soumise ni à l impôt sur le revenu des collectivités ni à l impôt sur la fortune. 2.3. Société en commandite par actions (articles 102 à 112 de la loi de 1915) La société en commandite par actions est celle que contractent un ou plusieurs actionnaires, indéfiniment et solidairement responsables des engagements sociaux, avec des actionnaires qui n engagent qu une mise déterminée. Les dispositions relatives aux sociétés anonymes sont applicables aux sociétés en commandite par actions, sauf les exceptions prévues par la loi. La société en commandite par actions existe sous une raison sociale qui ne comprendra que le nom d un ou de plusieurs associés responsables. La gérance sera exercée par un ou plusieurs associés commandités qui sont responsables en qualité de fondateurs de la société. La surveillance de la société en commandite par actions doit être confiée à trois commissaires au moins. 2.4. Société à responsabilité limitée (articles 179 à 202 de la loi de 1915) Le type de la société à responsabilité limitée a seulement été introduit par une loi de 1933. La société à responsabilité limitée est celle où des associés en nombre limité n engagent qu une mise déterminée, et dont les parts sociales représentées exclusivement par des titres non négociables ne peuvent être cédées que conformément aux modes et conditions prescrits par la loi. Le nombre des associés est de deux au moins et de quarante au plus. Depuis une loi modificative de 1992, la société à responsabilité limitée peut également avoir un associé unique lors de sa constitution ainsi que, ultérieurement, par la réunion de toutes ses parts en une seule main (société unipersonnelle). La réunion de toutes les parts entre les mains d un seul associé n entraîne pas la dissolution de la société. 2
Le capital social minimum doit être de EURO 12.395,- représenté par des parts sociales d égale valeur. Une loi de décembre 2006 a aboli le taux minimum (valeur nominale ou pair comptable), en-dessous duquel les parts d une société à responsabilité limitée ne pouvaient être émises. La société à responsabilité limitée est soit qualifiée par une dénomination particulière ou par la désignation de l objet de son entreprise, soit désignée sous une raison sociale comprenant les noms d un ou de plusieurs associés. Les parts sociales ne peuvent être cédées entre vifs à des non-associés qu avec l agrément donné en assemblée générale des associés représentant au moins 75% du capital social. Dans toute société à responsabilité limitée comprenant plus de 25 associés, la surveillance doit être confiée à un ou plusieurs commissaires, associés ou non. 2.5. Société coopérative (articles 113 à 137 de la loi de 1915) La société coopérative est celle qui se compose d associés dont le nombre ou les apports sont variables et dont les parts sont incessibles à des tiers. La société coopérative n existe pas sous une raison sociale; elle est qualifiée par une dénomination particulière. La société coopérative doit comprendre sept associés au moins. La société coopérative est administrée par un ou plusieurs mandataires, associés ou non. La surveillance de la société est confiée à un ou plusieurs commissaires, associés ou non. L acte constitutif de la société coopérative indiquera notamment l étendue de la responsabilité des associés, s ils sont tenus des engagements de la société solidairement ou indivisiblement sur tout leur patrimoine ou seulement jusqu à concurrence d une somme déterminée. 3. Autres formes de sociétés et d associations 3.1. Associations commerciales (articles 138 à 140 de la loi de 1915) Le droit sur les sociétés commerciales prévoit encore les types de l association momentanée et de l association en participation. L association momentanée est celle qui a pour objet de traiter, sans raison sociale, une ou plusieurs opérations de commerce déterminées. L association en participation est celle par laquelle une ou plusieurs personnes s intéressent à des opérations qu une ou plusieurs autres personnes gèrent en leur propre nom. Les associations commerciales ne constituent pas une individualité distincte de celle de leurs associés. 3
3.2. Associations sans but lucratif (articles 1 à 26/2 de la loi de 1928) La loi du 21 avril 1928, modifiée une dernière fois en 1994, a introduit le régime de l association sans but lucratif qui ne se livre pas à des opérations industrielles ou commerciales ou qui ne cherche pas à procurer à ses membres un gain matériel. La personnalité civile est acquise à l association à compter du jour où ses statuts sont publiés au Mémorial. L association ne peut posséder en propriété ou autrement que les immeubles nécessaires pour réaliser le ou les objets en vue desquels elle est formée. Les libéralités entre vifs ou testamentaires au profit d une association sans but lucratif n auront d effet qu autant qu elles seront autorisées par un arrêté grand-ducal, à moins que le montant de la libéralité ne soit inférieur à EURO 12.395,-. Les associations sans but lucratif qui poursuivent un but d intérêt général à caractère philanthropique, religieux, scientifique, artistique, pédagogique, social, sportif ou touristique peuvent être reconnues d utilité publique par arrêté grand-ducal pris sur avis du Conseil d Etat. 3.3. Fondations (articles 27 à 43 de la loi de 1928) Toute personne peut, moyennant approbation par arrêté grand-ducal, affecter par acte authentique ou par testament tout ou partie de ses biens à la création d une fondation qui jouit de la personnalité civile. La fondation peut uniquement tendre à la réalisation d une œuvre d un caractère philanthropique, social, religieux, scientifique, artistique, pédagogique, sportif ou touristique. La fondation ne peut posséder en propriété ou autrement que les immeubles nécessaires à l accomplissement de sa mission. En matière de libéralités, les règles applicables aux associations sans but lucratif valent pour les fondations. Pour autant que la fondation poursuive des buts culturels, charitables ou d intérêt général, elle est exempte de l impôt sur le revenu des collectivités et de l impôt sur la fortune. 3.4. Groupement d intérêt économique Une loi du 25 mars 1991 a institué le groupement d intérêt économique (GIE). Une loi de même date a transposé en droit interne le règlement communautaire du 25 juillet 1985 (règlement CEE n 2137/85 du Conseil) relatif à l institution d un groupement européen d intérêt économique (GEIE). La différence essentielle entre le GEIE et le GIE réside dans le fait que le GEIE doit être composé de deux actionnaires au moins, ayant leur centre d intérêts dans deux Etats-membres différents, alors que le GIE est un groupement qui a des actionnaires luxembourgeois uniquement. Le GIE a pour but exclusif de faciliter ou de développer l activité économique de ses membres, d améliorer et d accroître les résultats de cette activité. 4
