La relation entre les courtiers et les gestionnaires en valeurs mobilières et leurs clients : quelques observations sur l influence du Code civil du Québec Stéphane ROUSSEAU* Julie BIRON** Les courtiers et les gestionnaires en valeurs mobilières sont assujettis à une réglementation complexe. Cette réglementation prend sa source dans la Loi sur les valeurs mobilières 1 et ses règlements d application. Elle découle également des règles adoptées par les organismes d autoréglementation qui ont la responsabilité d encadrer ces intermédiaires financiers 2. Face à cet enchevêtrement complexe de règles, il est aisé de perdre de vue que les relations entre les courtiers et les gestionnaires en valeurs mobilières et leurs clients sont également soumises au régime général du Code civil du Québec. Pourtant, ce rôle fondateur ressort clairement de la disposition préliminaire du Code civil qui fait de ce dernier le substrat de l ensemble législatif québécois. En effet, tel que le soulignait avec à propos la Cour suprême dans l affaire Doré c. Verdun, le Code civil «constitue le fondement des lois qui font appel, principalement ou accessoirement, à des notions de droit civil.» 3 Dans cette perspective, l objectif du présent texte est de s intéresser à l influence qu exercent les principes généraux du droit civil sur les relations des courtiers et des gestionnaires avec leurs clients. Comme nous le verrons, le droit civil vient compléter la Ce texte a été présenté lors de la conférence Insight, La réglementation des courtiers et gestionnaires en valeurs mobilières, 17 octobre 2005. Les auteurs tiennent à remercier le Fonds réservé à l éducation des investisseurs et à la promotion de la gouvernance de l Autorité des marchés financiers pour son appui à ce texte. * Titulaire de la Chaire en droit des affaires et du commerce international et professeur agrégé à la Faculté de droit de l Université de Montréal. ** Avocate et étudiante au doctorat en droit des affaires et du commerce international, Faculté de droit, Université de Montréal. 1 L.R.Q., c. V-1.1. 2 Par exemple mentionnons les Règles de la Bourse de Montréal et les Règles de l Association canadienne des courtiers en valeurs mobilières (ACCOVAM). 3 Doré c. Verdun (Ville), [1997] 2 R.C.S. 862, 874. 1
réglementation complexe des valeurs mobilières en fournissant des règles qui enrichissent le cadre obligationnel de ces relations. 1. LA QUALIFICATION JURIDIQUE DE LA RELATION ENTRE LES COURTIERS ET LES GESTIONNAIRES EN VALEURS MOBILIÈRES ET LEURS CLIENTS Il existe essentiellement trois types de contrat pouvant se former entre un investisseur et un courtier, soit le contrat conclu avec le courtier exécutant, le contrat de gestion assisté et le contrat de gestion d office aussi appelé contrat de gestion de portefeuille. Le courtier exécutant a essentiellement l obligation d exécuter les ordres de son client qui prendra seul ses décisions de placement. Le courtier exécutant n aura pas l obligation d évaluer la pertinence des placements demandés par l investisseur, ni de conseiller l investisseur sur l opportunité d effectuer une transaction. De ce fait, en choisissant de recourir à un service à rabais, l investisseur devra agir en investisseur averti et rechercher lui-même l information financière qui lui permettra d effectuer les placements convenant à sa situation personnelle. Par ailleurs, le courtier exécutant ne sera le représentant de l investisseur que pour effectuer la transaction demandée et ne possédera par la suite aucune obligation de suivi, ni de relation personnalisée avec le client 4. En effet, la jurisprudence et la doctrine sont constantes sur le fait que le mandat sera exercé de façon ponctuelle et qu il se renouvellera à chaque transaction 5. Pour sa part, le courtier de plein exercice ou le conseiller parti à un contrat de gestion assisté possédera des responsabilités beaucoup plus étendues que celle du simple courtier exécutant, puisqu il devra également offrir des conseils accessoirement à la transaction qui sera effectuée. Ces conseils devront être donnés en conformité avec les objectifs de placement et la tolérance aux risques exprimés par l investisseur dans son formulaire d ouverture de compte. Partant, l investisseur pourra donc tirer avantage les 4 J.Vincent O Donnell et Alain Olivier, «Les grandes tendances de la jurisprudence récente» dans Association Henri Capitant, La responsabilité civile des courtiers en valeurs mobilières et des gestionnaires de fortune : aspects nouveaux, Cowansville, Yvon Blais, 1999, p. 63, à la page 65. 5 Voir entre autres, Beatty c. Inns, [1953] B.R. 349. 2
recherches et analyses du courtier en payant toutefois les coûts reliés à ces divers services. Soulignons que dans ce type de relation, le client investisseur demeurera responsable de toutes les décisions d investissement qui seront prises. Enfin, on parlera d un contrat de gestion d office du portefeuille de l investisseur lorsque ce dernier aura délégué son pouvoir de décider à un conseiller de plein exercice qui assumera seul la gestion du portefeuille de valeurs. Ce bref aperçu nous amène maintenant à examiner les régimes juridiques applicables à la relation entre l intermédiaire de marché et son client. 1.1 Le régime juridique du contrat liant le courtier à son client La nature de la relation qui existe entre l intermédiaire de marché et son client est pertinente en ce qu elle influe sur l étendue des obligations et des devoirs qui seront imposés aux parties contractantes. Si traditionnellement, le contrat de mandat a été employé pour qualifier la relation entre un intermédiaire de marché et son client, depuis la réforme du Code civil du Québec, un doute s est installé au sein de la communauté juridique. Plusieurs possibilités ont été énoncées par les juristes quant à l application des nouvelles règles de droit civil à ce type de relation. Certains ont fait appel aux règles du nouveau contrat de service, d autres ont souligné l importance des nouvelles règles de l administration du bien d autrui et plusieurs sont restés fidèles à la qualification traditionnelle en référence avec les règles du mandat. Sans avoir la prétention de fournir une réponse finale à ce débat, nous proposons d en examiner les grandes lignes et de mettre en relief l impact de cette qualification cidessous. 3
