Les délais de paiement Le livre blanc des experts SVP
Pourquoi vous proposer un livre blanc sur les délais de paiement? Avant la mise en œuvre de la réforme opérée par la loi n 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l économie (dite LME), les délais de paiement en France étaient plus longs que ceux qui existaient dans la plupart des pays de l Espace économique européen. Avec des délais moyens avoisinant 66 jours alors que la moyenne européenne s élevait à 57 jours, la France se plaçait devant l Italie ou l Espagne (82 jours en moyenne en Espagne) mais derrière la Grande-Bretagne (52 jours), l Allemagne (47 jours), ou encore la Norvège (26 jours). Cet état de fait avait pour conséquence d augmenter le poids des dettes fournisseurs dans le bilan des entreprises et ainsi de grever sérieusement leurs capacités d investissement. La gestion de la trésorerie des entreprises, et notamment des PME, est apparue comme un élément déterminant de leur capacité d évolution. Aussi, l objectif de la LME a été de limiter les besoins de financement des fournisseurs qui supportaient des délais de paiement supérieurs à ceux pratiqués dans les pays d Europe du Nord. Il s agissait donc de faire baisser de façon drastique les délais de paiement de manière à améliorer la trésorerie des entreprises en leur permettant d être payées plus rapidement pour les biens qu elles avaient pu fabriquer ou livrer à un distributeur donné. Le rapport 2010 de l observatoire des délais de paiement avait permis une première évaluation de la mise en place du nouveau dispositif. Son analyse et les contrôles effectués par la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF) aboutissaient à un bilan plutôt satisfaisant, surtout concernant le respect des accords dérogatoires. Le rapport 2011 est beaucoup moins optimiste que son prédécesseur puisqu il fait état d une certaine détérioration des délais ou, au mieux, d un «enlisement» de la situation. Si les chiffres ne sont pas catastrophiques en soi, la tendance n est pas favorable. Un tiers des entreprises règlent encore leurs factures ou sont elles-mêmes réglées audelà de 60 jours. Les grandes entreprises font même preuve d un désintérêt pour ces questions puisque leur délai fournisseur moyen est remonté en 2009 et 2010. Plus encore, interrogées par l observatoire aux fins de communiquer sur leurs actions en la matière, elles n ont pas répondu majoritairement, signe du peu d importance alloué au sujet. Le bilan des contrôles DGCCRF menés l an dernier confirme également l absence d amélioration des délais de paiement des entreprises en 2011 avec un taux d anomalie relevé légèrement supérieur à celui de 2010. Ce constat est notamment la traduction des difficultés qui subsistent dans l application de la LME et des tensions qui demeurent dans les relations interentreprises. En pratique, ces dernières peuvent tout à la fois prendre la forme d un simple rapport de force entre les cocontractants mais aussi aboutir à une interprétation erronée des textes voire à un volontaire contournement du dispositif. Dans ce livre blanc, les experts SVP rappellent les règles applicables en matière de délais de paiement, et exposent les difficultés de mise en œuvre pratique de cette réglementation qui en font, encore aujourd hui, une réelle question d actualité pour de nombreuses entreprises. 2
Sommaire du livre blanc des experts SVP sur les délais de paiement I. Délais de paiement : présentation du dispositif LME.p.4 A. Les généralités.p.4 B. Le plafonnement des délais de paiement......p.5 a. Principe b. Exceptions légales C. Les accords dérogatoires...p.7 D. Le point de départ et mode de computation du délai.p.9 E. La sanction du non-respect du délai.p.10 II. Difficultés de mise en œuvre.....p.13 A. Les pratiques contestables..p.13 a. Les contreparties b. Les stocks déportés c. Le crédit-vendeur d. Le non-respect des règles de facturation B. L application à l international du dispositif LME... p.16 C. La question de l avenir des accords dérogatoires.. p.17 D. Les questions posées aux experts SVP.......p.19 3
I. Délais de paiement : présentation du dispositif LME A. Quelques généralités Classiquement, les délais de paiement sont fixés par le vendeur dans le cadre de ses conditions générales de vente. Ils peuvent également être la résultante de la négociation des parties et figurer dans la convention unique mise en place chaque année entre fournisseurs et distributeurs. En tout état de cause, les délais de paiement peuvent être différenciés en fonction des parties en présence et notamment des clients visés (détaillants, grossistes) puisque le fournisseur a la possibilité de prévoir spécifiquement des conditions générales de vente catégorielles ou des conditions particulières de vente. Ce n est, finalement, qu à défaut d accord entre les parties qu un délai supplétif a vocation à régir la relation des parties. Institué par la loi relative aux nouvelles régulations économiques, dite loi NRE (15 mai 2001), ce délai figure au huitième alinéa de l article L. 441-6 du Code de commerce. Il est ainsi prévu que «Sauf dispositions contraires figurant aux conditions de vente ou convenues entre les parties, le délai de règlement des sommes dues est fixé au trentième jour suivant la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation demandée». Ainsi, si les parties n ont pas prévu explicitement de délais de paiement (pas de délai aux CGV, CCV ou CPV), le client devra impérativement procéder au paiement dans les trente jours sauf à être redevable de pénalités de retard et à engager sa responsabilité pénale. L article L. 441-6 du Code de commerce sanctionne, en effet, d une amende de 15 000 euros (75 000 pour une personne morale) le fait de ne pas respecter ce délai supplétif. Avant la LME, la fixation des délais de paiement était libre. En théorie, toutefois, cette liberté était encadrée par l interdiction des pratiques discriminatoires ou abusives (notamment, si elles sont sans rapport avec les risques liés à la solvabilité des acheteurs ou avec la rotation des stocks). L existence de délais de paiement différents selon le client en présence pouvait conduire l entreprise à engager sa responsabilité civile. De même, le dispositif sanctionnait par un intérêt de retard les clients ne respectant pas leurs accords contractuels sur les délais de paiement. La loi de modernisation de l économie est allée plus loin. Sans remettre en cause la problématique des pénalités de retard, elle s est chargée d encadrer strictement la liberté contractuelle qui était de mise jusqu à lors en instaurant un plafond légal en matière de délai de paiement. Cette règlementation a ceci de remarquable qu elle a limité spécifiquement la marge de manœuvre des parties en la matière alors même qu elle s inscrit dans le cadre d une loi qui, d un autre côté, a libéré la négociation commerciale et donc la liberté contractuelle, en supprimant purement et simplement l interdiction des pratiques discriminatoires prévues auparavant par l article L. 442-6 du Code de commerce. 4
