Demander systématiquement la réception des travaux et obtenir un P.V. de réception signé et daté CHAPITRE - I. Les précautions à prendre L'article 1792-6 du Code civil dispose que : «la réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserve. Elle intervient à la demande de la partie la plus diligente, soit à l'amiable, soit à défaut, judiciairement. Elle est en tout état de cause prononcée contradictoirement. La garantie de parfait achèvement, à laquelle l'entrepreneur est tenu pendant un délai d'un an à compter de la réception, s'étend à tous les désordres signalés par le maître de l'ouvrage, soit au moyen des réserves mentionnées au procès-verbal de réception, soit par voie de notification écrite pour ceux révélés postérieurement à la réception. Les délais nécessaires à l'exécution des travaux de réparation sont fixés d'un commun accord par le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur concerné. En l'absence d'un tel accord ou en cas d'inexécution dans le délai fixé, les travaux peuvent après mise en demeure restée infructueuse, être exécutés aux frais et risques de l'entrepreneur défaillant. L'exécution des travaux exigés au titre de la garantie de parfait achèvement est constaté d'un commun accord, ou à défaut, judiciairement. La garantie ne s'étend pas aux travaux nécessaires pour remédier aux effets de l'usure normale ou de l'usage.» Importance de la réception La réception, qu'elle soit prononcée avec ou sans réserve, est un acte très important et revêt une importance fondamentale puisque sa date d'effet : q arrête le cours des pénalités de retard, le cas échéant, q couvre les malfaçons et les défauts de conformité apparents s'ils n'ont pas fait l'objet de réserves, q entraîne le transfert au maître de l'ouvrage de la garde de l'ouvrage et des risques qui y sont liés, q rend exigible le solde des travaux, q constitue le point de départ de la garantie de parfait achèvement et des garanties légales (de bon fonctionnement et décennale), q constitue le point de départ du délai de restitution de la retenue de garantie ou de la libération de la caution qui la remplace. Si le maître de l'ouvrage ne veut pas prononcer la réception, l'entreprise peut la demander judiciairement 1. Pour éviter bien des problèmes, il est nécessaire d'obtenir la réception du maître de l'ouvrage, que celle-ci soit sans ou avec réserves. Mais, si celle-ci ne peut être obtenue, cette circonstance n'interdit pas que la réception puisse intervenir tacitement. A qui la demander? Au maître de l'ouvrage par lettre recommandée avec accusé de réception, avec copie au maître d'œuvre s'il existe 2. Réceptionner les travaux n'exige pas forcément que l'ouvrage soit parfaitement achevé. De menues finitions ou même des imperfections ne sont pas un obstacle à la réception, qui dans ce cas est prononcée avec réserves. Brochure : «- Réception de travaux» - SEBTP. Modèle de demande en Annexe et sur le La réception est prononcée avec ou sans réserve Elle est le plus souvent prononcée avec réserves qui sont alors mentionnées dans le procès-verbal de réception Les délais nécessaires à l'exécution des travaux de réparation doivent être fixés d'un commun accord avec le maître de l'ouvrage 3. En l'absence d'un tel accord, ou en cas d'inexécution dans le délai, le maître de l'ouvrage est autorisé après mise en demeure restée infructueuse, à faire exécuter les travaux visant à satisfaire les réserves, aux frais et risques de l'entreprise. Si certaines réserves sont injustifiées, l entreprise dispose d un délai de vingt jours après la notification du procès verbal pour les contester, elle doit exiger un procès verbal de levée des réserves. 25 Trop souvent, la réception n'est pas prononcée alors que l obtention d un procèsverbal de réception éviterait bien des difficultés.