1.1.1 La position classique : l omniprésence du contrat de mandat En jurisprudence, comme en doctrine, la relation du courtier avec son client a traditionnellement été qualifiée de mandat 6. Cette qualification a été employée tant à l égard d un compte d exécution que d un compte discrétionnaire. Deux exemples permettent d illustrer cette position. En 1953, dans l affaire Beaty c. Inns 7, la Cour du Banc de la Reine rappelait péremptoirement qu il était alors couramment admis dans la doctrine que le courtier agissait à titre de mandataire de son client aux fins d achat et de vente de titres. Depuis, et cela jusqu à tout récemment, la jurisprudence et la doctrine ont unanimement qualifié la relation entre le courtier et son client en ayant recours au contrat de mandat. De même, dans l arrêt Laflamme c. Prudential-Bache Commodities Canada Ltd. 8, la Cour suprême du Canada référait au mandat pour qualifier la nature juridique du lien qui unissait le courtier agissant à titre de gestionnaire de portefeuille dans le cadre d un compte discrétionnaire. Bien que la Cour ait reconnu que le courtier possédait de vastes pouvoirs dans ce contexte, elle considéra que «[p]our l essentiel, la relation juridique entre le client et le courtier en valeurs mobilières relève des règles du mandat». Ainsi, le courtier gestionnaire agissait, en l espèce, à titre de mandataire pour le compte de son client. Selon la Cour, l objet du mandat ne se limite pas à l exécution d une transaction, il englobe également la gestion «plus ou moins discrétionnaire du portefeuille du client». 6 Voir, par exemple, Raymond D. Lemoyne et Georges R.Thibaudeau, «La responsabilité du courtier en valeurs mobilières au Québec» (1991) 51 R. du B. 503; Adrian Popovici, La couleur du mandat, Montréal, Éditions Thémis, 1998, p. 209-210. 7 Précité, note 5. 8 Laflamme c. Prudential-Bache commodities Canada ltd., [2000] 1 R.C.S. 638. 4
Tout en reconnaissant que les termes employés dans l arrêt Laflamme laissent peu de place à l interprétation, la position de la Cour suprême mérite néanmoins d être nuancée étant donné qu elle a été formulée en fonction des règles du Code civil du Bas-Canada. En effet, la définition du contrat de mandat sous le Code civil du Bas- Canada et sous le Code civil du Québec diffère. Sous le Code civil du Bas-Canada, l article 1701 définissait le mandat comme «un contrat par lequel une personne, qu on appelle mandant, confie la gestion d une affaire licite à une autre personne qu on appelle mandataire». Sous le Code civil du Québec, le mandat est le contrat par lequel une personne, le mandant, donne le pouvoir de la représenter dans l accomplissement d un acte juridique avec un tiers». Cette différence de formulation limite la portée de l opinion de la Cour suprême dans l arrêt Laflamme en ce qui concerne le contrat de gestion d office du portefeuille, puisque le législateur paraît avoir restreint la portée du mandat sous le nouveau Code civil. Il ne s agit plus pour le mandataire d assumer la gestion d une affaire licite, comme c était le cas en vertu de l article 1701 C.c.B.-C., mais plutôt d exercer un pouvoir de représentation pour l accomplissement d un acte juridique. Même si nous donnons une interprétation large au terme acte juridique, le concept de représentation sied mal à la gestion d office de portefeuille. En effet, tel que le soulignait Beaudoin, dans ce contexte, «le client délègue au gérant son pouvoir de décision ou de gestion sur une partie de ses biens». La tâche ainsi confiée au courtier visera entre autres l exécution d activités intellectuelles, tactiques et stratégiques qui viseront à maximiser le rendement du portefeuille 9. Autrement dit, dans le cas du contrat de gestion d office, le client délèguera un pouvoir de gestion qui est beaucoup plus vaste que celui d exécuter certaines opérations financières. De ce fait, le pouvoir de passer des actes juridiques, tels que l achat et la vente de titre, ne constituera qu un moyen accessoire permettant d accomplir l objet même du contrat qui est de gérer un actif. 1.1.2 Et le contrat de service? 9 Lise I. Beaudoin, Le contrat de gestion de portefeuille de valeurs mobilières, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1994, p. 25, 49 et 50. 5