L activité du GIE doit se rattacher à celle de ses membres et ne peut avoir qu un caractère auxiliaire par rapport à celle-ci. Le GIE, doté de la personnalité juridique, est constitué soit par acte notarié soit par contrat sous seing privé entre deux ou plusieurs personnes physiques ou morales. Les membres du GIE sont solidairement responsables des obligations du groupement. Le contrat constitutif peut prévoir l obligation pour les membres de faire des apports. Le contrat peut déterminer également les conditions dans lesquelles les membres contribuent au règlement de l excédent des dépenses sur les recettes. Le résultat net du GIE est imposable au niveau de chaque membre du groupement. Le GIE est toutefois exempté de la loi de 1971 sur l imposition des rassemblements de capitaux et du droit proportionnel sur l apport de biens au GIE. 4. Société civile (articles 1832 à 1873 du Code Civil) Bien que la société civile ne doive pas rentrer, par définition, dans l objet de la présente note, il est indispensable de la mentionner brièvement, puisqu elle est d une application très répandue dans le domaine tant de l immobilier que de l organisation de certaines professions indépendantes. La société civile peut être constituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent de mettre en commun quelque chose en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter ou, dans les cas prévus par la loi, par acte de volonté d une personne qui affecte des biens à l exercice d une activité déterminée. La société civile doit être formée soit par un acte notarié soit par un acte sous seing privé. L acte de constitution doit être publié en entier au Mémorial. Le Code Civil distingue les sociétés universelles et les sociétés particulières. La société particulière est celle qui ne s applique qu à certaines choses déterminées, ou à leur usage, ou aux fruits à en percevoir. Parmi les sociétés universelles, la loi distingue encore la société de tous biens présents et la société universelle de gains. En droit fiscal, la société civile est considérée comme n ayant pas de personnalité juridique distincte de celle des associés. 5. Société Européenne Par deux lois du 25 août 2006, le législateur luxembourgeois a parfait le statut de la société européenne ainsi que l implication des travailleurs dans la société européenne. La société européenne, basée sur le règlement européen CE n 2157/2001, était certes d application directe depuis le 08.10.2004, mais la loi interne luxembourgeoise était nécessaire notamment pour élaborer les procédures de transfert du siège statutaire de la société européenne et d immatriculation et pour préciser certaines options définies par la directive. Dorénavant, la loi modifiée de 1915 sur les sociétés commerciales va régir tant la société anonyme classique (voir chapitre 6. ci-après) que la société anonyme européenne. La société européenne se définit comme une société anonyme constituée conformément à l article 2 du Règlement (CE de 2001) et ayant établi son siège statutaire et son administration centrale au Luxembourg. 5
Le capital social d une société européenne doit être d au moins EURO 120.000,-. Alors que la société anonyme luxembourgeoise acquiert la personnalité juridique de suite lors de sa constitution devant notaire, la société européenne l obtient le jour de son immatriculation au Registre de Commerce et des Sociétés. La constitution d une société européenne s effectue de trois façons différentes : par fusion, par transformation (d une société anonyme en société européenne) et par constitution directe soit d une société européenne holding soit d une société européenne filiale. Une des caractéristiques maîtresses du système de la société européenne est le pouvoir de transférer le siège social dans un autre Etat membre sans perdre la personnalité juridique. 6. Société anonyme (articles 23 à 101 de la loi de 1915) La société anonyme est celle dans laquelle tous les associés n engagent qu une mise déterminée. La société anonyme est qualifiée par une dénomination particulière ou par la désignation de l objet de son entreprise. 6.1. Constitution de la société anonyme 6.1.1. Capital social Le capital souscrit d une société anonyme doit s élever à au moins EURO 30.987,- ou son équivalent en monnaie étrangère. Chaque action doit être libérée à concurrence d au moins 25%. Les statuts peuvent prévoir un capital autorisé; dans un tel cas, le conseil d administration est autorisé par l assemblée générale à réaliser une ou plusieurs augmentations de ce capital autorisé. L autorisation est valable pour 5 ans. 6.1.2. Actionnaires fondateurs La constitution d une société anonyme requiert la participation d un ou de plusieurs actionnaires fondateurs. Ces derniers peuvent être des personnes physiques ou des personnes morales, luxembourgeoises ou étrangères, résidentes ou non. Les actionnaires fondateurs doivent signer personnellement ou par procuration les statuts, et ce, en présence d un notaire (acte notarié). La preuve de l existence du capital libéré doit être apportée au notaire. Depuis la loi du 25.08.2006 sur la société européenne (cf article 23 nouveau de la loi modifiée de 1915 sur les sociétés commerciales) la société anonyme peut être constituée par un seul actionnaire qui s appellera alors «associé unique». 6.1.3. Statuts L acte constitutif de la société indique: l identité des personnes physiques ou morales qui ont signé l acte ou au nom desquelles il a été signé; la forme de la société et sa dénomination; le siège social; l objet social; 6