CHAPITRE - I. Les précautions à prendre Brochure : «- Réception de travaux» - SEBTP. Modèle de demande en Annexe et sur le En cas de sous-traitance, le sous-traitant demande la réception à l'entrepreneur principal et doit obtenir de lui un procès verbal signé et daté et exiger un procès verbal de levée des réserves. Obtenir du maître de l'ouvrage un décompte général signé par lui Le décompte général établi sur la base du mémoire définitif présenté par l'entrepreneur est un document fondamental : il précise l'ensemble des sommes revenant à l'entrepreneur au titre du marché et constitue, ainsi, un bilan financier de l'opération. Il appartient au maître d'œuvre de préparer ce décompte et de le faire signer par le maître de l'ouvrage puis de le communiquer pour acceptation à l'entrepreneur dans les 45 jours suivant la réception par le maître d'œuvre du mémoire définitif établi par l'entrepreneur (voir précaution : «Facturer rapidement, situation mensuelle et mémoire définitif») 4. Si l entrepreneur est d accord sur les énonciations, notamment financières du décompte général, il est indispensable qu il le signe et en avise simultanément le maître d œuvre et le maître de l ouvrage. L'arrêt définitif des comptes du marché sera ainsi prononcé et aucune contestation ni demande de remboursement de part et d'autre ne pourront être admise 6. A l'inverse, si l'entrepreneur n'est pas d'accord sur les énonciations du décompte général, il doit impérativement présenter ses observations par écrit dans les 30 jours de la notification du décompte général. Sinon il est forclos et ne peut élever ultérieurement de réclamation. 7 Récupérer la retenue de garantie ou lever la caution Trop souvent les entreprises négligent de se faire restituer leur retenue de garantie 5 ou de faire constater que la caution bancaire qui la remplace est devenue caduque. Cela peut poser des problèmes de trésorerie non négligeables. 1 Norme AFNOR NF P 03.001 - Article 27.3 2 Norme AFNOR NF P 03.001 - Article 17.2.1. 1 Norme AFNOR NF P 03.001 - Article 17.2.5.2 - Code civil article 1792.6, alinéa 3. 2 Norme AFNOR NF P 03.001 - Article 19.6.2 3 N.C Proc.Civ. - Article 1269 4 Norme AFNOR NF P 03.001 - Article 19.6.3 5 Loi n 71-584 du 16 juillet 1971 modifiée (J.O. des 17.07.1971 et 28.12.1972) jointe en annexe à la présente brochure. Caractéristiques de la retenue de garantie Il faut savoir que : q la retenue de garantie ne s applique que si elle est prévue au contrat, q son montant ne peut être supérieur à 5 % du montant du marché. Elle est destinée à satisfaire exclusivement aux réserves formulées par le maître de l ouvrage lors de la réception de l ouvrage, q la retenue de garantie ou la caution qui la remplace est libérée automatiquement un an après la date de la réception -avec ou sans réserves- sauf opposition motivée du maître de l ouvrage, au consignataire de la retenue ou à la caution (banque) dans ce délai. Il résulte de ces dispositions que si, à l'expiration de l'année qui suit la réception, aucune opposition n'a été notifiée par le maître de l'ouvrage à la banque ou au consignataire, l'engagement de la caution prend fin automatiquement, par la seule survenance de la date ainsi déterminée par la loi (Cass. Civ. 3 e, 15 avril 1980, Bull. Cass. n 74, p. 54). Il en est ainsi même si le maître de l'ouvrage n'a pas manifesté formellement son intention de libérer la caution en donnant mainlevée. L opposition abusive à la restitution de la retenue L article 2 de la loi du 16 juillet 1971 précise : «L opposition abusive entraîne la condamnation de l opposant à des dommages-intérêts». Il ressort de cette disposition que la loi considère que l opposition abusive à la libération de la caution ou à la restitution de la retenue de garantie expose son auteur à une réparation civile. 26