B- Le plafonnement des délais de paiement Depuis le 1 er janvier 2009, le délai convenu entre les parties pour régler les sommes dues ne peut dépasser 45 jours fin de mois ou 60 jours à compter de la date d émission de la facture (Article L. 441-6 alinéa 9 du Code de commerce). a. Le principe : une application généralisée Ce délai plafond est impératif et d ordre public : il doit être respecté par l ensemble des professionnels. Toute entreprise, quelque soit sa taille est donc soumise à ces dispositions. Aucune dérogation particulière n est envisagée même si, en pratique, les petits clients ont certainement plus de difficultés que leurs fournisseurs à subir ce qui s apparente à une augmentation de prix indirecte sachant qu ils seront éventuellement contraints de devoir emprunter afin de financer la réduction des délais de paiement. Il convient d insister sur le fait que le délai imposé n est qu un délai plafond. Les parties sont libres d opérer un choix entre les 60 jours calendaires et les 45 jours fin de mois, comme elles ont la faculté, du reste, d opter pour un délai plus court. En tout état de cause, si les partenaires ne parviennent pas à convenir d un délai, ce sera le délai supplétif de 30 jours qui sera applicable par défaut. b. Exceptions légales Si les délais instaurés par la loi de modernisation de l économie sont impératifs et ont vocation à s appliquer indistinctement à l ensemble du secteur économique, demeurent toutefois certains secteurs soumis à des délais spécifiques. Tel est le cas : Des entreprises du secteur des produits alimentaires : L achat de certaines denrées alimentaires (produits alimentaires périssables, viandes congelées ou surgelées, poissons surgelés, plats cuisinés et conserves fabriqués à partir de produits alimentaires périssables), du bétail sur pied, des viandes fraîches dérivées et des boissons alcooliques est soumis à des délais de paiement qui dérogent au plafond fixé par la LME pour les délais de paiement conventionnels (Article L. 443-1 du Code de commerce). La DGCCRF a publié une note d information qui établit la liste détaillée des produits concernés. Cette note constitue une synthèse actualisée des notes d information précédentes dont la première datait de 1993 (Note d information DGCCRF 2010-18 du 26 février 2010). Pour les viandes et le bétail, l acheteur professionnel doit régler la facture au plus tard 20 jours après le jour de la livraison pour les achats de bétail sur pied destinés à la consommation et les achats de viandes fraîches dérivées, y compris la viande pour animaux. Pour les denrées alimentaires, la facture du fournisseur doit être réglée au plus tard 30 jours après la fin de la décade de livraison pour les produits alimentaires périssables, 5
les viandes congelées ou surgelées et les poissons surgelés, les plats cuisinés et les conserves fabriqués à partir de produits alimentaires périssables. La facture doit être réglée au plus tard 30 jours après la fin du mois de livraison pour les boissons alcooliques passibles des droits de consommation prévus à l article 403 du CGI. Pour ce qui est du vin, le délai de 75 jours a été réduit par la LME. Désormais, l achat de vin (également de raisins et de moûts destinés à l élaboration de vins) est soumis au délai de paiement standard : 45 jours fin de mois ou 60 jours date d émission de la facture. En cas de non-respect, en plus des pénalités de retard, l acheteur encourt une amende en cas de retard de paiement. Son maximum est de 75 000 euros si les poursuites sont dirigées contre une personne physique et de 375 000 euros si elles concernent une personne morale. Des entreprises de transport : Un transporteur ne peut pas octroyer à ses clients plus de 30 jours pour le règlement de ses factures. Cette disposition vise de nombreuses prestations : transport routier de marchandises, location de véhicules avec ou sans chauffeur, commission de transport, activité de transitaire, d agent maritime, de fret aérien, de courtier de fret ou de commissionnaire en douane (article L. 441-6 al 11 du Code de commerce). En plus des pénalités de retard, le non respect du délai de 30 jours dans les transports peut être sanctionné par une amende : jusqu à 15 000 euros si les poursuites sont dirigées contre une personne physique et jusqu à 75 000 euros si elles visent une personne morale. Des marchés publics : L article 98 du Code des marchés publics modifié par un décret de décembre 2008, organise les délais de paiement des marchés publics. Ainsi, il fixe un délai de : - 30 jours pour l Etat et les établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial (car ceux-ci sont soumis à la LME), - 45 jours pour les collectivités territoriales et les établissements publics locaux (30 jours depuis le 1/7/2010) - 50 jours pour les établissements publics de santé et les établissements du service de santé des armées. Au-delà de ces exceptions légales, le législateur percevant la difficulté probable de certaines entreprises et de certains secteurs à se conformer au dispositif issu de la réforme, n a pas prévu une mise en œuvre étalée dans le temps mais a autorisé chaque secteur professionnel à négocier un accord dérogatoire. 6
