Étude en avant-première La CJCE adopte une solution inédite en matière de congé parental d'éducation - par H. Tissandier P. 21

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1 MERCREDI 24 FÉVRIER 2010 Le point sur L'article L du Code de la sécurité sociale et les professions civiles indépendantes en procédure collective - par C. Lebel Au fil des jours P. 02 EIRL : adoption du projet de loi par les députés P. 05 Sauvegarde de Thomson : arrêté du plan de sauvegarde P. 06 Dénouement de la «cession Dailly» à titre de garantie P. 07 Nouvelles règles de représentativité : défaut de candidature au premier tour des élections P. 08 Nette remise en cause du portage salarial P. 08 Une clause de clientèle peut cacher une clause de non-concurrence P. 09 Divorce d'époux ayant une double nationalité commune : compétence en application du règlement Bruxelles II bis Validité de la clause attributive de juridiction stipulée dans un contrat d'adhésion international Accident de la circulation : l'acceptation de l'assureur à une demande de la victime vaut transaction P. 10 P. 11 P. 12 Sécurité intérieure : adoption en première lecture par l'assemblée nationale P. 13 Publicité devant les juridictions pour mineurs : adoption en première lecture par les députés P. 14 Réalisation d'une faute caractérisée et connaissance du risque découlant de cette faute P. 15 Le fisc peut contester une écriture comptable pour refuser la déduction d'une aide financière P. 16 ISF : les revenus exemptés d'impôts par le droit communautaire P. 16 sont exclus du calcul du plafonnement Nouveau diplôme d'expertise comptable : la réforme entre en vigueur le 1er juillet 2010 P. 17 Question prioritaire de constitutionnalité : nouvelles mesures d'application P. 18 La montée en puissance des préfets de région P. 19 L'avant-projet de loi sur l'immigration déjà critiqué P. 19 Étude en avant-première La CJCE adopte une solution inédite en matière de congé parental d'éducation - par H. Tissandier P. 21 1

2 Le point sur L'article L du Code de la sécurité sociale et les professions civiles indépendantes en procédure collective Par Christine Lebel, Maître de conférences HDR à la Faculté de Droit de Nancy, Membre du CRDP, (Nancy-Université) L'application conjuguée du droit des entreprises en difficulté et de la réglementation de la Sécurité sociale soulève une difficulté à propos de la mise en œuvre de l'alinéa 7 de l'article L du Code de la sécurité sociale. Pour la Cour de cassation, les débiteurs en nom propre, qui ne sont ni commerçant, ni artisan et qui sont soumis à une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires, ne peuvent bénéficier de la remise des pénalités, des majorations de retard ou des frais de poursuites dus à la date du jugement d'ouverture de la procédure collective. L ordonnance n du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté est parue moins de trois ans après l entrée en vigueur de la loi n de sauvegarde des entreprises en difficulté du 26 juillet On pouvait imaginer la matière désormais expurgée de toutes les scories de rédaction. C était peut être rêver de règles de droit parfaites, car certaines problématiques demeurent. Les dispositions du Code de la sécurité sociale n ont pas été modifiées par l ordonnance n du 18 décembre contrairement au Code du travail ou au Code général des impôts (art 167 Ord. n du 18 décembre 2008). La coordination de cette matière avec le droit des entreprises en difficultés n est pas sans soulever certaines difficultés 1. Le champ d application de l article L du Code de la sécurité sociale L application conjuguée du droit des entreprises en difficulté et de la réglementation de la Sécurité sociale soulève une difficulté à propos de la mise en oeuvre de l alinéa 7 de l article L du Code de la sécurité sociale. Ce texte indique que, en cas de procédure de sauvegarde ou de redressement ou de liquidation judiciaire, les pénalités, les majorations de retard et les frais de poursuites dus, en cas de non-paiement des cotisations sociales par le redevable à la date du jugement d ouverture, sont remis. Par ailleurs, l alinéa premier de cette disposition vise les créances privilégiées dues par un commerçant, un artisan ou une personne morale de droit privé même non commerçante. Ainsi, les débiteurs en nom propre, qui ne sont ni commerçant, ni artisan et qui sont soumis à une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires, ne peuvent bénéficier de la remise des pénalités, des majorations de retard ou des frais de poursuites dus à la date du jugement d ouverture de la procédure collective. 2. La problématique et les solutions jurisprudentielles À plusieurs reprises, les juridictions du fond ont été saisies à propos de l application de l article L CSS à des débiteurs, membres d une profession civile indépendante, soumis à une procédure collective (Paris, 15 mai 2008, RG n 07/19567 ; Paris, 9 sept. 2008, RG n 07/22003 ; Douai, 23 oct. 2008, RG n 08/00592 ; Paris, 12 nov. 2008, RG n 08/04463 ; Paris 25 nov. 2008, RG n 08/08187 ; Douai 11 déc. 2008, RG n 07/04591 ; Paris 15 janv. 2009, RG n 08/04024 ; Lyon 12 mars 2009, RG n 08/03445 ; Grenoble, 7 mai 2009, RG n 07/04402 ; Bastia, 10 juin 2009, RG n 08/00987 ; Nîmes 22 juin 2009, RG n 07/04474).. L article L CSS n a pas fait l objet d une modification corrélative à l entrée en vigueur de la loi du 26 juillet L artisan a été ajouté parmi la liste limitative des employeurs qualifiés de redevable par l ordonnance n du 8 décembre Ce texte a également ajouté la référence à 2