Dans une décision récente 10, la Cour d appel du Québec, sous la plume de l honorable juge Rousseau-Houle, proposait une classification des règles applicables aux divers contrats pouvant intervenir entre l investisseur et l intermédiaire de marché. Rappelant la règle selon laquelle la qualification juridique d un contrat découle de l intention des parties et de la relation juridique qui s établit entre elles plutôt que par la qualification qu elles attribuent elles-mêmes audit contrat, la Cour a souligné que, bien que sous l ancien Code civil les tribunaux et les auteurs aient traité le rapport juridique existant entre un intermédiaire de marché et son client comme relevant essentiellement des règles du mandat, le nouveau Code civil est venu modifier cet état de choses. Sous le Code civil du Québec, une qualification plus nuancée peut être proposée. Le contrat de gestion de portefeuille pourrait, selon les circonstances, être qualifié de simple mandat, de contrat de gestion assistée ou encore de contrat de gestion d office. Le premier est celui où le courtier n est que le représentant du client pour une transaction particulière. Ce mandat se renouvelle à chaque transaction et le courtier n y joue qu un rôle d intermédiaire. Le contrat de gestion assistée est celui qui délimite l étendue des pouvoirs du gestionnaire et énumère les activités que le professionnel pourra exercer seul. Celui de gestion d office est un contrat qui délègue la gestion pleine et entière du portefeuille de valeurs mobilières. L essence de ce contrat n est pas tant la représentation d autrui dans l accomplissement d actes juridiques que la fourniture de services de gestion dans le respect des règles d administration du bien d autrui 11. Or, malgré quelques ambiguïtés terminologiques, il nous semble que ce passage illustre bien toute la complexité de l exercice de qualification de la relation contractuelle intervenant entre l investisseur et l intermédiaire de marché. Ayant clairement qualifié la nature de la relation existant entre l investisseur et le courtier exécutant, qualifiée ici de 10 Groupe Albatros International inc. c. Financière McLario inc., REJB 2003-42340 (C.A.). 11 Id., par. 22. 6
simple mandat, ainsi que les règles applicables à la gestion d office de portefeuille, la juge laisse planer un doute sur les règles applicables au contrat de gestion assistée laissant toutefois entendre que le tout sera fonction de la nature et des termes de la relation contractuelle existant entre le courtier et l investisseur. À l heure actuelle, le courtier partie à un contrat de gestion assisté possède des responsabilités beaucoup plus étendues que de simplement agir comme représentant de l investisseur pour l achat et la vente de titres 12. La nature des services que les courtiers fournissent à leur client a beaucoup évolué dans les dernières années, et la plupart des courtiers offrent désormais des conseils qui vont au-delà des conseils accessoires à la transaction effectuée. Dès lors, il faut se demander si ces modifications apportées au contenu contractuel sont suffisantes pour justifier le recours aux règles du contrat de service pour qualifier les obligations découlant du contrat. En effet, tel que nous l avons souligné précédemment, l élément essentiel caractérisant le contrat de mandat se trouve dans le pouvoir de représentation qui est donné au mandataire pour la passation d un acte juridique. Or, lorsque le pouvoir de représentation ne constitue plus l élément essentiel de l entente intervenue entre les parties, il faut alors se demander s il n y aurait pas lieu de référer à d autres règles pour la qualification de la relation juridique ainsi établie 13. À la lumière du nouveau Code civil, la relation entre un professionnel et son client peut désormais être qualifiée de contrat de service en plus du traditionnel contrat de mandat. Lors de la réforme du Code civil, le législateur a innové en adoptant des règles encadrant le contrat de service visant ainsi à offrir des règles plus compatibles avec la nature même du contrat examiné. Dans ce cadre, l article 2098 du Code civil définit le contrat de service comme étant un contrat par lequel une personne, le prestataire de services, s engage envers une autre personne, le client, à fournir un service moyennant 12 Ces obligations, que nous examinerons ultérieurement, imposent le devoir de connaître son client, donc sa tolérance aux risques et sa connaissance des marchés financiers, pour ultimement pouvoir les conseiller correctement dans leurs démarches financières. 13 Madeleine CANTIN CUMYN, L administration du bien d autrui, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2000, p. 25. 7
un prix que le client s oblige à lui payer. Comme le souligne le professeur Fabien, la caractéristique essentielle de ce contrat est l autonomie relative dont jouit le prestataire de services quant à la manière d exécuter ses obligations 14. Ainsi, dans ce cadre, le fournisseur de services définira les modalités d exécution du contrat selon les résultats recherchés par le client, ce dernier conservant toutefois le droit de veiller à ce que les services rendus soient conformes à l entente intervenue 15. Or, la qualification du contrat sera fonction de la nature et des termes de la relation contractuelle existant entre le courtier et l investisseur et variera en fonction de la nature véritable de la relation qui existe entre les parties 16. Dans ce cadre, lorsque l objet principal du contrat demeurera l exécution de transactions boursières, on devra avoir recours aux règles du contrat de mandat pour qualifier la relation établie entre le courtier et l investisseur faisant appel à ses services et cela malgré les conseils accessoires qui seront dispensés. Par exemple, nous croyons que les règles du mandat seront applicables dans une relation où il reviendra ultimement à l investisseur de prendre toutes les décisions finales sur les opérations qui seront effectuées ponctuellement dans son compte et cela malgré le fait que ces décisions aient été guidées par les conseils du