C- Les accords dérogatoires Il s agit là d une dérogation temporaire prévue par la loi mais soumise à conditions. Il était ainsi prévu ab initio par le texte issu de la réforme qu un décret pris après avis de l Autorité de la concurrence, pouvait autoriser un accord professionnel (conclu avant le 1 er mars 2009) à différer l application du délai légal de paiement dans le secteur économique concerné sous réserve, selon l article 21 de la loi : 1. Que le dépassement du délai légal soit motivé par des raisons économiques objectives et spécifiques à ce secteur, notamment au regard des délais de paiement constatés dans le secteur en 2007 ou de la situation particulière de rotation des stocks 2. Que l'accord prévoie la réduction progressive du délai dérogatoire vers le délai légal et l'application d'intérêts de retard en cas de non-respect du délai dérogatoire fixé dans l'accord ; 3. Que l'accord soit limité dans sa durée et que celle-ci ne dépasse pas le 1er janvier 2012. Cette formule a connu un succès certain puisque de nombreux accords dérogatoires ont été conclus et ont fait l objet d un décret d homologation dans des secteurs aussi variés que : Le jouet, Le bricolage, L'horlogerie-bijouterie-orfèvrerie-joaillerie, Le bâtiment et travaux publics, Le sanitaire-chauffage et le matériel électrique, L'édition du livre, La papeterie, fourniture et bureautique, Les pneumatiques, Les emballages et bouchages métalliques des conserves alimentaires, Les médicaments de prescription médicale facultative non remboursables, Le commerce des animaux de compagnie, produits et accessoires, Les deux/trois roues motorisées et quads, Le nautisme, Le jardin amateur, L outillage Industriel - Quincaillerie industrielle, L'agrofourniture, L'agroéquipement, Les peintures, encres, couleurs, colles et adhésifs, L optique lunetterie, La tonnellerie, Les articles de sport, Le secteur de l'industrie graphique, Les disques, 7
La pêche de loisirs, Les activités manuelles artistiques, Le cuir, Les produits acier pour la construction, Les véhicules de loisirs, La pisciculture continentale et marine, Les compléments alimentaires, Les bois ronds façonnés et bois sur pied, Le commerce de gros de l'outillage automobile, Les armes et munitions pour la chasse, Le textile habillement. Ces accords sont applicables aux organisations signataires des accords et leurs membres. En cas d extension (tous les accords ont fait l objet d extension), ils concernent les entreprises remplissant les deux conditions cumulatives suivantes : 1. Les entreprises ont une activité qui relève du champ d'application de l'accord ; 2. Les entreprises ont une activité qui relève des organisations professionnelles signataires. Des difficultés peuvent intervenir à ce niveau, pour déterminer notamment si une entreprise non signataire est tout de même comprise dans le champ d application de l accord. Certains accords listent spécifiquement les activités ou une nomenclature de produits concernés. Parfois même, l Autorité de la concurrence appelée à donner son avis sur l accord identifie l activité et mentionne les codes NAF visés. Sans précision de cet ordre, il s agira de rechercher quel est l objet et le but de l organisation professionnelle signataire, de quelle activité elle est représentative afin de déterminer si accord est applicable ce qui n est pas sans soulever certaines difficultés ou incertitudes pratiques. 8
D- Le point de départ & mode de computation du délai Le point de départ du délai de paiement est la date d émission de la facture dans la généralité des cas. En revanche, pour les livraisons de marchandises qui font l objet d une importation sur le territoire fiscal des départements et des collectivités d outre-mer, tels que la Martinique, la Guadeloupe, la Guyane, la Réunion, Mayotte, Saint Pierre et Miquelon, Saint Martin ou Saint Barthélemy le délai ne commencera à courir qu à compter de la réception des marchandises. Le délai de 60 jours est aisé à calculer et ne pose aucune difficulté pratique. Ainsi, par exemple, pour une facture datée du 2 janvier 2012, le délai expire le 2 mars. En revanche, le calcul du délai de 45 jours fin de mois a suscité de nombreuses interrogations lors de la mise en œuvre du dispositif, loi ne donnant aucune indication quant au fait générateur du «fin de mois». Le rapporteur au Sénat avait évoqué que le calcul des 45 jours devait débuter à la fin du mois au cours duquel la facture a été reçue. A ce sujet, la DGCCRF s est prononcée indiquant qu «une pratique consiste à comptabiliser les 45 jours à compter de la date d'émission de la facture, la limite de paiement intervenant à la fin du mois civil au cours duquel expirent ces 45 jours. Toutefois il est également envisageable de comptabiliser les délais d'une autre façon, consistant à ajouter 45 jours à la fin du mois d'émission de la facture». Ainsi, par exemple, pour une facture émise le 2 janvier 2012 : on ajoute 45 jours soit le 16 février puis on se place à la fin du mois soit le 29 février. Pour une facture émise le 16 janvier 2012 : on ajoute 45 jours soit le 1 er mars puis on se place à la fin du mois soit le 31 mars. Toutefois, il est possible de calculer selon une autre méthode. Il est envisageable d opérer le calcul en se plaçant à la fin du mois d émission de la facture, et ensuite prolonger le délai de 45 jours. Ainsi, toujours pour une facture émise le 2 janvier 2012: on se place à la fin du mois -31 janvier- puis on ajoute 45 jours soit le 16 mars. Pour la facture émise le 16 janvier 2012 : on se place à la fin du mois -31 janvierpuis on ajoute 45 jours soit le 16 mars. Chacun fera son choix du mode de calcul mais il conviendra d avoir une clarté absolue dans les CGV ou dans la convention unique entre fournisseurs et distributeurs. La question s était posée de savoir si on pouvait retenir conventionnellement un mode de calcul pour les factures établies avant et après le 15 de chaque mois. La Commission d Examen des Pratiques Commerciales (CEPC) a précisé à ce titre que ce serait contourner la loi pour allonger les délais de paiement et qu il ne peut y avoir de calcul différent en fonction de la date dans le mois de départ du délai. 9