3 la procédure de sauvegarde. Par conséquent, le débiteur, membre d une profession libérale, ne peut bénéficier de la remise énoncée à l article L CSS car il n est ni commerçant, ni artisan, pas plus qu il n est une personne morale de droit privé, alors qu il est un professionnel éligible aux procédures collectives depuis le 1er janvier Rares sont les cours d'appel qui ont statué en sens inverse. On relève toutefois que la Cour d appel de Chambéry a rendu, le 8 juillet 2008, un arrêt (RG n 07/19567) favorable au professionnel, sur l appel formé par une caisse de retraite et de prévoyance à propos d une ordonnance rendue par un jugecommissaire qui a admis sa créance principale et a rejeté la demande d admission au titre des majorations de retard et des frais de poursuite au passif du redressement judiciaire d une infirmière libérale. La cour d appel a précisé que le juge-commissaire a «par une exacte analyse dit que la remise automatique des majorations de retard et frais de poursuites en cas d ouverture d une procédure collective prévue par l article L du Code de la sécurité sociale était générale et bénéficiait au débiteur exerçant une activité libérale, en l absence de dispositions expresse restreignant le champ d application de cet alinéa, sans rapport avec les autres alinéas de l article L 243-5, aux débiteurs exerçant les activités définies au premier alinéa.». La cour d'appel de Poitiers vient de rendre, le 23 février 2010, une décision analogue (2 e ch. civ., RG n 08/04081). Or, la Cour de cassation vient de censurer l analyse dualiste de l article L CSS selon laquelle le septième alinéa aurait un champ d application distinct des autres parties de ce texte, d abord par un arrêt du 15 décembre 2009, rendu par la chambre commerciale (pourvoi n , arrêt 1186, F-D), puis par un arrêt du 14 janvier 2010, rendu par la deuxième chambre civile pourvoi n , arrêt n 67, F-P+B, D AJ 265, obs. A. Lienhard). Elle indique qu en considérant que la remise automatique des majorations de retard et frais de poursuite en cas d ouverture d une procédure collective prévue par l article L CSS est générale, la cour d appel a violé ce texte. La solution n est pas nouvelle, elle avait déjà été formulée par deux arrêts de rejet de la deuxième chambre civile, le 12 février 2009 (Civ. 2e, 12 février 2009, pourvoi n , arrêt n 256 FS-D et pourvoi n , arrêt n 257 FS-D, D AJ 1085 ; Gaz. Pal avr. 2009, p. 28, obs. Roussel Galle ; LEDEN, avr. 2009, p. 1, obs. F.-X. Lucas ; V. aussi Civ. 2 e, 4 févr. 2010, pourvoi n ). 3. Analyse de la position de la Cour de cassation La lecture de ces décisions pourrait faire penser que les débiteurs exerçant en nom propre une profession civile indépendante ne peuvent bénéficier des dispositions de l alinéa 7 de l article L CSS. Par conséquent, les pénalités, majorations de retard et frais de poursuite dus à la date du jugement d ouverture ne sont pas remises et doivent être intégrés dans le montant de la créance totale de l organisme de sécurité sociale. Arrêter ici l analyse conduirait à avoir un point de vue incomplet de la réelle problématique induite par ce texte, car elle ne se limite pas à une question de remise d accessoires à la créance principale. L article L CSS fait partie de la réglementation des ressources du régime général de sécurité sociale. Dans ces conditions, le débiteur ou redevable est un employeur collectant la part salariale des cotisations de ses salariés, augmentée de la quote-part patronale. Il doit reverser ces sommes à l organisme collecteur, en l occurrence l Urssaf. Replacer dans son contexte, ce texte ne concerne absolument pas les créances de cotisations dues par les membres des professions libérales à leur caisse de retraite personnelle, ce qui était le cas pour chacune des affaires jugées depuis Ainsi, au-delà de la question de la remise ou non des frais annexes pour non-paiement de cotisations sociales, les débiteurs sont intervenus en qualité de cotisant à titre personnel et non en qualité d employeur ou redevable. Par conséquent, les débiteurs malchanceux sont hors champ d application de l article L du CSS pour deux raisons. D une part, les cotisations litigieuses ne correspondent pas à celles visées par le texte. D autre part, les débiteurs ne figurent pas dans la liste des employeurs qualifiés de redevables. Dans ces conditions, leur demande doit être écartée, même si on peut regretter que cette argumentation ne figure dans aucune décision du fond citée. Il n y a donc pas techniquement de discrimination puisque les débiteurs ne remplissent pas les conditions de mise en œuvre du texte. 4. Ne confondez pas régime général et régimes spéciaux de sécurité sociale! L article L ne vise pas les professions civiles indépendantes parmi les redevables. On peut alors regretter que le droit de la sécurité sociale ne les considère pas comme des employeurs comme les autres, autrement dit que les membres de ces professions ne soient pas réellement à la tête d une entreprise. En contrepartie, le non-paiement de cotisations sociales, de majorations et de pénalités de retard, ne donne pas lieu à l inscription d un privilège sur un registre public tenu au greffe du tribunal de grande instance (art L et L 243-5, al 1er CSS). Aucune publicité n est faite à propos de l existence d éventuelles difficultés de trésorerie pour ces débiteurs, contrairement à ce que le législateur a imposé aux redevables visés à l article L depuis la loi du 10 juin Auparavant, le caractère occulte de ce privilège de la sécurité sociale avait été dénoncé au motif qu il ne permettait pas aux créanciers des débiteurs de connaître la réalité de la situation financière de l entreprise. Pour cette raison, la publicité a été imposée par l article L 3

4 Cette obligation est présentée comme un outil de prévention des difficultés des entreprises. Par conséquent, les entreprises civiles indépendantes ne peuvent en bénéficier. Tout ceci est fort regrettable ; il est alors possible d entendre le refrain de la rupture d égalité en fond sonore. Au-delà des créances de cotisation en leur qualité d employeur, les membres des professions civiles indépendantes autres que les artisans continuent à bénéficier de la remise automatique des majorations et frais de poursuite en cas d ouverture d une procédure collective à leur encontre pour les créances de cotisations sociales personnelles de retraite et de prévoyance (assurance vieillesse). Par conséquent, il ne s agit plus d évoquer une quelconque discrimination, on est alors en présence d une demande nouvelle, car les cotisation à l origine de ces majorations et frais de poursuite ne dépendent pas du régime général des salariés, mais des différents régimes spéciaux obligatoires auxquels sont affiliés ces débiteurs. En conclusion, il paraît souhaitable que, lors d une prochaine modification de la formulation de l alinéa 7 de l article L CSS, on ajoute, parmi les redevables, les professions civiles indépendante, demande que l on retrouve formalisée dans la mesure n 32 du Rapport Longuet remis le 21 janvier 2010 à Monsieur Novelli. Quant à la demande formulée par les débiteurs dans le cadre des recours exercés contre les décisions d admission de leurs créances personnelles au régime vieillesse des travailleurs indépendants et relative à une remise automatique, il semble que cette question ne soit pas encore d actualité, mais en droit des entreprises en difficulté, il ne faut rien préjuger, la prochaine réforme n est jamais très loin! 4

5 Au fil des jours EIRL : adoption du projet de loi par les députés Projet de loi relatif à l'entrepreneur à responsabilité limitée L'Assemblée nationale a adopté, en première lecture, le 17 février 2010, le projet de loi relatif à l'entrepreneur à responsabilité limitée. Plusieurs modifications ont été apportés au projet de loi (V. D Act. Lég. 252, V. «Entreprise individuelle à responsabilité limitée : naissance du patrimoine d'affectation», Lettre Omnidroit, 3 févr. 2010, p. 5), dans le sens d'une plus grande souplesse et d'un moindre coût de l'entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL). Nous ne signalons ici que les plus importantes. Affectation des bénéfices de l'activité professionnelle. - Un amendement précise explicitement que l'entrepreneur peut décider des revenus qu'il affecte à son patrimoine personnel (art. L c. com.). Bien entendu, cette formule ne devrait pas faire obstacle aux sanctions prévues en cas de mauvaise gestion ou de fraude. Coût de la constitution de l'eirl. - Est désormais prévu l'encadrement par décret du tarif des formalités de dépôt de la déclaration constitutive et des autres formalités de dépôt au registre de publicité, notamment des comptes annuels. Par ailleurs, les députés ont opté pour le remplacement du recours au commissaire aux apports par un commissaire aux comptes ou encore par l'expertcomptable, qui est l'interlocuteur habituel de l'entrepreneur et dont les prestations sont habituellement moins onéreuses. Évaluation du patrimoine affectée. - L'Assemblée nationale a tenu à préciser que la responsabilité de l'entrepreneur du fait de la valorisation se limite à une éventuelle surestimation et à limiter cette responsabilité dans la durée (5 ans), comme cela est le cas pour les sociétés. Opposabilité de la déclaration d'affectation. - Contrairement à ce que prévoyait le projet de loi, et à l'inverse aussi de la règle en vigueur s'agissant de la déclaration d'insaisissabilité, il résulte d'un amendement, adopté contre l'avis du gouvernement, que la déclaration d'affectation est opposable à l'ensemble des créanciers, y compris à ceux dont les droits sont nés antérieurement à son enregistrement. Responsabilité sur la totalité des biens. - Le projet ne prévoyait la responsabilité de l'entrepreneur sur la totalité de son patrimoine qu'en cas de fraude ; un amendement a étendu la levée de la limitation du droit de gage des créanciers au cas de manquement grave aux règles qui concernent la composition du patrimoine affecté ou la comptabilité autonome. Décès de l'entrepreneur. - Le décès ne donne pas lieu à liquidation du patrimoine affecté lorsqu'un héritier ou un ayant droit de l'entrepreneur individuel décédé, sous réserve du respect des dispositions successorales, reprend la déclaration constitutive d'affectation dans un délai de six mois à compter de la date du décès (V. art. L A). Cession ou apport en société du patrimoine affecté. - L'entrepreneur individuel à responsabilité limitée peut céder à titre onéreux ou apporter en société l'intégralité de son patrimoine affecté et en transférer la propriété dans certaines conditions prévues, sans procéder à sa liquidation (V. art. L B). Maintien de l'option pour l'impôt sur les sociétés. - Ce fut le point le plus discuté. Pour certains députés, «le seul intérêt d'une assimilation à une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) est la possibilité d'opter pour l'impôt sur les sociétés, alors qu'il n'y a aucun motif légitime de permettre une option à l'impôt sur les sociétés en l'absence de société puisque l'eirl n'a pas de personnalité morale». Aussi Gilles Carrez et Pierre Méhaignerie ont-ils proposé un amendement de repli, suggérant au moins, en cas de maintien de l'option fiscale, de durcir la clause anti-abus prévue, qu'ils jugent «trop souple». Celle-ci prévoit que la part des revenus dépassant 10 % du patrimoine professionnel ou 10 % du bénéfice soit assujettie aux cotisations sociales. L'amendement visait à ce que la référence à la limite de 10 % des bénéfices lorsqu'elle est supérieure au seuil de 10 % de la valeur du patrimoine, soit être supprimée, pour limiter l'optimisation sociale, estimant qu'«un seuil de rentabilité du patrimoine de 10 % est déjà un seuil élevé qui privera la sécurité sociale de recettes sur des sommes qui en pratique seront le fruit du travail de l'entrepreneur et auraient donc dû être chargées» (V. Les Échos, 17 févr. 2010). Mais l'amendement, auquel le gouvernement s'est opposé, a été repoussé. Garanties bancaires. - Une modification de l'article L du code monétaire et financier conduit, notamment, à limiter les garanties personnelles à la part du concours financier non garantie par un autre établissement de crédit, une entreprise d'assurance ou une société de caution mutuelle. Ordonnance d'adaptation. - L'habilitation du gouvernement à prendre, par voie d'ordonnances, 5