courtier de plein exercice. Par ailleurs, dans le cas où la relation avec l investisseur comporte de nombreux conseils en plus des services d exécution purs et simples, et que ces derniers ne sont pas donnés de manière ponctuelle et successive, mais bien dans l idée d orienter et de déterminer une structure financière fructueuse et respectueuse des objectifs de placements de l investisseur, la relation contractuelle tiendra davantage du contrat de service, les pouvoirs d acheter et de vendre les titres devenant un accessoire permettant de réaliser l objet même du contrat. Ainsi, les règles du contrat de service 14 Claude FABIEN, «Le nouveau cadre contractuel de l exercice des professions» dans Alain Poupart (dir.), Les journées Maximilien-Caron -- 1994, Le défi du droit nouveau pour les professionnels, Le Code civil du Québec et la réforme du Code des professions, Montréal, Thémis, 1995, p. 73, à la page 78. Voir également l article 2099 C.c.Q.. 15 Article 2100 C.c.Q. 16 En effet, l exercice de qualification du cadre juridique du contrat devra se faire à partir d une analyse de l objet principal qui sera déterminé en se référant à la nature de la convention, à l intention des parties contractantes et en référence aux connaissances de l investisseur en matière de planification financière. 8
nous sembleront particulièrement appropriées, dans les cas où il s agira d un investisseur néophyte ayant développé une relation de confiance et de dépendance avec son courtier. 1.1.3 L applicabilité des règles de l administration du bien d autrui Les règles du chapitre huitième, en ce qui a trait à l énumération des obligations du prestataire de services, ne sont pas suffisantes en elles-mêmes pour définir l ensemble du contrat intervenant entre un courtier et un investisseur ayant conclu une entente de gestion assistée ou un contrat de gestion d office. Afin de compléter les règles du contrat de service dans le cas particulier de la relation entre un investisseur et un courtier de plein exercice, deux possibilités s offriront aux juristes : le recours à titre supplétif aux règles du mandat ou à celles de l administration du bien d autrui. La distinction entre le mandat et la gestion du bien d autrui s effectuera essentiellement au niveau des pouvoirs consentis à l égard des biens d une autre personne. En effet, dans le cas des règles du mandat, les pouvoirs accordés consisteront principalement en des pouvoirs de représentation, tandis que, les règles applicables à l administration du bien d autrui seront susceptibles de s appliquer à une personne s étant vu confier l administration du bien d autrui, et ce, peu importe la raison ayant donné ouverture à cette situation. Ceci étant, la question de savoir si l on devra appliquer les règles du mandat ou de l administration du bien d autrui au contrat de service existant entre le courtier en valeurs mobilières et son client dépendra essentiellement du contenu contractuel et de la situation visée en l espèce. 1.2 Les conséquences de la qualification juridique du contrat liant le courtier à son client 9
Si toutes les études qui portent sur les intermédiaires effectuent un exercice de qualification juridique, nous devons reconnaître que peu d entre elles s emploient à identifier les conséquences découlant de cette qualification. En effet, c est en vain que nous avons cherché une étude comparative exhaustive des régimes obligationnels associés au contrat de mandat, au contrat de service et à l administration du bien d autrui. Cette lacune laisse perplexe et soulève la question de la pertinence de l exercice de qualification juridique. Compte tenu de l ampleur de la tâche, la comparaison des régimes obligationnels du contrat de mandat, du contrat de service et de l administration du bien d autrui dépasse largement le cadre de la présente conférence. Toutefois, il paraît opportun de faire quelques observations à cet égard afin de faire ressortir la pertinence de cette comparaison. Nous devons constater que les trois régimes imposent des obligations générales similaires aux mandataires, aux prestataires de services et administrateurs du bien d autrui dans le but de protéger l intérêt de l autre partie. Ainsi, dans ces trois contextes, le Code civil impose des obligations de prudence et diligence, de loyauté et de bonne foi. Étant donné l ampleur de ces obligations, nous pouvons d emblée constater l étroite parenté entre ces régimes. De plus, il semble bien que les comportements abusifs les plus grossiers peuvent être sanctionnés par ces obligations, peu importe le régime applicable. L examen détaillé des régimes obligationnels révèle cependant des différences, certaines mineures, d autres majeures dans les obligations des parties. Parmi les différences mineures, signalons que le contrat de service comporte une obligation précontractuelle d information à l article 2102 exigeant que le prestataire de services fournisse des renseignements au client avant la conclusion du contrat sur la nature de la tâche et sur les biens et le temps nécessaire pour l accomplir. Bien que les régimes du contrat de mandat et de l administration du bien d autrui ne comportent pas pareille obligation, l obligation de bonne foi fournit des assises solides pour reconnaître une 10