E- Les sanctions en cas de dépassement du délai de paiement introduit par la LME Contrairement à d autres domaines (délais de paiement en matière de transport, de denrées périssables ou en cas de non-respect du délai supplétif des trente jours de l article L. 441-6 du Code de commerce), le non-respect des délais maximum de paiement issus de la LME n est pas sanctionné pénalement. Si aucune sanction pénale n est encourue, le fait de ne pas satisfaire aux nouvelles règles peut être sanctionné au regard de l article L. 442-6 du Code de commerce. Ce dernier prévoit en effet qu engage la responsabilité civile de son auteur le fait : «De soumettre un partenaire à des conditions de règlement qui ne respectent pas le plafond fixé au neuvième alinéa de l'article L. 441-6 ou qui sont manifestement abusives, compte tenu des bonnes pratiques et usages commerciaux, et s'écartent au détriment du créancier, sans raison objective, du délai indiqué au huitième alinéa de l'article L. 441-6). Est notamment abusif le fait, pour le débiteur, de demander au créancier, sans raison objective, de différer la date d'émission de la facture». En tout état de cause, au regard des incidences commerciales, il semble peu probable qu une des parties agisse contre son cocontractant sur la base de l article L. 442-6 et demande un dédommagement au cours de leur relation contractuelle. Cela pourrait par contre être envisageable au moment de la rupture de cette dernière. En revanche, suite à un contrôle de la DGCCRF, sur la base de ce même article, une action du Ministre de l Economie est possible, ce dernier peut demander alors à la juridiction saisie d ordonner la cessation des pratiques sous astreinte. Il peut aussi faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites et demander le prononcé d'une amende civile dont le montant ne peut être supérieur à 2 millions d'euros. Par ailleurs, en vertu de l article L. 441-6-1 du Code de commerce, les sociétés dont les comptes annuels sont certifiés par un Commissaire aux comptes (CAC) publient des informations sur les délais de paiement de leurs fournisseurs ou de leurs clients suivant des modalités définies par décret. Ainsi, selon le décret 2008-1492 du 30 décembre 2008 (codifié à l article D. 441-4 du Code de commerce), cette information est publiée dans le rapport annuel de gestion. Le texte précise que doit être mentionnée la décomposition à la clôture des deux derniers exercices du solde des dettes à l égard des fournisseurs par date d échéance. Le CAC doit également présenter dans son rapport à l Assemblée générale annuelle d approbation des comptes ses observations sur la sincérité et la concordance de ces informations avec les comptes annuels. En outre, s il démontre, de façon répétée, des manquements significatifs aux prescriptions résultant des alinéas 9 et 10 de l article L. 441-6, le CAC transmet son rapport au Ministre chargé de l Economie. C'est notamment par ce moyen que l'information remontera aux services de la DGCCRF qui pourra sanctionner. Les rapports des CAC concourent ainsi à l élaboration des programmes d enquête de la DGCCRF. 10
Les pénalités de retard en cas de paiement tardif du client Que les parties respectent ou non le délai plafond instauré par la LME, dès le dépassement de la date figurant sur la facture, le client est redevable de pénalités de retard. Depuis la réforme réalisée par la loi NRE du 15 mai 2001, les pénalités de retard sont exigibles le lendemain de la date de règlement indiquée sur la facture sans qu un rappel soit nécessaire. Cette disposition est impérative : une clause des CGV ne peut pas déroger à cette exigibilité automatique. Avant la LME, les pénalités de retard convenues entre les parties ne pouvaient être inférieures à une fois et demi le taux d intérêt légal (TIL). Depuis le 1 er janvier 2009, elles ne peuvent être inférieures à 3 fois le taux d intérêt légal. A défaut de précision des parties, le taux de la BCE majoré de 7 points de pourcentage était applicable. La LME fixe désormais une majoration de 10 points de pourcentage. Les pénalités de retard sont à calculer sur le montant toutes taxes comprises (TTC) de la facture selon la formule suivante : Pénalités de retard = (montant TTC de la facture x TIL) x (nombre de jours de retard / 365) Est à rappeler ici que si le non-respect des délais de paiement n est pas pénalement sanctionné, par contre, en vertu d une application des articles L. 441-4 et L. 441-6 al 14 du Code de commerce, une amende pénale (jusqu à 15 000 euros pour les personnes physiques et jusqu à 75 000 euros pour les personnes morales) est encourue par le fournisseur lorsque : - ses CGV ne prévoient pas de pénalités de retard ; - ses CGV ne précisent pas que les pénalités sont exigibles dès le lendemain de la date de règlement figurant sur la facture, - lorsque les pénalités mentionnées dans les CGV, ne sont pas d un taux au moins égal à 3 fois le taux d intérêt légal, - lorsqu une de ses factures ne mentionne pas le taux des pénalités de retard. Bien que l Observatoire des délais de paiement reconnaisse dans son rapport que le dispositif LME est assez bien suivi en pratique par les opérationnels, la question de l efficacité des mesures imposées via la LME s est posée assez naturellement. Si la loi fixe un délai contractuel maximum, prévoit une majoration des pénalités de retard, elle ne s attaque, en définitive, que faiblement aux retards de paiement. Le fait de dépasser les délais de paiement instaurés par la LME n étant pas assorti de sanction pénale contrairement à certaines branches d activité qui bénéficient d un véritable arsenal pénal, le fait de simplement renforcer les pénalités de retard par un doublement de leurs montants révèle, peut-être, une faiblesse du dispositif. En effet, même après la loi LME, il est utopique d imaginer une PME facturer systématiquement des intérêts de retard à ses clients, surtout s ils sont des clients importants. La sanction des pénalités de retard peut apparaître comme théorique. Si les pénalités de retard sont dues de plein droit, rien ne force le fournisseur à les demander. 11