6 dans un délai de neuf mois à compter de la publication de loi, les dispositions d'adaptation à l'eirl est étendue, notamment, au droit des procédures civiles d'exécution et aux règles applicables au surendettement des particuliers. Il s'agit là, selon le secrétaire d'état Hervé Novelli, de permettre à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée d'accéder au surendettement en cas d'insolvabilité liée uniquement à son patrimoine personnel. Mais, dans l'hypothèse qui risque d'être fréquente d'une insolvabilité du patrimoine personnel consécutive à la cessation des paiements de l'eirl, qui entraînera, elle, un redressement ou une liquidation judiciaire, cette dualité de procédure d'insolvabilité risque de poser bien des problèmes. Création d'un nouvel indice de référence pour l'indexation des loyers du secteur tertiaire. - Par une sorte de cavalier, jugeant que l'indice du coût de la construction (ICC), qui sert de référence pour le calcul de certains loyers, est trop erratique et engendre une fluctuation importante des loyers des baux commerciaux, les députés ont créé un nouvel indice trimestrielle des loyers des activités tertiaires (ILAT), dans des conditions à fixer par décret. Sauvegarde de Thomson : arrêté du plan de sauvegarde T. com. Nanterre, 17 févr. 2010, n 2010L00346 Par un jugement du 17 février 2010, le tribunal de commerce de Nanterre vient d'arrêter le plan de sauvegarde de Thomson, dont la procédure avait été ouverte le 30 novembre Le jugement arrêtant le plan de sauvegarde de Technicolor SA, ex-thomson SA (Thomson) est intéressant à plusieurs titres. Tout d'abord par la célérité avec laquelle la procédure a été menée : ouverture de la procédure de sauvegarde par jugement du tribunal de commerce de Nanterre le 30 novembre 2009 (D AJ 2929, obs. A. Lienhard, V. «Ouverture d'une sauvegarde pour Thomson», Lettre Omnidroit, 9 déc. 2009, p. 5), arrêté du plan le 17 février 2010, soit dans un délai record de deux mois et demi. Cette célérité semble notamment résulter du fait que le plan de sauvegarde adopté a largement reflété les négociations intervenues entre la société Thomson et ses principaux créanciers avant l'ouverture de la procédure de sauvegarde. Si bien que cette procédure de sauvegarde peut s'apparenter à une procédure «prépackée» (F.- X. Lucas, Le plan de sauvegarde apprêté ou le prepackaged plan à la française, Cah. dr. entr. sept.-oct ). Autre intérêt : le jugement défriche plusieurs questions relatives au fonctionnement des comités de créanciers et de l'assemblée unique des obligataires. Sans doute constitue-t-il la première application de l'article R du code de commerce, qui régit les contestations des membres des comités de créanciers et de l'assemblée unique des obligataires. Conformément à ce texte, les contestations doivent être formées dans un délai de dix jours à compter du vote des comités de créanciers et de l'assemblée unique des obligataires. Elles sont, par ailleurs, tranchées dans le jugement arrêtant le plan (art. L c. com.). En l'espèce, le tribunal retient fort logiquement que, si les contestations formées dans ce délai de dix jours sont bien recevables, il n'en est pas de même de celle effectuée après expiration de ce délai, quand bien même aurait-elle été introduite par voie d'intervention volontaire principale. En outre, le tribunal rappelle qu'il résulte de l'article L du code de commerce que les créanciers obligataires sont invités individuellement à participer à l'assemblée unique des obligataires et qu'ils disposent d'un droit individuel de participer et de voter à cette assemblée. Ce dont il tire la conclusion que chaque obligataire a individuellement qualité pour exercer un recours contre le déroulement de cette assemblée, nonobstant le monopole accordé par l'article L du code de commerce au représentant de la masse. Mais la richesse de la décision porte sur le calcul des droits de vote au sein des comités de créanciers et de l'assemblée unique des obligataires. Dans cette affaire, les créanciers contestataires, porteurs de titres super-subordonnés (TSS) à durée indéterminée, soutenaient qu'ils avaient été indûment privés de leurs droits de vote au sein de l'assemblée unique des obligataires. Le montant de leurs droits de vote avait, en effet, été calculé sur la seule base de leurs droits à intérêts futurs, tels qu'évalués par expert, alors que, selon eux, ils auraient dû être admis à voter pour le montant nominal de leurs titres. Le tribunal constate que, d'une part, il serait illogique d'attribuer aux porteurs de TSS des droits de vote correspondant au nominal de leurs titres alors même que celui-ci, comptabilisé en quasifonds propres, n'est remboursable qu'en cas de liquidation de la société et à la condition préalable que tous les autres créanciers aient été intégralement remboursés, de sorte que le «montant» du nominal est indéterminable. D'autre part, le tribunal fait observer que le projet de plan ne prévoyait pas de modifier les conditions de remboursement de ce montant nominal et 6