le montant du capital souscrit et, le cas échéant, du capital autorisé; le montant initialement versé du capital souscrit; les catégories d actions, lorsqu il en existe plusieurs et les droits y afférents; la forme nominative ou au porteur des actions; la spécification de chaque apport qui n est pas effectué en numéraire, les conditions auxquelles il est fait, le nom de l apporteur et les conclusions du rapport du réviseur d entreprise; la cause et consistance des avantages particuliers attribués lors de la constitution de la société à quiconque ayant participé à la constitution de la société; le cas échéant, le nombre de titres ou de parts non représentatifs du capital exprimé ainsi que les droits y attachés, notamment le droit de vote aux assemblées générales; dans la mesure où elles ne résultent pas de la loi, les règles qui déterminent le nombre et le mode de désignation des membres des organes chargés de la représentation à l égard des tiers, de l administration, de la direction, de la surveillance ou du contrôle de la société, ainsi que la répartition des compétences entre ces organes; la durée de la société; le montant des frais, dépenses et rémunérations ou charges, sous quelque forme que ce soit, qui incombent à la société ou qui sont mis à sa charge en raison de sa constitution. 6.1.4. Types d actions Les statuts peuvent prévoir l existence de plusieurs catégories d actions, avec ou sans droit de vote. Les actions sans droit de vote (actions privilégiées) doivent conférer, en cas de répartition des bénéfices, le droit à un dividende privilégié et récupérable ainsi qu un droit privilégié au remboursement de l apport. 6.1.5. Certificat de blocage des fonds Dans le cas où le capital est libéré en espèces, l argent est déposé sur un compte "bloqué" d une banque de l UE ouvert au nom de la société en formation. La banque émet une déclaration attestant que l argent est disponible. 6.1.6. Apport en nature En cas d apport en nature, un réviseur d entreprises indépendant devra établir un rapport sur la valeur des actifs apportés. 6.1.7. Acquisition d actions propres En principe, la société anonyme ne saurait pas acquérir ses propres actions. Les articles 49/1 à 49/8 de la loi de 1915 (modification de 1983) règlent les exceptions à ce principe. Une loi modificative du 12 mars 1998, transposant en droit interne la directive 92/101/CEE du 23 novembre 1992, considère la souscription, l acquisition ou la détention d actions de la société anonyme par une autre société (au sens de l article 7
1er de la directive 68/151/CEE), dans laquelle la société anonyme dispose directement ou indirectement d une influence dominante, comme étant du fait de la société anonyme elle-même. 6.1.8. Forme des actions Les actions peuvent être nominatives ou au porteur, les actions non entièrement libérées doivent être nominatives. Les actions émises en contrepartie d apports autres qu en numéraire doivent être libérées dans un délai de 5 ans à partir du moment de la constitution. Une loi de décembre 2006 a aboli le montant de la coupure minimale d une action, en-dessous duquel les actions d une société anonyme ne pouvaient être émises. 6.1.9. Publications Une société anonyme sera légalement créée dès que les fondateurs auront signé les statuts, la société pouvant alors commencer ses activités. Les autres formalités administratives (enregistrement des statuts, inscription au Registre de Commerce et des Sociétés (RCS), publication dans le "Mémorial") seront généralement accomplies par le notaire. Signalons dans ce contexte que le RCS a été profondément modifié par la loi du 12 décembre 2002 entrée en vigueur le 01 février 2003. Le RCS, fonctionnant sous l autorité du Ministère de la Justice, est géré par un groupement d intérêt économique comprenant l Etat, la Chambre de Commerce et la Chambre des Métiers. Le RCS collecte deux sortes de données: les informations signalétiques et juridiques et les comptes annuels. Les immatriculations, inscriptions et communications prévues par la loi doivent être déposées au RCS dans le mois au plus tard de l événement qui les rend nécessaires. La publication au Mémorial doit être faite dans les 2 mois qui suivent la date du dépôt au RCS. Depuis la loi de 2002, une série d informations complémentaires sont inscrites au fichier RCS de la société; citons les principales: le n de l autorisation d établissement, à l initiative du Ministère des Classes Moyennes le code NACE, à l initiative du STATEC le n de TVA, à l initiative de l Administration de l Enregistrement une série de jugements ayant une influence sur l honorabilité et la qualification professionnelle du dirigeant ou sur le fonctionnement de la société, à l initiative des greffiers des tribunaux 8
6.1.10. Langues officielles Les statuts doivent être rédigés et publiés en français, allemand ou anglais. 6.1.11. Durée de vie de la société Une société anonyme est généralement constituée pour une durée illimitée. 6.1.12. Siège social et domiciliation Le siège social doit être établi au Grand-Duché de Luxembourg. D après la loi du 31 mai 1999 sur la domiciliation de sociétés, lorsqu une société établit auprès d un tiers (cas-type: Soparfi) un siège pour y exercer une activité dans le cadre de son objet social et que ce tiers preste des services quelconques liés à cette activité, la société et ce tiers, appelé domiciliataire, sont tenus de conclure par écrit une convention dite de domiciliation. Seul un membre inscrit à l une des professions réglementées suivantes, établi au Grand-Duché de Luxembourg, peut être domiciliataire: établissement de crédit ou autre professionnel du secteur financier et du secteur des assurances, avocat, réviseur d entreprises et expert-comptable. 