Il n y a aujourd hui ni sanctions pénales ni même un risque de pratiques discriminatoires au fait de ne pas exiger le versement des pénalités de retard. Même le traitement fiscal de ces dernières n oblige pas à les facturer. En effet, dérogeant aux principes d imposition, les pénalités de retard sont fiscalement rattachées à l exercice au cours duquel elles sont encaissées par le fournisseur (article 237 sexiès CGI). Les pénalités n entrent dans le bénéfice imposable que lorsqu elles sont payées ; si elles ne sont pas perçues par le fournisseur, elles n existent pas fiscalement. Il s agit toutefois d être vigilant. Le risque éventuel à ne pas réclamer systématiquement les pénalités de retard est lié à une éventuelle faute de gestion qui pourrait être reprochée aux dirigeants : le fait de ne jamais facturer des sommes qui peuvent s avérer importantes semble contraire à l intérêt social de la structure. Par ailleurs, cela présente le risque de se voir réclamer les sommes à tout moment par son cocontractant (dans la limite des règles de prescription) notamment en cas de rupture de la relation commerciale ou si le fournisseur acculé par des difficultés financières importantes, se retrouve en procédures collectives. 12
II. La mise en œuvre du dispositif En dépit d une application qui se généralise et d un respect mesurable des délais plafond, il apparaît en pratique que la mise en œuvre de la réforme ne se fait pas sans difficultés pratiques. En effet, au delà de la réticence voire du rejet avéré de certains opérateurs à se conformer à la nouvelle règlementation, des interrogations subsistent notamment du fait de la fin des accords dérogatoires. De même, l application à l international du dispositif LME demeure une question d actualité. A. Les pratiques contestables Issue souvent d un rapport de force interentreprises, la fixation des délais de paiement est révélatrice de tensions. Ces dernières se sont souvent manifestées par l apparition de techniques diverses tendant à faire échec ou amoindrir les dispositions issues de la loi : a. Exiger des contreparties de son fournisseur En pratique, il arrive que dans le cadre de la négociation des délais de paiement certains exigent de leurs partenaires que le gain de trésorerie attendu soit compensé par des baisses de prix, des ristournes, un «rachat des délais de paiement», ou fasse encore l objet d un escompte. Le plafond légal étant une règle obligatoire, par principe, le client n a aucune légitimité à exiger une quelconque contrepartie directe lorsque l application de la loi conduit à réduire le délai par rapport à celui qui était antérieurement pratiqué. Cet avantage pourrait révéler un abus de la part du partenaire qui entend l imposer à son cocontractant et engagerait sa responsabilité civile sur la base de l article L. 442-6 du Code de commerce. Cet article prévoit notamment la responsabilité civile de celui qui obtient ou tente d obtenir «de son partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu». Pour autant, rien ne lui interdit de chercher à obtenir un avantage, d une manière indirecte, qui serait la résultante des relations commerciales tissées avec son partenaire et de la négociation libre menée entre les parties. Du fait de la suppression des pratiques discriminatoires, un tel avantage pourrait consister, par exemple, en la majoration d une réduction de prix déjà acquise. Attention, en aucun cas, les négociations ne devront aboutir à faire supporter au cocontractant des conditions créant un déséquilibre significatif entre les obligations des uns et des autres. 13
b. La pratique des stocks déportés et des stocks de consignation Suite à la mise en place du dispositif LME, la pratique des «stocks déportés» s est développée. Il s agit pour un distributeur de proposer à son fournisseur de livrer ses marchandises, non pas directement dans les points de vente, mais sur des platesformes logistiques ou dans des entrepôts. Par ce biais, le distributeur impose à son cocontractant une surveillance des stocks, une mise en jeu de sa responsabilité en cas de dommage, une prise en charge du coût logistique et d entreposage et des rotations de stocks plus lente. La CEPC considère à ce sujet que sans contrepartie d équilibre et parce que le service n est pas facturé, un tel système est illégal parce qu il concourt à obtenir d un partenaire commercial un avantage ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu (article L. 442-6 Code de commerce). Qui plus est, cette pratique semble aller à l encontre de l esprit du dispositif LME qui vise justement à limiter les besoins en financement des fournisseurs. En effet, tant que les marchandises ne sont pas sorties de l entrepôt pour être livrées, elles sont toujours la propriété du fournisseur. Ce dernier est ainsi amené à financer une partie du stockage des marchandises au bénéfice du distributeur ce qui impacte sa trésorerie. Cette prise de position ne conduit pas pour autant à interdire le mécanisme général des stocks consignation. Néanmoins, imposer de livraison pour six mois de stocks peut conduire à créer un déséquilibre significatif entre les parties ou révéler un abus de dépendance économique ce qui serait susceptible d engager la responsabilité civile de son auteur. Cette appréciation sera d autant plus retenue s il apparaît que jusqu à présent, ce mode de fonctionnement n était pas utilisé entre les parties. c. La mise en place d un crédit-vendeur Dans une relation fournisseur-distributeur, une des parties peut être amenée en cours de relation contractuelle à accorder un crédit à l autre. Cette possibilité est prévue à l article L. 511-7 alinéas 1 et 2 du Code monétaire et financier qui prévoit à cet effet une exception au monopole bancaire : «Les interdictions définies à l article L. 511-5 ne font pas obstacle à ce qu une entreprise, quelle que soit sa nature, puisse dans l exercice de son activité professionnelle consentir à ses cocontractants des délais ou avances de paiement». Pour autant, cette possibilité doit être interprétée à la lumière de l article L. 441-6 alinéa 9 du Code de commerce. La DGCCRF appelée à se prononcer sur cet aspect a ainsi considéré qu il «en résulte que les exceptions au monopole bancaire ne seront légales que dans la mesure où elles ne conduisent pas un client à payer son client au-delà des plafonds légaux ou à payer son créancier dans le respect des plafonds légaux mais au moyen de fonds prêtés par celui-ci». 14