obligation d information en l absence de disposition spécifique 17. De même, dans les règles régissant le contrat de mandat, nous retrouvons une obligation d information de l état de l exécution du mandat que nous ne retrouvons pas dans les autres régimes. À nouveau, nous pouvons croire que cette règle peut s inférer des obligations générales du prestataire de services et de l administrateur du bien d autrui. Au-delà de ces différences mineures se retrouvent des différences majeures dont la portée ne devrait pas être sous-estimée. La première différence notable concerne la délégation des fonctions et des pouvoirs, question qui revêt une importance certaine en matière de courtage et de conseils en valeurs mobilières. Les règles du mandat sont les plus sévères : le mandataire est tenu d accomplir personnellement le mandat, à moins que le mandant ne l ait autorisé à se substituer une autre personne pour exécuter tout ou partie du mandat 18. Cette règle suggère qu un contrat passé avec un investisseur qui identifie nommément le courtier agissant pour ce dernier devrait comporter une autorisation de substitution pour permettre à un autre courtier d agir si nécessaire. À défaut, il sera nécessaire d obtenir l autorisation, c est-à-dire l accord préalable de l investisseur, pour effectuer la substitution. Le régime de l administration du bien d autrui prévoit une règle mitoyenne, mais plus ambiguë. L administrateur peut déléguer ses fonctions ou se faire représenter par un tiers pour un acte déterminé 19. En revanche, il ne peut déléguer généralement la conduite de l administration ou l exercice d un pouvoir discrétionnaire, à moins que ce ne soit à des coadministrateurs. Cela signifie que dans le cadre de la gestion de portefeuille, il est possible de procéder à une délégation partielle auprès d un autre gestionnaire de portefeuille qui dispose, par exemple, d une expertise particulière, en concluant un contrat de service ou de mandat. De fait, une telle délégation constituera parfois une façon pour l administrateur de s acquitter de son obligation de prudence et diligence. La rédaction de l article 1337 du Code est toutefois peu heureuse en ce qui concerne les conséquences de la 17 Brigitte LEFEBVRE, La bonne foi dans la formation du contrat, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1998; Jean PINEAU, Serge GAUDET et Danielle BURMAN, Théorie des obligations, 4ème éd., Montréal, Thémis, 2001, p. 34 et ss. et Banque de Montréal c. Bail, [1992] 2 R.C.S. 554. 18 Art 2140 C.c.Q. 19 Art. 1337 C.c.Q. 11
délégation 20. Aussi, il semble prudent de prévoir de manière détaillée dans le contrat les modalités de la délégation envisagée. Finalement, le contrat de service prévoit une règle qui paraît de prime abord plus libérale en matière de délégation. En effet, l article 2101 C.c.Q. stipule qu à moins que le contrat n ait été conclu en considération des qualités personnelles du prestataire de services, ce dernier peut s adjoindre un tiers pour l exécuter. Cette restriction à la sous-traitance pourra être pertinente en matière de valeurs mobilières lorsque la réputation, l expertise ou les aptitudes du fournisseur de services auront mené le client investisseur à conclure le contrat d investissement. Ainsi, dans ce cas particulier, le courtier choisi devrait donc exécuter personnellement le contrat. Afin d éviter l application de cette disposition, il nous semblerait opportun de prévoir expressément le droit pour le courtier ou le conseiller de déléguer ses fonctions dans certaines circonstances. Une seconde différence digne de mention concerne les règles relatives au conflit d intérêts. À cet égard, le régime de l administration du bien d autrui édicte un ensemble de règles strictes qui s apparente à celles qui prévalent en droit des sociétés. Selon l article 1310 C.c.Q., l administrateur ne peut se placer en situation de conflit d intérêts entre son intérêt personnel et son intérêt d administrateur. Cette interdiction se retrouve également dans les règles du contrat de mandat, quoiqu elle paraisse moins contraignante. En effet, l article 2138 C.c.Q. prévoit que le mandataire doit «éviter de se placer dans une situation de conflit entre son intérêt personnel et celui de son mandant». De fait, l utilisation du verbe «éviter» en lieu et place de l expression «ne peut se placer» suggère que le législateur cherchait possiblement à créer une obligation de moyen dans le cadre du mandat et une obligation de résultat dans le cadre de l administration du bien d autrui. Les règles sur le contrat de service pour leur part ne traitent nullement de cette question, ce qui signifie que les conflits d intérêts doivent être abordés au regard de l obligation générale de loyauté du prestataire de service. 20 Voir Adrian Popovici, op. cit, note 6, p. 123-125. 12
Quoi qu il en soit, comme le soulignait une auteure, l obligation de l administrateur du bien d autrui de ne pas se placer en situation de conflit d intérêts est rendue fort délicate aujourd hui dans le secteur de la gestion de portefeuille pour autrui qui se caractérise par la présence de situations particulièrement propices au développement de conflits d intérêts 21. On peut voir dans l article 1311 une volonté du législateur d aménager cette règle d une manière qui permette de rendre compte de la réalité de l industrie de l administration du bien d autrui, notamment de la gestion de portefeuille. Cette disposition indique qu un administrateur peut avoir un intérêt dans une entreprise, même s il soulève une possibilité de conflit d intérêts, à condition de dénoncer cet intérêt au bénéficiaire. Cette disposition correspond à l article 236 du Règlement sur les valeurs mobilières qui, après avoir formulé une règle similaire à celle de l article 1310 C.c.Q., l atténue par la voie d une obligation de divulgation. 2. LES RÈGLES PARTICULIÈRES CONCERNANT LA RÉDACTION ET L INTERPRÉTATION DU CONTRAT Les contrats d adhésion ont connu une extraordinaire croissance dans les dernières décennies et les contrats régissant la relation entre un courtier et un investisseur n ont pas fait exception à cette tendance. Or, le déséquilibre économique et informationnel qui existe normalement dans ce type de contrat a amené le législateur à adopter un certain nombre de règles afin de remédier aux injustices pouvant découler de l inégalité des forces en présence lors de la négociation des contrats. Ces règles peuvent avoir un impact substantiel sur la relation entre le courtier et son client, comme l illustrent les exemples ci-dessous. 2.1 Les règles particulières relatives à la forme du contrat 21 L. I. Beaudoin, op. cit, note 9, p. 96. 13