6.1.13. Obligation de tenir une comptabilité ordonnée La loi du 19 décembre 2002 concernant "le Registre de Commerce et des Sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises" a profondément modifié le Code de Commerce et impose dorénavant à toute entreprise, dont bien entendu la société anonyme, de tenir une comptabilité appropriée à la nature et à l étendue de ses activités. La comptabilité de toute société doit couvrir l ensemble de ses opérations, de ses avoirs et droits de toute nature, de ses dettes, obligations et engagements de toute nature. La comptabilité doit être tenue selon un système de livres et de comptes conformément aux règles usuelles de la comptabilité en partie double. Les comptes sont définis dans un plan comptable approprié à l activité de l entreprise et dont la teneur minimum normalisée est fixée par un règlement grandducal. Un tel règlement n a pas encore été publié. Le détail de cette matière est dorénavant régi par le nouveau Livre I er (articles 8 à 21) du Code de Commerce 6.2. Assemblée générale des actionnaires Il s agit de l organe supérieur de la société. Elle a les pouvoirs les plus étendus pour faire ou ratifier les actes qui intéressent la société. Tout actionnaire peut prendre part aux délibérations avec un nombre de voix égal aux actions qu il possède, sans limitation. Il doit être tenu, chaque année, au moins une assemblée générale, au jour et heure indiqués dans les statuts. Sont en droit de convoquer l assemblée générale le conseil d administration ainsi que les commissaires aux comptes. Ils sont obligés de la convoquer lorsque des actionnaires représentant le cinquième du capital social les en requièrent par une demande écrite, indiquant l ordre du jour. 9
La convocation contient l ordre du jour et est faite par une annonce insérée deux fois, à huit jours d intervalle au moins et huit jours avant l assemblée, dans le Mémorial et dans un journal de Luxembourg. Les statuts déterminent le mode de délibération de l assemblée générale et les formalités pour y être admis. Les actionnaires ont le droit de voter par eux-mêmes ou par mandataire. L assemblée générale annuelle doit approuver le bilan et le compte des profits et pertes ainsi que décharger les administrateurs et les commissaires. L assemblée extraordinaire peut modifier les statuts dans toutes les dispositions (néanmoins, le changement de nationalité de la société ainsi que l augmentation des engagements des actionnaires ne peuvent être décidés qu avec l accord unanime des associés et des obligataires). 6.3. Assemblée générale des obligataires Les obligataires dont les titres font partie d une même émission forment obligatoirement une masse dotée de la personnalité juridique et représentée par une ou plusieurs personnes. La matière est régie par les articles 86 à 94-8 de la loi sur les sociétés commerciales tels que modifiés et complétés par la loi du 09.04.1987. Les pouvoirs du représentant des obligataires sont fixés librement par l assemblée générale quand elle procède à sa désignation en cours d emprunt ; toutefois ces pouvoirs sont fixés par la loi quand la société a désigné le représentant à l émission. L assemblée des obligataires peut poser des actes d administration et des actes conservatoires et a des compétences pour se prononcer sur des décisions appelées à modifier les droits des obligataires et celles relatives à la défense en général des intérêts des obligataires. Par ailleurs, l assemblée doit se prononcer sur les modifications statutaires de la société émettrice touchant à l objet ou la forme de la société. 6.4. Gestion de la société anonyme 6.4.1. Compétences et désignations Les organes de la société (administrateurs, commissaires aux comptes) sont désignés lors d une assemblée générale ordinaire ou extraordinaire des actionnaires. 6.4.2. Conseil d Administration Le conseil d administration est en charge de la gestion de la société. Les administrateurs peuvent être des personnes physiques ou morales, luxembourgeoises ou étrangères, résidentes ou non. Les administrateurs ne peuvent être nommés pour une période supérieure à six ans. Ils peuvent être démis de leurs fonctions par les actionnaires à tout moment. Ils peuvent être réélus. Suivant l article 51 nouveau de la loi modifiée de 1915 sur les sociétés commerciales (tel que modifié par la loi du 25 août 2006 relative à la société européenne), le conseil d administration doit, en principe, être composé de trois membres au moins. 10
Toutefois, lorsque la société est constituée par un associé unique ou que à une assemblée générale des actionnaires, il est constaté que celle-ci n a plus qu un associé unique, la composition du conseil d administration peut être limitée à un membre jusqu à l assemblée générale ordinaire suivant la constatation de l existence de plus d un associé. 6.4.3. Gestion journalière La gestion journalière de la société peut être déléguée à une ou plusieurs personnes qui n ont pas besoin d être administrateurs. Cette délégation doit avoir été préalablement autorisée par l assemblée générale des actionnaires. 6.4.4. Vacance de poste En cas de vacance d une place d administrateur nommé par l assemblée générale, les administrateurs restants ainsi nommés ont le droit d y pourvoir provisoirement. Dans ce cas, l assemblée générale, lors de sa première réunion, procède à l élection définitive. 6.5. Comptes annuels La société doit établir, une fois par an, un inventaire complet de ses avoirs et droits de toute nature et de ses dettes, obligations et engagements de toute nature. Les comptes de la société sont, après mise en concordance avec les données de l inventaire, synthétisés dans un état descriptif constituant les comptes annuels (article 15 nouveau du Code de Commerce modifié par la loi du 19 décembre 2002 sur le Registre de Commerce et des Sociétés). 6.5.1. Principes Les comptes annuels comprennent le bilan, le compte de profits et pertes et l annexe. Ces documents forment un tout. Les comptes annuels doivent donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière ainsi que des résultats de l entreprise. La matière des comptes annuels, du rapport de gestion, du contrôle des comptes et de la publicité des comptes est régie dorénavant par les articles 25 à 83 de la loi du 19 décembre 2002 réformant le Registre de Commerce et des Sociétés et remplaçant les dispositions de l ancienne section XIII (articles 204 à 256) de la loi fondamentale de 1915 sur les sociétés commerciales. D une façon générale, le Ministère de la Justice peut accorder, sur avis de la Commision des Normes Comptables (dont il est question ci-après), des dérogations aux règles régissant les comptes annuels. Aucune dérogation n est connue à ce jour. La structure légale du bilan et du compte de profits et pertes peut être modifiée, par règlement grand-ducal, dans les conditions fixées à l article 27 de la loi de 2002 sur le Registre de Commerce et des Sociétés. 11