Si le maître de l ouvrage ne signifie pas son opposition motivée par lettre recommandée et ne rembourse pas les sommes consignées, l entrepreneur a intérêt à réclamer le paiement desdites sommes, car la date de la lettre recommandée sera le point de départ des intérêts qui pourront courir sur les sommes consignées jusqu à leur paiement (Cass. Civ. 3 e, 13 avril 1988). Le point de départ du délai d'un an au terme duquel la caution est libérée est la réception des travaux prononcée par le maître de l'ouvrage. Lorsqu'un procès-verbal de réception a été établi, la preuve d'une date certaine peut être facilement apportée. Il en est de même si la réception a été prononcée par voie judiciaire. Mais, il en va tout autrement lorsque la réception n'a pas été formalisée par un écrit, l'entreprise éprouvant les plus grandes difficultés pour faire libérer la caution. D'où l'utilité de réclamer dans tous les cas au maître de l'ouvrage qui le signe et au maître d'œuvre qui l'établit en général, un procès-verbal écrit de réception. En effet, les établissements bancaires demandent d'être assurés de façon certaine que soient bien réunies les conditions qui les autorisent réglementairement et contractuellement à mettre fin à la garantie qu'ils ont délivrée. A cet effet, ils réclament souvent soit le procès-verbal de réception, soit la restitution de l'acte original de caution qui est en possession du maître de l'ouvrage. Le cas du sous-traitant La loi du 16 juillet 1971 régissant la retenue de garantie dans les marchés s applique également au sous-traitant. Le problème de la date certaine se retrouve pour la libération de la caution fournie par le sous-traitant à son entrepreneur principal. Le traitement de ce problème peut être effectué au niveau des contrats-types professionnels de sous-traitance, ces contrats prévoient notamment que : «la réception des travaux est simultanée pour toutes les entreprises et coïncide avec la réception prononcée par le maître de l'ouvrage à l'égard de l'entrepreneur principal. L'entrepreneur principal transmet une copie du procès-verbal de réception au soustraitant». Voir le modèle de procès-verbal de réception en annexe et sur le Voir les contrats de soustraitance diffusés par la SEBTP (dont les conditions générales ont été établies par les différentes organisations professionnelles : FFB, FNTP, EGF BTP, CAPEB, SNSO, etc. et approuvées par le ministère en janvier 2005). Il est indispensable d obtenir le procèsverbal de réception. CHAPITRE - I. Les précautions à prendre 27
CHAPITRE - II. Les moyens de recouvrement Premier incident Le client ne paie pas : plusieurs moyens de recouvrement sont disponibles avec ou sans avocat. Voir le modèle de lettre en annexe et sur le Le client peut solliciter un délai de paiement. L'entreprise peut l'accepter ou non en fonction des circonstances, mais jamais par écrit pour réserver l'avenir. Les simples relances Une situation mensuelle n'est réglée que partiellement ou pas du tout. Un incident de paiement n'est pas, en soi, le signe d'une défaillance irrémédiable ; c'est un signe d'alarme qui doit inciter à la vigilance. L'entreprise doit alors poser des questions précises au client afin d'obtenir le maximum de renseignements sur sa situation financière. Les réponses du client permettront de se faire une opinion. Si la situation financière du maître de l'ouvrage n'est pas irrémédiablement compromise, cela implique qu'il existe des chances raisonnables d'être payé malgré un certain retard, dont la durée a été indiquée par le client. Il est recommandé : q de passer un simple appel téléphonique juste après l'échéance de la dette, car il est d'autant plus difficile d'obtenir un règlement que le retard est plus important, q d adresser une lettre courtoise mais ferme rappelant, de façon précise, l'objet de la réclamation, et notamment la somme demandée et sa cause. La mise en demeure Suivant les circonstances, une semaine après la première lettre restée sans effet, une seconde lettre constituant mise en demeure de payer est vivement conseillée. Cette mise en demeure est très importante car : q elle détermine le montant de la somme due, q elle conditionne la validité de l'arrêt des travaux, q elle fixe le point de départ des intérêts moratoires qu'ils soient ou non prévus contractuellement 1. La sommation de payer Ce n'est ni plus ni moins que la mise en demeure qui précède, mais qui est plus impressionnante car faite par un huissier, officier ministériel. Son coût est actuellement de l'ordre de 100 à 150. L'action directe du sous-traitant En cas d'impayé de la part de l'entreprise principale, la loi du 31 décembre 1975 donne au sous-traitant un moyen de recours subsidiaire permettant éventuellement le paiement des sommes dues. 1 Code civil - Article 1153. La procédure q Le sous-traitant met en demeure l'entreprise principale de payer en se référant expressément aux articles 12 et 13 de la loi de 1975. 28