L article 1379 du Code civil définit le contrat d adhésion comme celui dont les stipulations essentielles ont été imposées ou rédigées par l une des parties contractantes et que ces stipulations ne pouvaient être librement négociées. À la lumière de cette définition, on peut aisément conclure que la plupart des contrats d ouverture de compte tombent dans cette catégorie. Cette qualification n est pas sans conséquence pour les parties contractantes, puisque cette dernière aura pour effet d entraîner l application de certaines règles de protection, telle que celles sur les clauses externes et celle sur les clauses incompréhensibles. 2.1.1. Les clauses externes L article 1435 énonce que la clause externe à laquelle renvoie un contrat d adhésion n aura pas d effet si elle n a pas été expressément portée à l attention de l adhérent lors de la formation du contrat 22. Appliquée au contrat de courtage, cette règle peut avoir des conséquences importantes. En effet, dans le cas où une clause contenue dans un contrat de courtage référerait à un document n ayant pas été annexé, par exemple dans le cas où le contrat contiendrait une référence aux règles d un organisme d autoréglementation dont la maison de courtage est membre ou encore dans le cas où ce dernier contiendrait une référence à des règles de fonctionnement interne ayant été adoptées par la maison de courtage, les tribunaux pourraient priver la clause externe de ses effets si le courtier avait manqué à son obligation d information au moment de la formation du contrat en ne portant pas cette clause et son contenu à l attention de l investisseur. À cet égard, soulignons que la référence aux règles des organismes d autorèglementation est chose fréquente dans les contrats d ouverture de compte et bien que certains puissent croire que ces dernières possèdent un statut équivalent aux règles publiques de par la délégation de pouvoir qui est faite de l Autorité des marchés 22 La clause externe est celle qui réfère à un document qui n'est pas énoncé dans le contrat principal. 14
financiers aux organismes d autorèglementation pour l encadrement des activités des maisons de courtage et des courtiers à leur emploi, la réalité est tout autre. En effet, la jurisprudence considère que ce type de règles est de nature contractuelle et que par conséquent, elles ne sont pas opposables aux tiers 23. Tel que le mentionnait le juge Tellier dans l affaire Scotia Mcleod 24, pour déterminer quel est la véritable nature d une règle adoptée par un organisme privé, il faut se demander si l Assemblée nationale a délégué à celui-ci un pouvoir de réglementer. Dans le cas particulier de cette affaire, le juge rappelait que bien que la Bourse se soit vu confier certains pouvoirs concernant la réglementation de ses membres, cette dernière n a reçu aucun pouvoir lui permettant d adopter des règlements opposables au public en général ou à une catégorie de citoyens. De ce fait, les règles adoptées par la Bourse sont de nature contractuelle et ne sont opposables qu à ses membres. Conséquemment, une référence à ce type de règles ne pourrait tomber sous la couverture de l article 1434 du Code civil qui énonce que le contrat oblige les parties contractantes, non seulement pour ce qu elles y ont exprimé, mais pour tout ce qui en découle d après sa nature, les usages, l équité ou la loi 25. Par ailleurs, compte tenu de l importance que l on accorde désormais aux contrats d ouverture de compte électroniques conclus par le biais d Internet, et cela particulièrement dans le cas de contrats conclus auprès d un courtier exécutant, on peut s interroger sur l application de l article 1435 aux clauses externes contenu dans le corps du contrat électronique 26. 23 Voir entre autres, Senez c. Chambre d immeuble de Montréal, [1980] 2 R.C.S. 555; Bourse de Montréal c. Letellier, [1999] R.J.Q. 2839 (C.A.). 24 Voir Scotia McLeod inc. c. Bourse de Montréal, [1992] R.J.Q. 1040 (C.S.). 25 En effet, les prescriptions de l article 1435 al. 2 C.c.Q. ne pourraient affectées une clause référant à une règle publique, qui est de par la délégation du législateur, une source d obligations contractuelle implicite. Didier LLUELLES, Le mécanisme du renvoi contractuel à un document externe : droit commun et régimes spéciaux», (2002) 104 R. du N.11, 30. 26 Voir généralement sur ce sujet le texte de Vincent GAUTRAIS, «L encadrement juridique du cyberconsommateur québécois», dans Vincent GAUTRAIS (dir.), Droit du commerce électronique, Montréal, Éditions Thémis, 2002, p. 261. 15