6.5.2. Présentation légale du bilan, du compte de profits et pertes et de l annexe Les articles 34 et 46 de la loi de 2002 concernant le Registre de Commerce et des Sociétés définissent la présentation du bilan et du compte de profits et pertes (cf schéma légal en annexe 1 a et b à la présente brochure). Un règlement grand-ducal déterminera le schéma particulier du bilan et du compte de profits et pertes des sociétés de participation financière. Une telle société est définie comme étant une société dont l objet unique est la prise de participations dans d autres entreprises ainsi que la gestion et la mise en valeur de ces participations sans que cette société ne s immisce directement ou indirectement dans la gestion de ces entreprises, sans préjudice des droits que les sociétés de participation financière détiennent en leur qualité d actionnaires ou d associés (cf article 31 de la loi RCS de 2002). Ledit règlement dérogatoire n étant pas encore publié, il est sans doute permis de continuer à se référer au schéma particulier du règlement grand-ducal du 29 juin 1984 visant les sociétés holding 29 (cf. brochures sur les sociétés de participation financière et sur les sociétés holding). Etant donné par ailleurs que la définition de l article 31 de la loi RCS de 2002 ne se limite pas expressément au seul statut holding de la loi de 1929, il est encore permis de considérer que les sociétés SOPARFI pures, c est-à-dire les sociétés de participation financière de droit commun (sociétés commerciales) n exerçant aucune activité commerciale, sont en droit de faire application du schéma particulier réservé aux sociétés de participation financière. Un bilan abrégé (cf. annexe 2.a) peut être utilisé par les sociétés qui, à la date de clôture du bilan, ne dépassent pas les limites chiffrées de deux des trois critères suivants: total du bilan: EURO 3.125.000,- montant net du chiffre d affaires: EURO 6.250.000,- nombre des membres du personnel employé à temps plein et en moyenne au cours de l exercice: 50 Un compte de profits et pertes abrégé (cf. annexe 2.b) peut être utilisé par les sociétés qui, à la date de clôture du bilan, ne dépassent pas les limites chiffrées de deux des trois critères suivants: total du bilan: EURO 12.500.000,- montant net du chiffre d affaires: EURO 25.000.000,- nombre des membres du personnel employé à temps plein et en moyenne au cours de l exercice: 250 12
Il existe des règles particulières définissant les informations à renseigner dans certaines rubriques du bilan et du compte de profits et pertes ainsi que celles déterminant l évaluation des postes de bilan. Le schéma de base de l annexe est défini à l article 65 de la loi RCS de 2002 (cf schéma légal en annexe 1.c à la présente brochure). Les sociétés de participation financière sont dispensées de l obligation de publier des informations sur leurs participations. Les sociétés qui sont autorisées à utiliser un schéma abrégé de bilan peuvent profiter également d une annexe abrégée (cf. annexe 2.c). Il est important de noter enfin qu en vertu du règlement grand-ducal du 24.07.2006, la société anonyme est autorisée à déroger à certains articles de la loi RCS tenant à la forme et au contenu des comptes annules (présentation des comptes, provisions, règles d évaluation, rapport de gestion) aux fins de se mettre en conformité avec la directive 2003/51/CE du 18.06.2003 concernant les comptes annuels de certaines catégories de sociétés. 6.5.3. Contrôle et surveillance de la société La société anonyme doit faire contrôler les comptes annuels par un ou plusieurs réviseurs d entreprises désignés par l assemblée générale parmi les membres de l Institut des Réviseurs d Entreprises. Le réviseur d entreprises doit également vérifier la concordance du rapport de gestion avec les comptes annuels de l exercice. La société anonyme qui est en droit d utiliser un schéma abrégé de bilan est exemptée de l obligation du contrôle par un ou plusieurs réviseurs d entreprises. Dans ce cas, les comptes annuels de la société sont soumis à la surveillance d un ou de plusieurs commissaires aux comptes tel que prévu par la loi fondamentale de 1915 sur les sociétés commerciales. 6.5.4. Cas particulier des sociétés mères et filiales Les sociétés filiales sont autorisées à ne pas appliquer les prescriptions légales en matière de présentation des comptes annuels, au contrôle et à la publicité de ces comptes, si une série de conditions bien précises sont remplies. Il est renvoyé à cet égard à la brochure sur les SOPARFI. 6.5.5. La Commission des Normes Comptables La loi RCS de 2002 prévoit l institution d une Commission des Normes Comptables fonctionnant sous l autorité du Ministère de la Justice. 6.6. Comptes consolidés Les obligations relatives à l établissement et au contrôle des comptes consolidés des sociétés de capitaux luxembourgeoises sont régies par les articles 309 et suivants de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales (telle que modifiée par la loi du 11 juillet 1988). Conformément à cette loi, le bilan et le compte de profits et pertes de même que l annexe et le rapport de gestion d un groupe de sociétés doivent être consolidés si l une des situations suivantes existe: 13
une société détient la majorité des droits de vote dans une autre société; une société détenant une participation minoritaire contrôle néanmoins une autre société en vertu d un accord avec les autres actionnaires; une société détenant une participation minoritaire dans une autre société a le droit de nommer ou de révoquer la majorité du conseil d administration ou un autre organe de direction ou de supervision équivalent. Suivant l article 313 de la loi du 1915, une société mère est exemptée de son obligation lorsqu à la date de clôture de son bilan, l ensemble des entreprises qui devraient être consolidées ne dépasse pas, sur la base de leurs derniers comptes annuels, deux des trois critères suivants tels qu ils ont été fixés par le règlement grand-ducal du 22.12.2000: total du bilan: EURO 12.500.000,- montant net du chiffre d affaires: EURO 25.000.000,- nombre des membres du personnel à plein temps et en moyenne au courant de l exercice: 250.