q Le même jour, il envoie copie de cette mise en demeure au maître de l'ouvrage. Celuici doit alors bloquer les fonds en sa possession, dans la limite des sommes réclamées. q Si la mise en demeure reste sans effet pendant plus de 30 jours, le sous-traitant demande directement le paiement au maître de l'ouvrage. q L'action directe ne peut être exercée que si le maître de l'ouvrage est une personne privée (particulier, commerçant ). Les conditions tenant à l'acceptation et à l'agrément Le sous-traitant qui revendique le bénéfice de l'action directe doit avoir été préalablement accepté et ses conditions de paiement agrées par le maître de l'ouvrage. Cependant, seul le maître de l'ouvrage pourrait le cas échéant, opposer le défaut d'acceptation et/ou d'agrément ; ni l'entreprise principale, ni les créanciers de celle-ci, ni éventuellement l'administrateur judiciaire ou le liquidateur ne peuvent soulever l'éventuel défaut d'acceptation ou d'agrément pour faire échec à l'action directe 1. Voir modèles de lettre de mise en demeure de l'entrepreneur principal et d'envoi au maître de l'ouvrage en annexes et sur le CHAPITRE -II. Les moyens de recouvrement L'assiette de l'action directe L'action directe concerne toutes les sommes dues par le maître de l'ouvrage à l'entrepreneur principal, au jour de la réception de la copie de mise en demeure adressée à ce dernier. Ce n'est donc pas le décompte général et définitif du marché principal qui détermine le montant exigible, mais bien le solde dû à la date précitée. De son côté, le sous-traitant doit être en possession d'une créance certaine. Si l'assiette des sommes disponibles ne permet pas de désintéresser tous les sous-traitants ayant exercé l'action directe, la répartition se fera au prorata de ce qui est dû à chacun. En cas de dépôt de bilan de l'entrepreneur principal Il est préférable d'adresser également une lettre de mise en demeure (avec copie au maître de l'ouvrage) à l'administrateur ou au liquidateur judiciaire de l'entrepreneur principal. Par ailleurs, le sous-traitant a intérêt à déclarer également sa créance au passif de l'entreprise principale, sous réserve de ses droits à l'action directe. Conseils pratiques Le sous-traitant a intérêt à prendre contact très rapidement avec le maître de l'ouvrage pour lui expliquer : q que l'action directe n'a aucun caractère contentieux à son encontre, q qu'il ne s'agit en aucun cas de lui faire payer plus que ce qu'il ne doit à l'entreprise principale, q que ni l'entreprise principale (ou son administrateur), ni ses créanciers ne peuvent s'opposer à l'exercice de l'action directe, q que le paiement ainsi accordé au sous-traitant permettra le cas échéant une reprise rapide des travaux. Voir modèle de déclaration de créance dans le Mémento du sous-traitant disponible auprès de votre fédération départementale du bâtiment. Le ralentissement et l'arrêt des travaux Le marché de travaux est un contrat dans lequel chaque partie est à la fois débiteur (pour l'entreprise : exécuter des travaux, pour le maître d'ouvrage : payer) et créancier (obtenir paiement de ses prestations, se faire délivrer des ouvrages conformes). Aussi, dès lors que l'une des parties ne satisfait pas à ses obligations, l'autre partie peut-elle être fondée à suspendre l'exécution des siennes (exception «non adimpleti contractus»). Conditions et formes à respecter pour arrêter les travaux Le marché fait référence à la norme AFNOR NF P 03-001 (édition décembre 2000) Les conditions dans lesquelles l'entreprise est en droit d'arrêter ses travaux en cas de défaut de paiement imputable au maître d'ouvrage sont étroitement encadrées. L'entreprise ne peut suspendre les travaux qu'après mise en demeure assortie d'un délai minimum de 15 jours. Cependant, rien n'interdit à l'entreprise de ralentir notablement le rythme des travaux durant l'écoulement du délai. 1 Cass.Civ.ch.mixte 13.3.1981. 29