7 n'affectait nullement le nominal de la créance : en d'autres termes, un créancier dont la créance n'est pas affectée par le projet de plan de sauvegarde n'a pas vocation à voter au sein des comités et de l'assemblée unique des obligataires puisqu'il n'a pas d'intérêt à voter dans un sens ou dans l'autre. Enfin, les juges font application de l'article L du code de commerce qui permet au tribunal de s'assurer que «les intérêts de tous les créanciers sont suffisamment protégés». Tout en estimant que le traitement réservé aux porteurs de TSS peut se justifier au regard d'un rapport d'expertise ordonné préalablement par le juge commissaire, le tribunal prend néanmoins l'initiative d'inviter les parties à tenter une conciliation sous son égide pour mettre fin au litige. Invitation à négocier qui devrait avoir peu d'effets pratiques dans la mesure où, le plan ayant été arrêté, il ne peut plus désormais être modifié que par un nouveau jugement suivant une nouvelle consultation des comités de créanciers et de l'assemblée des obligataires. Dénouement de la «cession Dailly» à titre de garantie Com. 9 févr. 2010, n La cession de créance effectuée à titre de garantie prend fin sans formalité particulière pour les sommes excédant la créance qui reste due à la banque cessionnaire par le cédant. La «cession Dailly» est un procédé utilisé pour réaliser des opérations d'escompte ou des cessions de créance à titre garantie. Dans cette seconde hypothèse, expressément prévue par l'article L du code monétaire et financier, la technique de la cession de créance est utilisée pour garantir le remboursement d'une autre créance, celle que détient le cessionnaire sur le cédant. Interviennent donc deux créances, la créance garantie et celle qui sert de garantie, cédée par voie de bordereau de cession de créances professionnelles, qu'il ne faut absolument pas confondre. La cession à titre de garantie est privilégiée à l'escompte lorsque le montant de la créance garantie n'est pas encore connu au moment de la constitution de la sûreté ou que son montant peut varier, ce qui est le cas, en particulier, lorsqu'il s'agit du solde débiteur d'un compte courant. Ce dont il s'ensuit que, lorsque le montant de la créance garantie est définitivement fixé, il peut être d'un montant très différent de la créance cédée par voie de bordereau Dailly. En pratique, ce second montant se révèle généralement moins élevé, le banquier cessionnaire ayant pris la précaution d'exiger la remise en garantie d'une créance d'un montant plus élevé que le montant prévisible du crédit consenti au cédant et garanti par la créance. En l'occurrence, le montant de la première créance s'élève à environ , celui de la seconde à environ Que se passe-t-il alors, lorsque, conformément à l'article L , le banquier cessionnaire a notifié la cession au débiteur cédé et que ce dernier doit alors se libérer entre les mains du banquier? Les juges du fond avaient estimé que le débiteur cédé ne peut se libérer valablement, et pour le montant intégral de la créance cédée, qu'entre les mains du cessionnaire, à charge, pour ce dernier, de restituer au cédant, la quote-part excédant le montant de la créance garantie. On peut comprendre cette obligation de restitution mise à la charge du banquier, à défaut de laquelle ce dernier s'enrichirait indûment au détriment de son débiteur. La Cour de cassation a d'ailleurs déjà admis une telle solution lorsque le prêt garanti avait été intégralement remboursé, la haute juridiction ayant estimé que la garantie avait alors «épuisé son objet» (Com. 22 nov. 2005, D AJ 3081, obs. Delpech ; RTD com , obs. Legeais ; JCP E n 14-15, obs. M. Cabrillac ; Defrénois , obs. Savaux ; RD bancaire et fin. 2006, n 16, obs. Cerles ; Banque et Droit, mars-avr. 2006, p. 67, obs. Bonneau). En même temps, la Cour de cassation a prolongé son raisonnement, en admettant que cette «rétrocession» s'opère «sans formalité particulière», pratiquement sans que les formalités de l'article 1690 du code civil relatif à la cession de créance de droit commun soient requises (Civ. 1 re, 19 sept. 2007, D AJ 162, obs. Delpech ; RTD com , obs. Legeais ; RTD civ , obs. Revet ; LPA 15 janv. 2008, p. 20, note Rakotovahiny ; Banque et droit nov.-déc , obs. Bonneau). Cela vaut lorsque la créance garantie par la créance cédée a été totalement remboursée, ou, comme dans l'espèce jugée en 2007, n'existe plus. Le présent arrêt considère que la solution vaut également, en toute logique, lorsque la créance garantie n'a pas été remboursée, en ce qui concerne la quote-part de la créance cédée par bordereau qui excède le montant de la créance garantie. Là où nous sommes moins convaincus, c'est lorsque la Cour de cassation semble en déduire que le débiteur-cédé, actionné en paiement de la créance cédée par bordereau par le banquier cessionnaire qui a notifié cette cession, ne sera pas tenu de payer à ce dernier la fraction de cette créance correspondant au crédit consenti par le cessionnaire au cédant garanti par la créance cédée par bordereau et qui n'a pas été remboursé. Il semble, en revanche, qu'il devra payer directement au cédant la quote-part excédant le montant de la créance garantie. Certes, si cette quote-part ne transite pas entre les mains du cessionnaire, qui ne l'aura pas perçue, cela épargnera à ce dernier 7

8 l'obligation de la restituer au cédant. Toutefois, en obligeant le débiteur cédé à ventiler ses paiements, la Cour de cassation introduit un facteur de complication qui risque même de se retourner contre lui, notamment s'il paye le cédant pour un montant trop élevé (il n'est, en effet, pas censé connaître le montant de la créance impayée du cessionnaire sur le cédant), et que ce dernier se trouve frappé d'une procédure collective. Il risque alors d'effectuer un paiement non libératoire au sens de l'article 1240 du code civil et, ainsi, d'être tenu de désintéresser à nouveau le cessionnaire. «Qui paye mal, paye deux fois». Nouvelles règles de représentativité : défaut de candidature au premier tour des élections Soc. 10 févr. 2010, n Des élections auxquelles aucune candidature n'a été présentée au premier tour ne permettent pas d'évaluer l'audience syndicale. Elles ne mettent pas fin à la période transitoire prévue par la loi du 20 août d'élections ayant donné lieu à un procès-verbal de carence, impliquant qu'aucune organisation syndicale n'a présenté de candidats au premier tour, ne met pas fin à la période transitoire prévue par les articles 11 et 13 de la loi du 20 août Il est vrai que ces deux articles font référence «aux résultats» des premières élections professionnelles organisées sous l'empire de la loi nouvelle de sorte que, en cas de carence, il n'y a pas de «résultats» et que les syndicats qui étaient représentatifs lors de l'entrée en application de la loi le restent. Mais pour combien de temps? A s'en tenir aux textes, ils le restent tant qu'aucun «résultat» électoral n'est obtenu dans l'entreprise. En d'autres termes, et même si la chose peut paraître peu probable, des syndicats représentatifs au jour de l'entrée en vigueur de la loi pourraient maintenir cet acquis et figer indéfiniment la situation en ne présentant aucun candidat au premier tour des élections professionnelles, se contentant d'intervenir de façon plus ou moins masquée au second. C'est probablement pour prévenir ce risque que l'arrêt fixe un terme à cette période transitoire en énonçant qu elle se termine en tout état de cause au plus tard quatre années après l'entrée en application de la loi, soit la durée d'un mandat électoral qui serait le «résultat» d'une élection obtenu le jour même de l'entrée en application de la loi nouvelle. En l occurrence, la solution aurait été la même, à notre sens, si les élections n avaient effectivement produit de «résultat», c'est-à-dire la proclamation d élus, qu au second tour. En l espèce, une partie du personnel d une société avait été transférée dans une autre société nouvellement créée. Le nouvel employeur avait organisé des élections professionnelles mais, aucun protocole n'ayant pu être conclu et aucun candidat ne s'étant présenté ni au premier tour fixé le 26 février 2009 ni au second tour, un procès-verbal de carence avait été dressé le 12 mars Un syndicat, affilié à une organisation représentative au plan national et interprofessionnel, avait alors désigné un salarié comme délégué syndical par lettre du 23 avril À l appui de sa demande d annulation de cette désignation, l employeur faisait valoir, en substance, que l invitation à la négociation du protocole, postérieure, en l occurrence à la publication de la loi du 20 août 2008, avait mis fin à la période transitoire. Les élections n ayant débouché sur rien en raison de l inertie syndicale, il convenait de tirer les conséquences de ce que le syndicat ne satisfaisait pas à la condition de score électoral prévue par l article L du Code du travail. Ne pouvant, de ce fait, être considéré comme représentatif dans l entreprise, il n était pas habilité à y désigner un délégué syndical. Rejetant cette thèse, la Cour de cassation juge au contraire que l'organisation dans l'entreprise Nette remise en cause du portage salarial Cour de cassation, communiqué Soc. 17 févr. 2010, n Soc. 17 févr. 2010, n En affirmant, dans deux arrêts du 17 février 2010, que les contrats de portage salarial étaient soumis aux règles d'ordre public du droit du travail, la chambre sociale fait perdre au portage salarial les avantages qui ont contribué à son essor au cours de ces dix dernières années. Le portage salarial a vu le jour dans les années 80 et a permis à des générations de salariés, ne trouvant plus d'emploi correspondant à leur compétence, de continuer à exercer une activité professionnelle sous statut salarié. 8