- L article 317 de la loi de 1915 permet encore à une société d être laissée en dehors de la consolidation lorsqu elle ne présente qu un intérêt négligeable au regard de l objectif visé par la loi (donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière ainsi que des résultats de l ensemble des entreprises). La société de participation financière (Soparfi et holding 29) peut encore être exemptée, sur base de l article 309 paragraphe (1) de la loi de 1915, de l obligation d établir des comptes consolidés et un rapport consolidé de gestion, si toutes les conditions suivantes sont remplies: a) la société de participation financière n est pas, dans le courant de l exercice, intervenue directement ou indirectement dans la gestion de l entreprise filiale; b) elle n a pas, durant l exercice ainsi que durant les cinq exercices antérieurs, exercé le droit de vote afférent à sa participation lors de la nomination d un membre de l organe d administration, de la direction ou de surveillance de l entreprise filiale ou, quand l exercice du droit de vote a été nécessaire au fonctionnement des organes d administration, de direction et de surveillance de l entreprise filiale, à condition qu aucun actionnaire ou associé qui a la majorité des droits de vote de la société de participation financière, ni aucun membre des organes d administration, de direction ou de surveillance de la société de participation financière ou de son actionnaire ou associé qui a la majorité des droits de vote ne fasse partie des organes d administration, de direction et de surveillance de l entreprise filiale et que les membres de ces organes ainsi nommés aient exercé leurs fonctions en dehors de toute ingérence ou influence de la société de participation financière ou d une de ses entreprises filiales; c) elle n a consenti des prêts qu à des entreprises dans lesquelles elle détient une participation. Si des prêts ont été consentis à d autres bénéficiaires, ils doivent avoir été remboursés à la date de clôture des comptes annuels de l exercice antérieur; 14
d) l exemption a été accordée par l administration de contrôle des sociétés de participation financière (en l occurrence l Administration de l Enregistrement et des Domaines) après vérification que les conditions mentionnées ci-dessus étaient remplies. Relevons enfin qu en vertu du règlement grand-ducal du 24.07.2006 la société anonyme est autorisée à déroger à certains articles de la loi RCS tenant au contenu des comptes consolidés (périmètre de consolidation, annexe, rapport consolidé de gestion) aux fins de se mettre en conformité avec la directive 2003/51/CE du 18.06.2003 concernant les comptes consolidés de certaines catégories de sociétés. 6.7. Collège des commissaires, inventaires et bilans Nous évoquons ici le cas des sociétés anonymes qui sont habilitées à avoir recours au système des commissaires aux comptes (cf. point 5.4.3. ci-avant). La surveillance de la société doit être confiée à un ou plusieurs commissaires, associés ou non, nommés par l assemblée générale des actionnaires. Leur mandat ne peut excéder six ans; ils sont toujours révocables et rééligibles. Les commissaires ont un droit illimité de surveillance et de contrôle sur toutes les opérations de la société. Ils peuvent prendre connaissance des livres, de la correspondance, des procès-verbaux et généralement de toutes les écritures de la société. Ils peuvent se faire assister par un expert. Leur responsabilité est similaire à celle des administrateurs. Un mois avant l assemblée générale, le conseil d administration remet le projet de comptes annuels et tous documents utiles y relatifs aux commissaires qui doivent en faire un rapport contenant leurs propositions. L assemblée générale, après avoir entendu les rapports des administrateurs et des commissaires, discute et arrête le bilan. Dans la quinzaine après leur approbation, le bilan et le compte de profits et pertes doivent être publiés aux frais de la société et par les soins des administrateurs. La loi RCS de 2002 prévoit dorénavant une sanction en cas de non-fonctionnement du système de surveillance par les commissaires aux comptes (p.ex. non-dépôt des comptes annuels dans les délais prescrits): toute personne intéressée pourra requérir de faire désigner un réviseur d entreprises aux frais de la société en défaut. 6.8. Rapport de gestion Les sociétés anonymes de droit luxembourgeois doivent établir un rapport de gestion contenant un exposé fidèle sur l évolution des affaires et la situation de la société (cf article 68 de la loi RCS de 2002). Ce rapport doit contenir également des indications sur les événements importants survenus après la clôture de l exercice, l évolution prévisible de la société, les activités en matière de recherche et de développement, l acquisition d actions propres et l existence de succursales. 15
Les sociétés autorisées à utiliser un bilan abrégé ne sont pas tenues d établir le rapport de gestion, à condition que les informations relatives à l acquisition d actions propres soient intégrées dans l annexe. 6.9. Publicité des comptes annuels La matière de la publicité des comptes annuels est régie par les articles 48 et 75 de la loi fondamentale de 1915 sur les sociétés commerciales ainsi que par les articles 75 à 83 de la loi RCS de 2002. La société anonyme est obligée de déposer ses comptes annuels dûment approuvés (cf article 75 de la loi RCS de 2002) auprès du Registre de Commerce et des Sociétés dans le mois de leur approbation et, au plus tard, sept mois après la date de clôture de l année civile. Un règlement grand-ducal, non encore publié et à prendre sur avis de la Commission des Normes Comptables, déterminera la procédure de dépôt et la forme des documents à déposer. Les comptes annuels ainsi déposés au Registre de Commerce et des Sociétés sont transmis au Service Central de la Statistique qui fera fonction de centrale des bilans. Doivent être déposés, en même temps et dans les mêmes délais, le rapport de gestion et le rapport de l organe chargé du contrôle de la société. Le rapport de gestion peut toutefois ne pas être déposé pour publication. Dans ce cas, le rapport de gestion doit être tenu à la disposition du public au siège de la société. Doivent encore être publiées les informations suivantes: la situation du capital et la liste des actionnaires qui n ont pas encore entièrement libéré leurs actions la mention de la date de la publication des actes constitutifs et modifications des statuts de la société la liste des administrateurs et commissaires aux comptes en fonction la proposition d affectation des résultats et l affectation des résultats 6.10. Régime dérogatoire des sociétés mères et filiales Les articles 70 à 72 de la loi RCS de 2002 comportent des régimes dérogatoires relatifs aux règles de contenu, de contrôle et de publicité des comptes annuels et applicables aux sociétés mère et filiales. Le détail de ces régimes dérogatoires est repris dans la brochure SOPARFI. 