CHAPITRE -II. Les moyens de recouvrement 1 Par exemple : «en cas de suspension des travaux, soit à l'initiative du maître d'ouvrage, soit à l'initiative de l'entreprise pour cause de non paiement ou toute autre cause qui ne lui serait pas imputable, les risques afférents aux ouvrages réalisés, ainsi que la garde du chantier, seront transférés, du jour de la suspension et pendant toute sa durée, au maître d'ouvrage, qui en supportera toutes les conséquences dommageables». Le marché ne fait pas référence à la norme AFNOR NF P 03-001 Dans le cas où le marché serait régi par des dispositions autres que celles du CCAG-type marché privé, il convient de se référer aux stipulations contractuelles convenues, relatives aux modalités offertes -ou imposées- à l'entreprise souhaitant suspendre ses prestations pour défaut de paiement. En l absence de stipulations contractuelles, il est admis que le cocontractant opposant l'exception «non adimpleti contractus» n'est pas tenu à mise en demeure préalable. Elle doit être cependant systématiquement conseillée afin de préserver la bonne foi et la sécurité juridique de l'entreprise. Attention au transfert de la garde du chantier! L'interruption des travaux pose inévitablement le problème de la garde des ouvrages déjà édifiés, dont la responsabilité incombe en principe à l'entreprise jusqu'au jour de la réception. Afin de décharger l'entreprise, il est impératif : q soit de faire dresser, à l'occasion de l'arrêt des travaux, un constat contradictoire qui, valant réception, opérera contractuellement le transfert de la garde juridique du chantier sur la tête du maître d'ouvrage, q soit de mettre en demeure le maître d'ouvrage de recevoir les ouvrages réalisés. Une telle mise en demeure entraîne en effet automatiquement le transfert des risques. Enfin, les règles relatives à la réception n'étant pas d'ordre public, il est toujours possible d'y déroger et d'organiser contractuellement les modalités de la réception. Aussi, à titre préventif, l'entreprise a-t-elle, à notre sens, la faculté d'insérer systématiquement dans ses marchés une stipulation expresse prévoyant le transfert automatique de la garde juridique du chantier en cas d'interruption des travaux pour une cause qui ne lui serait pas imputable 1. Procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire du maître de l ouvrage Rappelons trois dispositions essentielles de la loi «Sauvegarde des entreprises» n 2005.845 du 26 juillet 2005 entrée en vigeur le 1 er janvier 2006 (codifiée dans le Code de commerce). q l'article L 622-7 du Code de commerce, qui interdit le paiement des créances antérieures au jugement d'ouverture de la procédure, le créancier n'étant autorisé qu'à les déclarer (sous peine d'extinction), q l'article L 622-13 du Code de commerce, qui oblige le cocontractant à poursuivre l'exécution des contrats en cours malgré le non respect de ses obligations par le débiteur, en laissant au seul administrateur judiciaire la faculté de les résilier. Toutefois, les paiements doivent alors être effectués au comptant, sauf pour le cocontractant à accorder des délais de paiement. S'agissant en particulier de contrats à exécution ou paiement échelonnés dans le temps (marchés de travaux par exemple), l'administrateur doit y mettre fin s'il lui apparaît qu'il ne disposera pas des sommes nécessaires pour honorer le terme suivant. A défaut de paiement et d'accord du cocontractant pour poursuivre les relations contractuelles, le contrat est résilié de plein droit, q l'article L 622-17 du Code de commerce enfin, qui prévoit que les créances nées après le jugement d'ouverture doivent être payées à l'échéance. Il faut donc distinguer deux cas : q si le non paiement affecte des créances nées avant le prononcé du jugement, l'entreprise n'est pas fondée à en arguer pour suspendre l'exécution de ses prestations, q en revanche si le défaut de paiement concerne une créance née de la continuation du contrat en cours postérieurement au jugement d'ouverture, alors l'entreprise peut soulever le non respect de l'échéance contractuelle de paiement et invoquer la résiliation de plein droit du marché. Il ne paraît pas obligatoire de satisfaire aux conditions de forme éventuellement posées au contrat, ou prévues par la norme s'il y est fait référence : en effet, la loi de 1985 modifiée, d'ordre public, parle de résiliation de plein droit. 30