9 Tout d'abord assez contesté et considéré comme une forme de prêt de main-d'œuvre illicite, il présente l'originalité de concilier les avantages du salariat (protection sociale, chômage) et du travail indépendant : il permet à un actif qui trouve une ou plusieurs missions à accomplir pour le compte d'entreprises clientes de devenir le porté salarié d'une entreprise de portage faisant office d'intermédiaire. L'entreprise de portage encaisse les honoraires versés par les clients et en reverse une partie à son salarié sous forme de salaire, après retenue des frais de gestion et des cotisations sociales. En pratique, le salarié organise librement son travail, cherche lui-même ses clients, ce qui crée peu de contraintes et d'obligations pour l'entreprise de portage salarial. Contre toute attente, en juin 2008, cette pratique pourtant dérogatoire à la plupart des lois sociales est légalisée : en effet la loi n portant modernisation du marché du travail du 25 juin 2008 (JO, 26 juin) inscrit expressément au sein de l'article L du code du travail le portage salarial comme une des formes de prêt de main-d'œuvre à but lucratif autorisée. Depuis le 27 juin 2008, le portage salarial, tel qu'il est défini par la loi, ne peut donc plus être considéré comme un prêt de maind'œuvre illicite (C. trav., art. L ). La jurisprudence de la Cour de cassation, dans deux décisions récentes publiées sur le site de la Cour de cassation, met un coup d'arrêt radical au développement de ces pratiques. Ces arrêts devraient peser sur la réflexion des partenaires sociaux menée actuellement à l'occasion de la négociation d'un accord-cadre sur le portage salarial : alors que le code du travail définit le portage comme «un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l'entreprise de portage», la chambre sociale estime que «ces contrats sont soumis aux règles d'ordre public du droit du travail». Dans un premier arrêt, elle considère que la société de portage, en qualité d'employeur, est tenue de fournir du travail à son salarié. Elle n'est pas fondée à le licencier au motif qu'il est demeuré sans activité pendant deux mois, quand bien même il aurait souscrit l'engagement de rechercher ses missions et de les exécuter dans le respect des règles en vigueur dans son domaine d'activité (pourvoi n ). Dans le second cas (pourvoi n ), la Cour de cassation rappelle qu'il ne peut être dérogé par voie contractuelle à l'obligation d'indiquer dans le contrat de travail souscrit à temps partiel la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail et sa répartition entre les jours de la semaine ou du mois. Les juges du fond avaient refusé de requalifier en contrat à temps plein un contrat de travail prévoyant une durée de travail minimale symbolique, la durée réelle étant variable et dépendant de l'activité déployée par le salarié selon sa propre initiative. Selon eux, la charte de collaboration acceptée par le salarié le rendait autonome dans la gestion de son emploi du temps s'agissant des heures dépassant le minima horaire contractuel. La chambre sociale censure cette argumentation. Par ces deux arrêts, la Cour de cassation ne permet donc pas au portage salarial de déroger aux règles du contrat de travail. Ces décisions, rendues sous l'empire de la législation antérieure à la loi du 25 juin 2008, sont transposables à la législation actuelle. Une clause de clientèle peut cacher une clause de non-concurrence Soc. 3 févr. 2010, n Doit être requalifiée en clause de nonconcurrence la clause de clientèle qui interdit à un salarié de démarcher ou de détourner la clientèle de son ancien employeur, et ce, même si l'intéressé fait l'objet de sollicitations de la part des clients. Une comptable est embauchée par un contrat de travail contenant une clause de clientèle lui interdisant, en cas de cessation de son contrat de travail quelle qu'en soit la cause, d'entrer en contact directement ou indirectement, sous quelque mode que ce soit, avec les clients de son ancien employeur, et ce, même si elle fait l'objet de leur part de sollicitations spontanées. À la suite de son licenciement elle saisit la juridiction prud'homale. La cour d'appel requalifie la clause en clause de non-concurrence. Étant dépourvue de contrepartie financière, elle prononce la nullité de la clause et condamne l'ancien employeur au paiement de dommages-intérêts. L'employeur forme alors un pourvoi en cassation. Il prétend que la clause litigieuse : n'était pas une clause de non-concurrence mais une clause de clientèle car elle se bornait simplement à interdire au salarié de démarcher ou de détourner la clientèle de son employeur, quand bien même elle l'aurait sollicité spontanément ; ne faisait, en réalité, que contractualiser 9

10 l'obligation de loyauté inhérente au contrat de travail. Elle interdisait seulement au salarié de détourner les clients de son précédent employeur mais n'empêchait en aucun cas celui-ci de rechercher un emploi dans une société concurrente ou de créer lui-même une autre société. La Cour de cassation ne retient pas cette argumentation et rejette le pourvoi. Selon elle, il s'agissait au contraire d'une véritable clause de non-concurrence. Elle indique en effet qu'elle consistait en une interdiction générale, illimitée dans le temps comme dans l'espace, d'entrer en contact directement ou indirectement avec tous les clients de l'entreprise ou d'exploiter d'une quelconque façon la clientèle de cette société et non à une interdiction limitée aux clients du site sur lequel travaillait la salariée. Elle prononce la nullité de cette clause non seulement parce qu'elle était dépourvue de contrepartie financière mais aussi parce qu' elle restreignait considérablement la possibilité pour la salariée d'exercer une activité concurrente. Ce qui constituait par conséquent une atteinte illicite au principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle. Remarque : cet arrêt confirme l'importance du soin à apporter à la rédaction d'une clause insérée au contrat de travail. La dénomination indiquée par les parties ne lie pas les juges qui peuvent toujours requalifier la clause en cause pour tenir compte de la situation de fait. Divorce d'époux ayant une double nationalité commune : compétence en application du règlement Bruxelles II bis Civ. 1 re, 17 févr. 2010, n Les tribunaux des États membres dont les époux ont la double nationalité commune ont une égale compétence à connaître de leur divorce. ceux-ci ont une compétence concurrente. C'est ainsi que, dans cette affaire, l'application de l'article 3, 1, b, donnait une égale compétence aux tribunaux français et hongrois pour connaître du divorce de deux époux franco-hongrois. De fait, les juridictions de ces deux États ont toutes deux été saisies. Le juge hongrois a, le premier, prononcé le divorce. Le juge français a cependant refusé de reconnaître sa décision. L'article 3 ne donnant pas de précision quant à la détermination du tribunal compétent pour prononcer le divorce d'époux ayant une double nationalité commune, la Cour de cassation a saisi, par arrêt du 16 avril 2008, la Cour de justice des communautés européennes d'une question préjudicielle (Civ. 1 re, 16 avr. 2008, D AJ 1355, obs. Gallmeister ; ibid Pan. 832, obs. Serra et Williatte-Pellitteri). La CJCE s'est prononcée dans un arrêt du 16 juillet 2009 (CJCE 16 juill. 2009, affaire C-168/08, D AJ 2106, obs. Egéa ; AJ fam , obs. Boiché). Aux trois questions posées par la Cour de cassation, elle a répondu que la nationalité du for ne prime pas, qu'il ne convient pas davantage de retenir la nationalité la plus effective, et que les époux bénéficient véritablement d'une option. Dans le présent arrêt, la Cour de cassation, appliquant cette décision, ne pouvait donc que censurer les juges du fond qui avaient écarté la décision hongroise de divorce en ayant recours au critère de la nationalité la plus effective. Pour ceuxci, en effet, le lien avec le tribunal hongrois était «en réalité très fragile» et le litige ne présentait pas de «lien suffisant avec la juridiction hongroise». Au contraire, pour la Cour de cassation, la cour d'appel «ne pouvait écarter la décision étrangère pour un tel motif» et devait contrôler «les autres conditions de régularité internationale». Lorsque les époux possèdent une double nationalité commune, l'une et l'autre peuvent donc fonder une compétence en application de l'article 3, 1, b, du règlement Bruxelles II bis. Il y a donc, véritablement, compétence concurrente, sans que cette concurrence doive être éliminée en ayant recours au critère de la nationalité la plus effective. Si cette solution est respectueuse de l'esprit du règlement, qui tend à privilégier des compétences multiples et non hiérarchisées, elle risque cependant de favoriser le forum shopping. L'article 3, 1, b, du règlement n 2201/ 2003 du 27 novembre 2003, dit Bruxelles II bis, prévoit qu'en matière de divorce, sont notamment compétentes les juridictions de l'état membre de la nationalité commune des deux époux. Il en découle que, lorsque les époux ont tous deux la nationalité des deux mêmes États membres, les tribunaux de 10