6.11. Durée et dissolution Les sociétés anonymes peuvent être constituées pour une durée illimitée ou limitée. Dans ce deuxième cas, il est toujours possible de proroger la société. La société est dissoute dans les cas suivants: s il y a perte de la moitié du capital social et après décision de l assemblée générale (cette décision constitue une modification des statuts); 16
s il y a perte des trois quarts du capital social et après approbation du quart des voix émises à l assemblée générale; en cas d une société à durée limitée, à la fin de cette période prévue par les statuts. La dissolution peut également être prononcée par le juge sur demande de tout intéressé pour de justes motifs ou lorsque six mois se sont écoulés depuis l époque où le nombre des associés a été réduit à un seul (la réunion de tous les titres entre les mains d une seule personne physique ou morale n entraîne pas la dissolution de plein droit de la société). 6.12. Liquidation de la société anonyme Après leur dissolution, les sociétés sont réputées exister pour leur liquidation. L assemblée générale des actionnaires détermine le mode de liquidation et nomme les liquidateurs. A défaut de nomination de liquidateurs, les administrateurs sont considérés comme tels. Les liquidateurs procèdent à toute action nécessaire à l accomplissement de leur mandat et en sont responsables tant envers les tiers qu envers la société. Lorsque la liquidation est terminée, les liquidateurs établissent un rapport relatif. La clôture de la liquidation est publiée. 7. Autorisation d établissement 7.1. Champ d application La matière est régie par la loi d établissement du 28.12.1988 telle que modifiée en dernier lieu par la loi du 09.07.2004. L autorisation d établissement est requise pour toute personne physique ou morale désirant exercer une activité commerciale, artisanale ou industrielle. L autorisation est encore exigée pour l exercice de certaines professions libérales qui sont celles de l architecte, de l ingénieur, de l expert-comptable, du conseil économique, du conseil en propriété industrielle, du gestionnaire d un organisme de formation professionnelle continue, de l agent et du promoteur immobilier, de l administrateur de biens - syndic de copropriété, du géomètre et du comptable. Toutes ces professions sont soumises à un régime d autorisation générale et uniforme. Le législateur de 2004 a introduit des régimes particuliers pour certaines activités tout en restant dans le cadre général de la loi d établissement ; il s agit des régimes relatifs aux activités des professionnels de l immobilier, des comptables, des experts-comptables et des conseillers économiques. Des régimes spéciaux existent pour les professions de transporteur, d agent commercial et d agent de voyages. 17
Il faut également noter que les ressortissants communautaires qui viennent occasionnellement et passagèrement au Luxembourg pour y recueillir des commandes ou pour y prester des services relevant des professions commerciales et libérales sont dispensés de toute autorisation administrative de la part des autorités luxembourgeoises (sauf les architectes, qui doivent être préalablement agréés de manière formelle). Cette liberté n existe cependant pas pour les artisans et industriels qui doivent dans tous les cas solliciter un agrément ministériel. Sont exemptées de l obligation d autorisation les activités suivantes: les sociétés holding soumises à la loi luxembourgeoise de 1929 (abolition du régime holding fin 2010) les sociétés de gestion de patrimoine familial les Soparfi qui n exercent aucune autre activité commerciale, industrielle ou artisanale les sociétés immobilières qui limitent leur activité à la constitution et à la gestion de leur propre parc immobilier les sociétés civiles 7.2. Conditions d octroi de l autorisation d établissement 7.2.1. Régime de base Pour toutes les activités visées, l article 3 de la loi de 1988 prévoit que "l autorisation ne peut être accordée à une personne physique que si celle-ci présente les garanties nécessaires d honorabilité et de qualification professionnelle (...). S il s agit d une société, les dirigeants devront satisfaire aux conditions imposées aux particuliers. Il suffit que les conditions de qualification professionnelle soient remplies par le chef d entreprise ou par la personne chargée de la gestion ou de la direction de l entreprise". Suivant le droit prétorien du Ministère des Classes Moyennes, la signature du dirigeant - la personne sur laquelle repose l autorisation de la société et qui, à ce titre, doit remplir les conditions de qualification et d honorabilité professionnelles - s avère indispensable en toutes circonstances. Les statuts et décisions des organes représentant la société doivent prévoir un tel pouvoir de signature obligatoire. Dans le secteur commercial, la qualification professionnelle requise a trait à la gestion d entreprise. Cette condition est satisfaite soit par l accomplissement d un stage soit par l accomplissement d une formation initiale résultant de la possession d un diplôme ou certificat de fin d études universitaires ou d enseignement supérieur ou d un certificat de réussite de la formation accélérée de la Chambre du Commerce soit par l accomplissement d une formation accélérée soit par la possession de pièces justificatives reconnues comme équivalentes. Lorsque le dirigeant devant prouver sa qualification professionnelle est un nonrésident et ressortissant d un Etat Membre de l UE, la matière de la reconnaissance mutuelle des diplômes et certificats étrangers est règlementée par la Directive 1999/42CE du Parlement Européen et du Conseil du 7 juin 1999 «instituant un mécanisme de reconnaissance des diplômes pour les activités professionnelles couvertes par les directives de libéralisation et portant mesures transitoires, et complétant le système général de reconnaissance des diplômes». 18