Cette position fait une interprétation très stricte des dispositions issues de la LME. Or, il semble que dans l esprit du législateur la volonté n était pas d interdire ce type de pratique. Il semble dès lors envisageable que tout en respectant les dispositions relatives au respect des règles de facturation et au fait d indiquer une date de règlement en conformité avec les délais plafond, une entreprise, alors que l on arrive à la date de paiement et que son client ne peut la régler, lui consente un prêt. Ainsi, le client règlerait en respectant les dispositions LME mais serait tenu de rembourser son fournisseur dans le cadre du prêt accordé. Cela permet de sortir du cadre strict LME. Reste à signaler que ce montage n est concevable que dans l hypothèse où le fournisseur accorde ce type de facilité de manière occasionnelle. La mise en place récente d un tel système de manière automatique pour tout client serait révélateur de la volonté de contourner le dispositif LME et donc, potentiellement sanctionnable en cas de contrôle. d. Le non-respect des règles de facturation Certaines entreprises pour amoindrir et se jouer du dispositif LME ont eu l idée de reculer la date d émission de la facture ou de fixer de manière systématique la date de la facturation au dernier jour du mois. De telles pratiques ne sont pas conformes aux règles de facturation et à l article L. 441-3 du Code de Commerce, l émission de la facture devant se faire, au plus tard, à la date de livraison. Or, le fait de ne pas se conformer à ces disposition est constitutif d une infraction pénale au sens de l article L. 441-4 code de commerce. Le fait de recourir au procédé de la facture récapitulative peut s avérer également abusif lorsque l utilisation qui en est faite sort de la tolérance admise en la matière. La facture récapitulative constitue une exception à la règle de facturation immédiate. C'est un document établi en fin de période dans certains secteurs d'activité contraints de procéder à des livraisons fréquentes et qui établissent un nombre important de factures. Si ce dispositif demeure, il ne doit pas permettre de déroger aux délais de paiement légaux. Ainsi, un fournisseur ne répondant pas aux critères de la facture récapitulative ne pourra pas se soustraire aux règles de facturation immédiate. De même, un fournisseur fondé à établir une facture récapitulative qui vend un produit chaque jour, du 1er au 15 janvier, émettra une facture récapitulative le 15 : dans ce cas, le point de départ de la date du paiement sera le 1er et la vente du 15 sera payée plus rapidement. La pratique consistant à ne pas régler la facture en prétextant un cas de litige est également sanctionnable. Une facture doit en effet être réglée à l échéance convenue sauf hypothèse de contestation fondée et sérieuse. Dans un tel cas, le fournisseur doit être en mesure de contrôler la réalité du grief. Qui plus est, faire jouer l exception d inexécution présente cette particularité que seul le montant correspondant à la partie de la commande ou de la prestation de service litigieuse peut être suspendu, le reste de la facture devant être réglé dans les termes du contrat. 15
B. L application à l international du dispositif LME Le respect de la réglementation LME pose encore la problématique de son application à l international. Il ne fait aucun doute que les dispositions issues de la LME seront applicables si le droit français régit la relation contractuelle ; ce sera le cas lorsque les parties l auront expressément désigné comme tel dans le contrat. En vertu du principe de l autonomie de la volonté, les parties sont en effet libres de choisir le droit applicable à leur relation contractuelle (Article 3 du règlement européen Rome 1 du 17 juin 2008). Lorsque les parties n ont pas désigné de loi applicable, il faudra rechercher au regard des conventions internationales quel sera le droit applicable. Le règlement Rome I prévoit qu à défaut d avoir désigné un droit applicable au contrat, la détermination du droit applicable est variable selon le type de contrat conclu. Ainsi, par exemple, l article 4 du règlement de Rome dispose notamment que : - Le contrat de vente de biens est régi par la loi du pays dans lequel le vendeur a sa résidence habituelle, - Le contrat de prestation de services est régi par la loi du pays dans lequel le prestataire de services a sa résidence habituelle, - Le contrat de distribution est régi par la loi du pays où le distributeur a sa résidence habituelle. Là encore, si c est le droit français, le dispositif LME devra être respecté. En revanche, si les parties ont choisi de retenir le droit étranger ou si du fait du jeu des conventions internationales, le droit étranger est celui applicable au contrat, le dispositif LME ne devrait pas trouver à s appliquer sauf à considérer qu il est constitutif d une loi de police. L application de telles lois est commandée par leur contenu sans considération des règles de conflit. Pour une partie de la doctrine, les dispositions relatives au délai de paiement sont des lois de police car celles-ci concernent les pratiques restrictives de concurrence. Plusieurs décisions ont retenu que l interdiction de la rupture brutale de relation commerciale établie est une exigence qui s impose même lorsque le contrat est soumis à un autre droit que le droit français (Cass. com. 16 juin 1998, Cass. com. 20 février 2007). Or, il serait étonnant de diviser le texte de l article L. 442-6 et de retenir une qualification de loi de police pour certaines de ses dispositions et pas pour d autres parmi lesquelles figure justement le respect des délais de paiement. Ainsi, même si cela n a pas été jugé pour les règles relatives aux délais de paiement, un sort identique devrait être réservé aux règles relatives au dépassement des délais. Pour d autres, au contraire, il ne s agit pas de loi de police notamment parce que la loi a prévu ab initio certains aménagements au dispositif notamment par le biais de la possibilité de signer des accords dérogatoires. La DGCCRF a, à ce propos, rappelé que «La DGCCRF, qui intervient au nom de l'ordre public économique, veillera à ce que des créanciers français ne se voient pas imposer des délais de paiement anormalement longs par leurs débiteurs, en particulier 16