11 Validité de la clause attributive de juridiction stipulée dans un contrat d'adhésion international Civ. 1 re, 17 févr. 2010, n La Cour de cassation valide une clause attributive de juridiction conclue dans un contrat d'adhésion à caractère international, bien qu'elle n'ait pas donné lieu à une acceptation écrite, dès lors qu'elle est conforme à un usage instauré entre les parties. Si les clauses attributives de juridiction sont regardées avec beaucoup de suspicion en droit interne, la jurisprudence les accueille avec davantage de bienveillance dans les relations internationales. Il s'agissait, en l'occurrence, d'un litige entre, d'une part, l'agence pour la sécurité de la navigation aérienne en Afrique et à Madagascar (ASECNA), établissement de droit public international dont le siège social est à Dakar et le siège administratif à Paris, dont la mission est d'assurer les services de contrôle aérien au dessus du continent africain et qui, ensuite, en facture le coût aux compagnies aériennes dont les avions survolent ce secteur, et d'autre part, une compagnie aérienne congolaise ainsi qu'une société belge se prétendant agent de cette compagnie. L'ASECNA a assigné ces deux sociétés en paiement de factures devant le tribunal de commerce de Paris, en vertu d'une clause attributive de juridiction donnant compétence à ce tribunal. Les deux sociétés ont contesté cette compétence, en formant un contredit, lequel a été rejeté à tous les stades de la procédure. Il est vrai que la validité de la clause - de manière peu convaincante, à notre avis, le présent arrêt raisonne en terme d'«opposabilité» de la clause, comme si les sociétés en cause n'étaient pas parties au contrat qui la contiennent - s'apprécie, dans un tel contexte, au regard de l'article 23 du règlement CE du 22 décembre 2000 (dit «Bruxelles I»), dès lors que l'une des parties au moins est domiciliée dans un État signataire et que la juridiction désignée est celle d'un État contractant (Civ. 1 re, 9 janv. 2007, Bull. civ. I, n 5, D AJ 314, obs. Delpech ; Rev. crit. DIP , note Ancel ; RTD com , obs. Delebecque ; CCC comm. 114, note Leveneur). Or, cet article 23 invite simplement le juge à «vérifier [le] consentement à la clause» de celui qui en conteste l'application (Com. 16 déc. 2008, D AJ 89, obs. Delpech ; ibid. Pan. 972, spéc. 977, obs. Kenfack ; ibid. Pan. 1557, spéc. 1565, obs. Jault-Seseke ; DMF , rapp. Potocki et note Delebecque ; JCP II , note Kenfack ; ainsi la clause figurant au dos de factures a été écartée, faute, pour l'une des parties au litige, d'avoir pu donner son consentement, V. Civ. 1 re, 23 janv. 2008, n , Bull. civ. I, n 17), sans pour autant exiger que cette clause obéisse à un formalisme imposé. En particulier, comme on le verra, un accord écrit des deux parties n'est pas exigé ad validitatem. En l'occurrence, la clause dont l'opposabilité a été constatée en vain figurait dans un contrat d'adhésion. Pour les juges du fond, dont la solution est pleinement validée par la Cour de cassation, il incombe aux compagnies aériennes qui souscrivent un contrat d'adhésion, de prendre connaissance des conditions qu'il renferme, en particulier de la clause attributive de juridiction, ces conditions étant, au reste, affichées dans les aéroports de la zone de contrôle de l'asecna et régulièrement adressées aux compagnies aériennes. Au surplus, compte tenu de l'ancienneté de leurs relations d'affaires avec l'asecna, les deux sociétés ne pouvaient soutenir ignorer la clause attributive de juridiction, reproduite sur chacune des factures adressées à ces dernières. Bien que la clause litigieuse n'ait pas fait l'objet d'une acceptation écrite et expresse, sa validité n'en est pas moins reconnue, compte tenu de son caractère notoire et habituel, dans les relations entre l'asecna et les compagnies aériennes. Précisément, elle répondait aux conditions de l'article 23 du règlement précité, qui se contente que celle-ci soit stipulée «sous une forme qui soit conforme aux habitudes que les parties ont établies entre elles, ou dans le commerce international, sous une forme qui soit conforme à un usage dont les parties avaient connaissance ou étaient censées avoir connaissance et qui est largement connu et régulièrement observé dans ce type de commerce par les parties à des contrats du même type dans la branche commerciale considérée». Deux observations pour conclure. D'une part, il se trouve que la société belge avait avancé un autre argument pour «échapper» à l'application de la clause attributive de juridiction. En tant qu'«agent» de la compagnie aérienne, elle se prétendait simple mandataire de cette dernière. À ce titre, elle niait être partie à la convention en vertu de laquelle les factures ont été émises. À tort, puisqu'il s'avérait que, affrétant régulièrement des avions appartenant à cette compagnie, elle agissait également, en qualité d'affréteur, à titre personnel. D'autre part, même dans un contexte international, la validité de la clause attributive de juridiction paraît s'apprécier, outre au regard de l'article 23 du règlement Bruxelles I, mais aussi des règles de compétence internes, précisément l'article 48 du code de procédure civile, qui n'est pas écarté (V. déjà, Civ. 1 re, 23 janv. 2008, préc.). Il n'est pourtant pas certain, en l'occurrence, que la clause litigieuse réponde aux conditions de validité, fort strictes, posées par ce texte (elle doit être 11