Sur le plan interne, un règlement Grand-ducal du 27.09.2004 «précisant les conditions d accomplissement de la qualification professionnelle des commerçants visés à l article 7 (1) de la loi modifiée du 28.12.1988 règlementant l accès aux professions d artisan, de commerçant, d industriel ainsi qu à certaines professions libérales» est venu apporter certaines précisions à cette matière. Dans le secteur artisanal et des entreprises de construction, les artisans exerçant un métier principal et les entrepreneurs industriels de la construction doivent soit être en possession d un brevet de maîtrise soit être en possession d un diplôme universitaire ou de l enseignement supérieur de la branche sanctionnant un cycle complet d au moins quatre années. Les artisans exerçant un métier secondaire, quant à eux, doivent prouver leur qualification professionnelle sur base d un stage ou d une formation dont la durée ne doit pas être supérieure à trois années. 7.2.2. Régimes particuliers inscrits dans la loi d établissement Les professions d agent immobilier, d administrateur de biens (syndics de copropriété) et de promoteur immobilier doivent s exercer sur base d un test d aptitude portant sur la déontologie professionnelle et la législation luxembourgeoise relative au mandat, à la vente, aux droits d enregistrement, aux baux à loyer, à l aménagement du territoire, aux autorisations de bâtir, aux autorisations d exploitation, à la vente d immeubles à construire, aux garanties en rapport avec les immeubles, à la TVA, à la copropriété, aux pratiques commerciales et aux barèmes des agents immobiliers. L administrateur de biens devra en plus justifier d une garantie financière d au moins EURO 10.000,- en couverture du risque en relation avec le remboursement des valeurs qui lui sont confiées. Le législateur de 2004 définit le comptable comme la personne qui exerce, à titre indépendant pour le compte de tiers, l organisation des services comptables et le conseil en ces matières, l ouverture, la tenue, la centralisation et la clôture des écritures comptables propres à l établissement des comptes, la détermination des résultats et la rédaction des comptes annuels. Le comptable doit justifier de la possession d un diplôme de fin d études secondaires. Ces études doivent être complétées par l accomplissement ultérieur d un stage de trois années dans la branche comptable, dont une année au moins auprès d un comptable, expertcomptable ou réviseur d entreprises. Les formations théorique et pratique doivent enfin être suivies par la réussite à un test d aptitude portant sur le droit fiscal, le droit commercial, la comptabilité commerciale, le droit du travail et de la sécurité sociale, la TVA et l analyse financière. L expert-comptable disposant de son diplôme universitaire doit accomplir un stage de trois ans auprès d un confrère. Dans le cadre de ce stage, une année au moins doit être effectuée auprès d un expert-comptable dûment établi de même qu un test d aptitude portant sur le droit fiscal, le droit commercial, les comptes sociaux, le droit du travail et de la sécurité sociale et la déontologie de l expert-comptable doit être soutenu. 19
Le conseiller économique est défini comme la personne qui preste des services et des conseils en matière micro- et macro-économique ainsi qu en gestion d entreprises de même que toutes prestations et services annexes ou complémentaires. En termes de qualification professionnelle, le conseiller économique doit être le détenteur d un diplôme universitaire sanctionnant un cycle complet de trois années d études en sciences économiques, commerciales, financières, en gestion d entreprises, en droit des affaires ou certifiant la qualification professionnelle pour l exercice de la profession de conseiller économique. 7.2.3. Régimes spéciaux Des conditions supplémentaires sont encore exigées dans des lois ad hoc pour certaines activités. Ainsi, les transporteurs de marchandises par route de plus de 3,5 tonnes et les transporteurs de voyageurs doivent en outre disposer d un établissement stable. Cette notion consiste à disposer d un établissement qui satisfait notamment aux conditions suivantes: les véhicules qui effectuent des transports routiers nationaux et internationaux sont attachés à un centre d exploitation, l activité de transport est exercée habituellement à partir d un établissement autonome sinon par l entremise d un représentant ayant une personnalité distincte de la maison mère et établi de façon stable et permanente au pays, les gains réalisés proviennent d opérations effectuées à partir de cet établissement et l encaissement des fonds y a lieu, il existe une infrastructure fixe à la disposition de l entreprise sur le territoire du Grand-Duché et l activité est exercée entièrement ou partiellement de ou à partir de cette infrastructure, cette activité devant toutefois dépasser les activités préparatoires ou auxiliaires sinon le cadre du simple dépôt de matériel. Les transporteurs doivent en outre apporter une garantie ou un cautionnement bancaire. La profession d agent commercial est régie par la loi du 03.06.1994 transposant en droit national les dispositions de la directive CE/86/653 du 18.12.1986. Cette loi règle essentiellement le cadre juridique du contrat d agence. Des conditions complémentaires sont enfin à remplir dans le chef des agences de voyage, telles qu introduites par la loi du 14.06.1994 transposant en droit national le prescrit de la directive CE du 13.06.1990 concernant les voyages, vacances et circuits à forfait. L agence doit ainsi justifier: d une garantie financière suffisante, à l égard de ses clients, destinée au remboursement des fonds reçus pour les prestations de l agence, et d une assurance garantissant les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle, et d un établissement stable d après la définition du droit fiscal en matière d impôts directs. 7.3. Caractéristiques de l autorisation d établissement 20