ceux qui utiliseraient des centrales de paiement à l'étranger dans le seul but d'échapper aux dispositions nationales. En outre, la DGCCRF veillera à ce que les débiteurs établis en France règlent leurs créanciers résidant à l'étranger sans entraîner de distorsions de concurrence vis-à-vis d'opérateurs résidant en France.» Aucune jurisprudence n a tranché à ce jour la question de la qualification du plafonnement des délais de paiement en loi de police. Reste qu en pratique il n y aura risque réel de poursuite pour non-respect des délais plafond que dans le cas où les parties pourraient être attraites devant une juridiction nationale. En effet, au delà de la question de la loi applicable au contrat, celle de la juridiction compétente appelée à trancher le litige a son importance : si la juridiction étrangère est compétente, elle ne pourra vraisemblablement être saisie par le biais d une action du Ministre de l Economie, ce dernier n intervenant pas dans une procédure étrangère. Dans ce cas, il faudrait nécessairement qu une des parties poursuive son cocontractant, ce qui, notamment pour des considérations commerciales semble peu probable. Ensuite, il faudrait que le juge étranger saisi considère que la loi française est une loi de police alors même que cette question n a pas encore été tranchée. C. La question de l avenir des accords dérogatoires Les difficultés pratiques visant à déterminer le champ d application des divers accords dérogatoires laisse la place à une autre problématique : la fin des accords. En effet, depuis le 1er janvier 2012, les secteurs concernés doivent se conformer aux règles de droit commun en matière de délais de paiement. Cette question de la fin des accords dérogatoires n est pas sans poser de réelles difficultés. Les premières, issues de la pratique, résultent du fait que le basculement vers le régime général risque d être complexe dans certains secteurs. Tel sera sans doute le cas dans des secteurs marqués par une forte saisonnalité ou une rotation lente des stocks (secteurs du jardinage ou du jouet, secteurs du bricolage par exemple). Cela devrait conduire les distributeurs à réduire leurs linéaires et à multiplier les commandes sur de faibles volumes occasionnant ainsi un nombre important de ruptures de stocks en magasins et un certain appauvrissement de l offre. Par ailleurs, la standardisation des délais de paiement, tous secteurs confondus, est une problématique d actualité au regard notamment de la réglementation européenne et de sa transposition en droit interne. En effet, la directive 2011/7/UE du 16 février 2011 relative à la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales, qui doit être transposée au plus tard le 16 mars 2013, prévoit notamment que les Etats ont la faculté de prolonger les délais de paiement jusqu à un maximum de 60 jours civils, à moins que les parties en aient expressément stipulé autrement par contrat. 17
Dès lors, il est légitime de s interroger sur la pertinence du régime français alors qu une directive communautaire en la matière semble offrir davantage de souplesse. Ces écueils ont été pris en considération dans le cadre de la loi n 2012-297 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l allégement des démarches administratives. La loi de simplification du droit, qui vient majoritairement d être validée par le Conseil constitutionnel le 15 mars, et publiée au Journal officiel le 23 mars, va permettre de «pérenniser» un système dérogatoire au délai maximal de paiement. En effet, dans son article 121, la loi prévoit que des accords interprofessionnels peuvent définir des délais de paiement supérieurs au délai plafond, sous réserve : - qu ils portent sur des ventes de produits ou des prestations de services relevant de secteurs ayant déjà été couverts par un accord dérogatoire conclu conformément à l article 21 de la loi n 2008-776 du 4 août 2008 d e modernisation de l économie, - qu ils soient pris dans des secteurs présentant un caractère saisonnier particulièrement marqué, - que ces accords fixent des délais inférieurs aux délais de paiement applicables au 31 décembre 2011 en application de l accord conclu conformément à l article 21 de la loi n 2008-776 du 4 août 2008 précitée. Ces accords devront être conclus avant le premier jour du septième mois suivant la publication prochaine de la loi. Ils devront fixer leur durée de validité, qui ne pourra être supérieure à trois ans. Enfin, ils devront faire l objet d un décret pris après avis de l Autorité de la concurrence, le décret pouvant étendre le bénéfice des délais de paiement dérogatoires à tous les opérateurs dont l activité est couverte par l accord. Dans l attente de la conclusion des accords interprofessionnels et de leur validation, les délais de paiement issus de la LME sont de rigueur. 18
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ANNEXES Les délais de paiement Le livre blanc des experts SVP 20
TEXTES CODE DE COMMERCE Article L. 441-6 Modifié par LOI n 2010-853 du 23 juillet 2010 - art. 35 I. - Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur est tenu de communiquer ses conditions générales de vente à tout acheteur de produits ou tout demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour une activité professionnelle. Celles-ci constituent le socle de la négociation commerciale. Elles comprennent : -les conditions de vente ; -le barème des prix unitaires ; -les réductions de prix ; -les conditions de règlement. Les conditions générales de vente peuvent être différenciées selon les catégories d'acheteurs de produits ou de demandeurs de prestation de services. Dans ce cas, l'obligation de communication prescrite au premier alinéa porte sur les conditions générales de vente applicables aux acheteurs de produits ou aux demandeurs de prestation de services d'une même catégorie. Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur peut convenir avec un acheteur de produits ou demandeur de prestation de services de conditions particulières de vente qui ne sont pas soumises à l'obligation de communication prescrite au premier alinéa. Sauf dispositions contraires figurant aux conditions de vente ou convenues entre les parties, le délai de règlement des sommes dues est fixé au trentième jour suivant la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation demandée. Le délai convenu entre les parties pour régler les sommes dues ne peut dépasser quarante-cinq jours fin de mois ou soixante jours à compter de la date d'émission de la facture. Les professionnels d'un secteur, clients et fournisseurs, peuvent décider conjointement de réduire le délai maximum de paiement fixé à l'alinéa précédent. Ils peuvent également proposer de retenir la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation de services demandée comme point de départ de ce délai. Des accords sont conclus à cet effet par leurs organisations professionnelles. Un décret peut étendre le nouveau délai maximum de paiement à tous les opérateurs du secteur ou, le cas échéant, valider le nouveau mode de computation et l'étendre à ces mêmes opérateurs. Nonobstant les dispositions précédentes, pour le transport routier de marchandises, pour la location de véhicules avec ou sans conducteur, pour la commission de transport ainsi que pour les activités de transitaire, d'agent maritime et de fret aérien, de courtier de fret et de commissionnaire en douane, les délais de paiement convenus ne peuvent en aucun cas dépasser trente jours à compter de la date d'émission de la facture. 21
Les conditions de règlement doivent obligatoirement préciser les conditions d'application et le taux d'intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture dans le cas où les sommes dues sont réglées après cette date. Sauf disposition contraire qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à trois fois le taux d'intérêt légal, ce taux est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage. Les pénalités de retard sont exigibles sans qu'un rappel soit nécessaire. La communication prévue au premier alinéa s'effectue par tout moyen conforme aux usages de la profession. Est puni d'une amende de 15 000 euros le fait de ne pas respecter les délais de paiement mentionnés aux huitième et onzième alinéas, le fait de ne pas indiquer dans les conditions de règlement les mentions figurant à la première phrase du douzième alinéa ainsi que le fait de fixer un taux ou des conditions d'exigibilité selon des modalités non conformes aux dispositions du même alinéa. II. - Lorsque le prix d'un service ou d'un type de service ne peut être déterminé a priori ou indiqué avec exactitude, le prestataire de services est tenu de communiquer au destinataire qui en fait la demande la méthode de calcul du prix permettant de vérifier ce dernier, ou un devis suffisamment détaillé. III. - Tout prestataire de services est également tenu à l'égard de tout destinataire de prestations de services des obligations d'information définies à l'article L. 111-2 du code de la consommation. Cette obligation ne s'applique pas aux services mentionnés aux livres Ier à III et au titre V du livre V du code monétaire et financier ainsi qu'aux opérations pratiquées par les entreprises régies par le code des assurances, par les mutuelles et unions régies par le livre II du code de la mutualité et par les institutions de prévoyance et unions régies par le titre III du livre IX du code de la sécurité sociale. 22
Article L. 442-6 Modifié par LOI n 2010-874 du 27 juillet 2010 - art. 14 (V) I.-Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : 1 D'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. Un tel avantage peut notamment consister en la participation, non justifiée par un intérêt commun et sans contrepartie proportionnée, au financement d'une opération d'animation commerciale, d'une acquisition ou d'un investissement, en particulier dans le cadre de la rénovation de magasins ou encore du rapprochement d'enseignes ou de centrales de référencement ou d'achat. Un tel avantage peut également consister en une globalisation artificielle des chiffres d'affaires ou en une demande d'alignement sur les conditions commerciales obtenues par d'autres clients 2 De soumettre ou de tenter de soumettre un parten aire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ; 3 D'obtenir ou de tenter d'obtenir un avantage, co ndition préalable à la passation de commandes, sans l'assortir d'un engagement écrit sur un volume d'achat proportionné et, le cas échéant, d'un service demandé par le fournisseur et ayant fait l'objet d'un accord écrit ; 4 D'obtenir ou de tenter d'obtenir, sous la menace d'une rupture brutale totale ou partielle des relations commerciales, des conditions manifestement abusives concernant les prix, les délais de paiement, les modalités de vente ou les services ne relevant pas des obligations d'achat et de vente ; 5 De rompre brutalement, même partiellement, une r elation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels. Lorsque la relation commerciale porte sur la fourniture de produits sous marque de distributeur, la durée minimale de préavis est double de celle qui serait applicable si le produit n'était pas fourni sous marque de distributeur. A défaut de tels accords, des arrêtés du ministre chargé de l'économie peuvent, pour chaque catégorie de produits, fixer, en tenant compte des usages du commerce, un délai minimum de préavis et encadrer les conditions de rupture des relations commerciales, notamment en fonction de leur durée. Les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d'inexécution par l'autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure. Lorsque la rupture de la relation commerciale résulte d'une mise en concurrence par enchères à distance, la durée minimale de préavis est double de celle résultant de l'application des dispositions du présent alinéa dans les cas où la durée du préavis initial est de moins de six mois, et d'au moins un an dans les autres cas ; 6 De participer directement ou indirectement à la violation de l'interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive exempté au titre des règles applicables du droit de la concurrence ; 7 De soumettre un partenaire à des conditions de r èglement qui ne respectent pas le plafond fixé au neuvième alinéa de l'article L. 441-6 ou qui sont manifestement abusives, compte tenu des bonnes pratiques et usages commerciaux, et s'écartent au détriment du créancier, sans raison objective, du délai indiqué au huitième alinéa de l'article L. 23