12 «spécifiée de manière très apparente dans l'engagement de la partie à qui elle est opposée»). Or, ce texte ne vise que les clauses dérogeant à la compétence territoriale (P. Delebecque, obs. préc.). En désignant le tribunal de commerce de Paris, il n'est pas certain, en réalité, que la clause litigieuse dérogeait à la compétence territoriale ordinaire. Ainsi, si l'irrégularité de la clause au regard de l'article 48 n'a pas été retenue par la Cour de cassation, c'est en réalité, tout simplement, probablement parce que cet article n'avait pas vocation à s'appliquer. Accident de la circulation : l'acceptation de l'assureur à une demande de la victime vaut transaction Civ. 1 re, 20 janv. 2010, n Le tuteur ne peut transiger au nom de la personne protégée qu'après avoir fait approuver par le conseil de famille ou le juge des tutelles les clauses de la transaction À l'occasion d'un accident de la circulation, le responsable solidairement avec son assureur est condamné à payer à la victime mineure représentée par ses parents, une certaine somme au titre de l'assistance de la tierce personne. Les juges du fond ont réservé le préjudice soumis à recours à compter d'une certaine date jusqu'à la majorité de la victime. La tutrice de la victime devenue majeure a assigné l'auteur des dommages et son assureur afin d'obtenir la liquidation du préjudice lié à la tierce personne. Les juges du fond, avant dire droit, ont retenu le principe d'indemnisation au titre du poste de préjudice précité à compter de la date sollicitée et ont sursis à statuer sur la fixation de cette somme. Par un jugement postérieur, les juges ont constaté l'accord des parties sur les sommes relatives au capital et à la rente trimestrielle et ont fixé l'indemnisation du préjudice lié à la tierce personne. La tutrice fait grief à la cour d'appel d'avoir constaté l'accord des parties sur une indemnisation de tierce personne calculée sur six heures par jour et non vingt-quatre heures sur vingt-quatre et limité en conséquence la condamnation solidaire du responsable de l'accident et son assureur à lui verser une certaine somme en capital. Au soutien de son pourvoi, elle fait valoir que le tuteur ne peut renoncer à un droit ou transiger sans y avoir été préalablement autorisé par le conseil de famille ou le juge des tutelles et, plus spécialement, l'assureur doit soumettre au juge ou au conseil tout projet de transaction concernant le mineur ou un majeur en tutelle. L'expert judiciaire désigné pour apprécier les différents préjudices de la victime avait considéré que la victime aurait besoin de six heures d'assistance quotidienne pour les actes élémentaires le jour et le reste de la journée en tierce personne passive de surveillance. Or, aux termes de ses écritures devant la cour d'appel, la tutrice formule seulement l'assistance de six heures par jour, portant ainsi renoncement à la surveillance passive. L'assureur a accepté cette proposition. Or, la question était celle de savoir si cette acceptation s'analysait comme une transaction selon l'article 2044 du code civil ou comme une simple demande acceptée par l'assureur. La qualification est essentielle car la loi n du 5 juillet 1985 institue un régime particulier d'indemnisation de victimes d'un accident de la circulation et elle qualifie de transaction la convention qui se forme entre la victime et l'assureur. Or, au visa de l'article L du code des assurances, en présence d'un accord valant transaction, l'assureur doit soumettre au juge des tutelles ou au conseil de famille tout projet de transaction concernant le mineur ou le majeur en tutelle. La sanction étant que le paiement qui n'a pas été précédé de l'avis requis ou la transaction qui n'a pas été autorisée peut être annulé à la demande de tout intéressé à l'exception de l'assureur. La Cour de cassation a considéré, sur le fondement du contrat judiciaire, que l'acceptation par l'assureur manifestait bien un accord des parties soumis en conséquence à l'autorisation préalable du juge des tutelles. Il convient de s'interroger sur la notion de contrat judiciaire. Le format de ce commentaire ne peut donner l'occasion de développements approfondis sur la question mais en synthèse il faut savoir que le contrat judiciaire est «entendu dans un sens large comme tout accord de volonté des parties dont l'existence est constatée par le juge [...]» (Rep. pr. civ. Dalloz, v Contrat judiciaire, Colson 2007). Par un arrêt de principe très ancien, la Cour de cassation a précisé que «lorsque dans une instance une partie fait par conclusions des offres de nature à mettre fin au litige et que l'autre partie l'accepte, les juges doivent en donner acte, afin de constater leur accord et de consacrer le contrat judiciaire qui est ainsi formé» (Civ. 8 juill. 1925, DP ). Le contrat judiciaire peut ne résulter que d'un simple acquiescement à la demande. Mais encore faut-il que la demande soit sans équivoque. En cela, il naît de la juxtaposition d'un élément contractuel et d'un élément judiciaire mais il s'agit avant tout d'un contrat dont les conditions de formation doivent répondre au droit commun des contrats. Il ne peut se substituer à un accord préalable des volontés des plaideurs. 12

13 En réalité et sous l'angle du droit des obligations, le contrat judiciaire procède d'un accord de volontés et d'une intervention judiciaire provoquée par les parties. Le fait de passer par la forme judiciaire est seulement dans le but de conférer un caractère authentique au contrat et de lui donner force exécutoire. La Cour de cassation est passée outre un élément fondamental de la transaction auquel le contrat judiciaire ne peut se substituer. La transaction au sens de l'article 2044 du code civil est un contrat par lequel les parties mettent fin à une contestation. Ce contrat doit manifester un accord de volontés. Or, en l'espèce, la tutrice n'a pas entendu renoncer à la présence passive d'une surveillance en plus des six heures quotidiennes, il apparaît manifestement que ses conclusions comportaient un oubli. En outre, le contrat judiciaire tire sa force obligatoire de la volonté des parties, donc de l'article 1134 du code civil. Il ne constitue un jugement que dans sa forme. Dans ces conditions, il n'a pas l'autorité de la chose jugée et les voie de recours ne peuvent être ouvertes à son encontre (Civ. 1 re, 1 er sept. 2008, RTD civ , obs. Hauser). En conséquence, la Cour de cassation ne pouvait sans contradiction admettre d'un côté que les parties ont conclu une transaction et de l'autre admettre qu'une voie de recours contre l'arrêt de la cour d'appel était ouverte. Les conditions de la transaction n'étant manifestement pas remplies, la Cour de cassation semble être venue au secours de la victime par un moyen très détourné. Il conviendra d'être attentif aux suites éventuelles qu'une telle jurisprudence peut augurer, laquelle déborde très largement les limites de l'indemnisation des victimes d'accident de la circulation. Sécurité intérieure : adoption en première lecture par l'assemblée nationale Projet de loi pour la performance de la sécurité intérieure L'Assemblée nationale a adopté, le 16 février 2010, en première lecture, le projet de loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure pour les années (dit «LOPPSI II»), présenté le 27 mai 2009 en conseil des ministres. Le projet de LOPPSI II, qui fixe des orientations de politique de sécurité intérieure pour les années à venir, se divise en neuf chapitres qui concernent la police, la gendarmerie et la sécurité civile et répondent aux objectifs prioritaires suivants : les menaces terroristes, les mouvements et actes nuisant à la cohésion nationale (xénophobie, racisme, antisémitisme, trafics et violences urbaines), la criminalité organisée (cybercriminalité notamment), les violences infra-familiales, la délinquance routière et les crises de santé publique ou environnementales. À l'initiative tant de la commission des lois que du gouvernement, ce texte a fait l'objet de nombreux amendements. S'il comporte de nombreuses dispositions de droit pénal, il inclut également plusieurs volets touchant au droit administratif et concernant notamment la vidéoprotection et les polices municipales. Pour le volet droit pénal, on retiendra d'abord, s'agissant des dispositions relatives à la lutte contre la cybercriminalité (chap. II), la modification de la définition de l'utilisation frauduleuse de données à caractère personnel de tiers sur un réseau de télécommunication (art nouv. c. pén. ; 1 an d'emprisonnement et d'amende), qui ne fait plus référence au caractère répété de l'opération et vise les données d'identification «de toute nature», ainsi que l'extension de l'incrimination de l'article du code pénal (fabrication, transport, diffusion, commerce de messages violents ou pornographiques) aux messages de nature à «inciter des mineurs à se livrer à des jeux les mettant physiquement en danger». Concernant l'utilisation des nouvelles technologies (chap. III), les députés ont souhaité, dans le cadre des fichiers d'antécédents judiciaires, imposer au procureur de la République de se prononcer, dans un délai d'un mois, sur une demande d'effacement ou de rectification, et supprimer la disposition qui permettait la consultation de ces traitements de 13