La Cour d appel a eu à se prononcer sur cette question dans une décision récente. En effet, dans l affaire Dell Computer Corporation c. Union des consommateurs 27, le juge Lemelin de la Cour d appel a, dans le cadre de l examen de la validité d une clause compromissoire inclus dans un contrat électronique de vente, indiqué que, l article 1435 s applique également aux contrats conclus par le biais d Internet. Tout comme pour le contrat traditionnel, la clause externe au contrat devra nécessairement être portée à la connaissance de l adhérent pour éviter une déclaration de nullité. Tous les documents ou clauses auxquels renvoie le contrat Internet sans y être expressément inclus sont inopposables à l adhérent si ce dernier n a pas eu connaissance du contenu de cette clause. Dans le cas en l espèce, le contrat de vente de l appelante contenait une clause de renvoi référant à un document externe, soit les conditions de vente de cette dernière, qui comportait également une clause externe référant aux règles d arbitrage applicables en cas de différends. Le juge Lemelin, soulignant que le seul fait que le changement de site ait pu s effectuer par le biais d un lien hypertexte n affectait en rien le caractère externe du document 28, a déclaré que la clause compromissoire contenue dans une clause externe était nulle et inopposable à l intimé-acheteur. Appliqué au contrat d ouverture de compte conclu par Internet, cela impliquerait donc que la maison de courtage devrait s assurer d être en mesure de prouver que l investisseur a été mis au courant dès la formation du contrat de l existence et du contenu de la clause externe. Pour se faire, la maison de courtage devrait s assurer que la consultation du document auquel la clause externe réfère constitue une étape impérative que doit franchir l investisseur avant d accepter l entente. Dans un autre ordre d idée, notons que la preuve de la connaissance de la clause par présomption est inadmissible, et cela, même, si la clause que l on cherche à opposer à la partie qui a adhéré au contrat est d usage courant 29. Ainsi, dans l'examen de la suffisance de l'information donné à l investisseur qui adhère à un contrat de courtage, il faudra tenir compte de l'ensemble des renseignements fournis pour déterminer si une 27 Dell Computer Corporation c. Union des consommateurs, [2005] R.J.Q. 1448 (C.A.). 28 Id., par. 41. 29 Vincent KARIM, Les obligations, vol. 1, 2ème éd., Montréal, Wilson & Lafleur, 2002, p. 383; J. PINEAU, S. GAUDET et D. BURMAN, op. cit, note17, p. 50-56. 16
clause externe a été expressément portée à son attention. Conséquemment, afin d éviter l application de cette disposition, le courtier devra démontrer que l investisseur avait connaissance de la clause au moment de la conclusion du contrat. La règle prévue par l article 1435 étant impérative, il ne serait par ailleurs pas possible d y déroger en incluant une clause à cet effet dans le contrat. D autre part, on peut se demander si une modification au cours du contrat faite à des règles auxquelles on réfère par le biais d une clause externe lie l investisseur. En effet, les modifications apportées aux différentes règles peuvent-elles faire partie du contrat et lier les parties? Selon la thèse statique, on doit répondre que le document auquel il est fait référence dans le contrat doit être celui qui existait à la date de la conclusion de l entente. Ainsi, dans le cas où le document ferait l objet d une modification après la formation du contrat, cette dernière ne pourrait pas lier l investisseur, à moins que ces modifications ne soient portées à l attention de l investisseur et acceptées par ce dernier 30. 2.1.2. Les clauses incompréhensibles Le nouvel article 1436 du Code civil du Québec permet à l adhérent de faire déclarer nulle toute clause objectivement illisible ou incompréhensible d un contrat, si cette dernière lui cause préjudice. Ainsi, il serait possible pour un investisseur de faire annuler une clause très technique ou savante qui lui porterait préjudice. En ce sens, les auteurs semblent s accorder sur le fait que le caractère illisible ou incompréhensible de la clause doit être évalué selon un test objectif modifié 31, c est-à-dire un critère d évaluation in abstracto qui tient compte des particularités de l adhérent, comme ses connaissances dans le domaine ou son expérience antérieure. Dans ce cadre, la clause illisible sera évaluée, entre autres, de par la forme du contrat ou la taille des caractères utilisés, et la clause incompréhensible sera celle qui est écrite 30 D. LLUELLES, loc. cit., note 25, 27 et 33. 31 Voir entre autres, le texte de Benoît MOORE, «À la recherche d une règle générale régissant les clauses abusives en droit québécois», (1994) 28 R.J.T. 177, 217. 17
dans un «langage si savant et technique qu elle ne peut être comprise que par une personne initiée dans ce domaine 32». Ainsi, afin d éviter l application de l article 1436 du Code civil, le courtier devra démontrer qu il a fourni toutes les explications utiles à l investisseur afin de lui permettre de comprendre la nature et la portée de la clause contestée au moment de la formation du contrat. Néanmoins, malgré le poids de cette obligation s imposant au courtier, cette obligation est, tel que nous le verrons plus loin, contrebalancée par l obligation qui est faite à l investisseur de se comporter comme un investisseur raisonnable en s informant et en posant des questions à son courtier s il ne comprend pas la signification d une clause contenue dans son contrat d investissement 33. En effet, l investisseur ne pourra rester passif en attendant les renseignements pertinents, il doit également participer activement à l obtention des informations en posant des questions. De ce fait, dans l examen de l application de l article, le tribunal pourra tenir compte du comportement général de l investisseur. En effet, le tribunal pourrait décider d appliquer une clause litigieuse s il concluait qu une personne raisonnable, appartenant à la même catégorie sociale que l adhérent et placé dans les mêmes circonstances, aurait été en mesure de saisir la portée de la clause 34. 2.2. Les règles particulières relatives au contenu et à l exécution du contrat Outre les dispositions qui concernent la forme du contrat, le Code civil contient également des dispositions curatives qui permettent de maintenir un certain équilibre entre les parties à un contrat d adhésion. Dans ce cadre, nous proposons de traiter de deux de ces dispositions qui peuvent avoir des répercussions sur certaines considérations guidant la rédaction du contrat d ouverture de compte et sur le comportement subséquent du stipulant. 32 V. KARIM, op. cit., note 29, p. 389. 33 B. MOORE, loc. cit., note 31, 219. 34 V. KARIM, op. cit., note 29, p. 390. 18
2.2.1. Les clauses abusives L article 1437 définit la clause abusive comme étant celle qui désavantage l adhérent ou le consommateur de manière excessive ou déraisonnable dans l exécution d un contrat. Ainsi, tel que l indiquait la Juge Hélène Langlois dans l affaire Massé 35, une clause sera considérée comme abusive lorsqu elle constitue une dérogation sérieuse aux standards de comportement généralement reconnus dans la rédaction des conventions et constitue, à cet égard, une déviation claire par rapport aux normes habituellement admises 36. Compte tenu des règles établies par les organismes d autoréglementation régissant ce domaine et imposant un certain nombre de règles à respecter lors de l ouverture du compte client, la clause déraisonnable sera celle qui déroge aux normes établies et dont le contenu est excessif ou déraisonnable compte tenu des exigences de bonne foi qui s imposent aux cocontractants. Notons néanmoins, que le caractère abusif d une clause doit s apprécier non seulement en fonction de ces termes, mais également en fonction de ses effets. Ainsi, une clause qui semblerait à première lecture non abusive, pourrait lorsque mise en application dans un contexte particulier devenir abusive. En ce sens, on peut s interroger sur le caractère abusif de la clause prévoyant un délai de 15 jours pour la dénonciation d une erreur commise sur un relevé de compte mensuel ou sur un relevé de transaction. Compte tenu des conséquences importantes que cela a sur les droits de l investisseur, on pourrait penser qu un délai prolongé serait plus raisonnable. Or, l importance que prend un délai court dans ce domaine particulier et de la nécessité de garantir une certaine stabilité des transactions laisse présumer qu un délai de 15 jours ne serait pas considéré comme étant abusif. Par ailleurs, les brefs délais que prévoit la Loi sur les valeurs mobilières dans d autres situations où l investisseur se voit accorder une certaine forme de protection, nous laissent également croire qu un délai de 15 jours est raisonnable. Néanmoins, si une maison de 35 Massé c. 3311066 Canada inc., [2004] n AZ-50214319 (C.S.) (Azimut). 36 Voir au même effet B. MOORE, loc. cit., note 31, 223. 19
courtage décidait unilatéralement d imposer un délai différend de celui qui semble actuellement appliqué par l industrie, les tribunaux pourraient considérer que ce délai est abusif. 2.2.2. Les clauses limitant la responsabilité du courtier L insertion de clauses d exonération de responsabilité dans les contrats d ouverture de compte semble actuellement monnaie courante dans le domaine du courtage de valeurs mobilières. On peut néanmoins se demander si l acceptation d une pareille clause par l investisseur peut constituer une renonciation par ce dernier au recours en responsabilité découlant de l obligation d agir avec prudence et diligence. En effet, selon la doctrine, il semblerait que ces clauses n aient d effet que dans les limites prévues par l article 1474 du Code civil qui énonce qu une clause de non-responsabilité ne peut produire d effet dans le cas d une faute intentionnelle ou lourde 37. Cette affirmation implique qu une clause d exonération de responsabilité emporterait néanmoins une renonciation au recours s appuyant sur un manquement à l obligation d agir avec prudence et diligence. Conséquemment, en présence d une pareille clause, l investisseur ne pourrait rechercher la responsabilité du courtier que dans les cas de mauvaise foi, d incompétence notoire ou dans une situation ou celui-ci aurait dépassé les pouvoirs que lui confèrent le contrat et les règles encadrant ce type de contrat. Ainsi, la présence d une pareille clause entraînera l alourdissement du fardeau de preuve de l investisseur qui devra prouver une faute intentionnelle ou lourde dans l exécution des obligations contractuelles du courtier. Cependant, tel que le soulignait Beaudoin : [ ] la notion même de faute lourde et la difficulté d appréciation qui l accompagne doivent être placées dans leur contexte. On a noté d abord la sévérité des tribunaux à l égard du comportement du professionnel, entraînant 37 Selon les termes du premier alinéa de l article 1474 C.c.Q., la faute lourde est celle qui dénote une insouciance, une imprudence ou une négligence grossière. Il s agit d une situation où le débiteur de l obligation se place dans un état d omission qui démontre un mépris total des intérêts d autrui et une insouciance quant aux conséquences qui peuvent résulter des gestes posés. V. KARIM, op. cit., note 29, p. 638 et 639. 20