14 données pour les besoins d'enquêtes administratives. A été introduit, à l'initiative du gouvernement, un article 11 ter qui autorise la création de logiciels de rapprochement judiciaire. Dans un nouveau chapitre consacré à la sécurité quotidienne et à la prévention de la délinquance (chap. V bis), les députés ont aggravé la répression des vols commis à l'encontre de personnes vulnérables et des cambriolages (de 5 à 7 ans d'emprisonnement, et de à d'amende). Ils ont également approuvé la création de nouvelles infractions : la distribution d'argent à des fins publicitaires sur la voie publique (6 mois d'emprisonnement et d'amende) et l'annonce publique d'une telle distribution (3 mois d'emprisonnement et d'amende), la vente «à la sauvette» (punie de 6 mois d'emprisonnement et de d'amende et aggravée en cas de bande organisée) et l'exploitation de ce type de vente (punie de 3 ans d'emprisonnement et de d'amende et assortie de nombreuses circonstances aggravantes), la contravention de cinquième classe de trouble à la tranquillité du voisinage par une occupation en réunion des espaces communs (art. L CCH mod.) et le délit d'usurpation d'identité ou de données de toute nature en vue de troubler la tranquillité d'une personne ou de porter atteinte à son honneur ou à sa considération (assorti d'une peine d'un an d'emprisonnement et de d'amende). Le code de procédure pénale serait également modifié pour permettre aux enquêteurs de pénétrer dans un domicile aux heures légales de perquisition afin de procéder à l'arrestation des personnes faisant l'objet d'une demande d'extradition ou d'un mandat d'arrêt européen. En matière de lutte contre l'insécurité routière (chap. VI), de nombreuses dispositions ont été ajoutées au texte initial, dont : la possibilité de proposer à l'automobiliste l'installation, à ses frais, d'un éthylotest anti-démarreur, dans le cadre d'une composition pénale, l'aggravation des peines encourues pour délit de fuite (de 2 à 3 ans d'emprisonnement et de à d'amende), l'extension des possibilités de contrôles de stupéfiants au volant (même hors accident de la circulation), l'immobilisation par le préfet des véhicules des propriétaires encourant une peine de confiscation obligatoire et l'obligation pour les discothèques de mettre à disposition de leurs clients des dispositifs de dépistage de l'imprégnation alcoolique. Pour son volet droit administratif, on relèvera que, dans tous les textes législatifs et réglementaires, le mot «vidéosurveillance» est remplacé par le mot «vidéoprotection». La section 4 du chapitre III du projet débute par un changement de vocabulaire. Mais le texte vise aussi à étendre le champ des caméras, notamment aux lieux où peuvent se produire des vols ou des trafics. Par ailleurs, un amendement du gouvernement permettra au préfet de se substituer à la commune qui s'y est refusée pour faire installer un système de vidéoprotection dans certains lieux (installations nucléaires, postes diplomatiques ). Enfin, le texte donne une base légale à l'installation, dans les aéroports, des «scanners corporels». Le nouveau chapitre consacré à la sécurité quotidienne et à la prévention de la délinquance (chap. V bis) comporte une disposition permettant aux préfets de limiter, entre vingt-trois heures et six heures, la liberté d'aller et venir, soit de l'ensemble des mineurs de treize ans, soit d'un mineur en particulier. Le texte modifie également les dispositions relatives au contrat de responsabilité parentale, notamment pour prévoir qu'il peut être signé à l'initiative des parents. Enfin, est prévue la possibilité de conventions entre l'état et la région en matière de prévention de la délinquance. À l'initiative de la commission, a également été introduit un chapitre relatif aux polices municipales (chap. VII bis), qui élargit les compétences de celles-ci en matière de contrôle d'identité et de contrôle d'alcoolémie. Il attribue la qualité d'agent de police judiciaire aux directeurs de police municipale, lorsque la convention de coordination entre l'état et la commune le prévoit. Il permet, enfin, aux policiers municipaux de conserver le bénéfice de leur agrément et de leur assermentation en cas de changement de commune. Publicité devant les juridictions pour mineurs : adoption en première lecture par les députés Proposition de loi relative à la publicité devant les juridictions pour mineurs L'Assemblée nationale a adopté, le 16 février 2010, en première lecture, la proposition de loi relative au régime de publicité applicable devant les juridictions pour mineurs, déposée le 8 juillet Les députés ont adopté un texte enrichi (de 3 articles), qui réaffirme le principe de publicité restreinte pour les mineurs devenus majeurs au jour de leur procès. Ainsi, l'article 1 er rend applicable l'article 306 du code de procédure pénale devant la cour d'assises des mineurs si la personne poursuivie, mineure au moment des faits, est devenue majeure au jour de l'ouverture des débats et si le ministère public, la personne poursuivie, un coaccusé ou la partie civile en fait la demande, sauf 14

15 s'il existe un autre accusé toujours mineur. Il précise qu'en cas d'opposition de l'une des parties à la publicité, la cour devra statuer en prenant en considération les intérêts de la société, de l'accusé et de la partie civile, après un débat au cours duquel auront été entendus le ministère public et les avocats. Il donne la possibilité à la cour d'ordonner le huis clos si la personnalité de l'accusé le rend indispensable. Il précise enfin que les comptes rendus des débats devront, le cas échéant, ne pas mentionner l'identité de l'accusé, sous peine d'une amende de , sauf accord de l'intéressé. Un article 2 nouveau étend au tribunal pour enfants les nouvelles règles de publicité. Un article 3 renforce les sanctions applicables en cas de divulgation de l'identité ou de publication d'éléments relatifs à des procès mettant en cause des personnes mineures au moment des faits, en portant les sanctions prévues par l'article 14 de l'ordonnance n du 2 février 1945 au même niveau que celles prévues par la loi du 29 juillet 1881 pour des infractions similaires ( d'amende). Un article 4 prévoit enfin l'application de la réforme sur l'ensemble du territoire de la République. Réalisation d'une faute caractérisée et connaissance du risque découlant de cette faute Crim. 12 janv. 2010, n Le fait de perpétrer une faute caractérisée induit nécessairement, de la part de son auteur, la connaissance du risque ainsi créé pour la victime. La preuve de la connaissance de ce risque par l'auteur de la faute caractérisée n'a nul besoin d'être faite. L'arrêt rendu le 12 janvier 2010, par la chambre criminelle, est une nouvelle application des dispositions résultant de la loi n du 10 juillet 2000, tendant à préciser la définition des délits non intentionnels. Si depuis son entrée en vigueur, cette loi a déjà fait l'objet de fort nombreuses applications par la Cour de cassation, cette espèce n'en est pas pour autant dénuée d'intérêt, pour ce qu'elle apporte de nouvelles précisions quant à l'application combinée des articles 121-3, alinéa 4, et du code pénal. En l'espèce, les élèves majeurs d'un centre de formation des apprentis (CFA) avaient organisé un repas de fin d'année, avec l'accord de leur enseignant. Ce dernier achetait de l'alcool, en dépit de l'interdiction, formulée par le règlement intérieur du CFA, de consommer de l'alcool dans son enceinte. À l'issue du repas, l'enseignant s'absentait et laissait les élèves sans surveillance. Un élève, ayant consommé une grande quantité d'alcool, décidait alors de quitter le CFA avant l'heure de la fin des cours et partait au volant de son véhicule. Il heurtait un camion venant en sens inverse et décédait des suites de l'accident. Les parents de l'élève firent citer l'enseignant devant le tribunal correctionnel, du chef d'homicide involontaire. La cour d'appel confirma le jugement de condamnation rendu en première instance. Saisie d'un pourvoi formé par l'enseignant, la Cour de cassation en prononce le rejet. Pour conforter la condamnation du prévenu du chef d'homicide involontaire, la chambre criminelle fait une application rigoureuse des articles 121-3, alinéa 4, et du code pénal. Dans un premier temps, elle expose que le prévenu est l'auteur indirect du décès de l'élève, en rappelant qu'il «a contribué à créer la situation ayant permis la réalisation du dommage et n'a pas pris les mesures permettant de l'éviter». La causalité indirecte établie, ce qui ne soulevait aucune difficulté particulière, seule une faute qualifiée (délibérée ou caractérisée) est à même d'engager la responsabilité pénale du prévenu. Dans un second temps, la Cour de cassation s'attache donc à la détermination de la faute. La faute délibérée est en l'espèce exclue, parce qu'elle exige la violation délibérée d'une obligation de sécurité «prévue par la loi ou le règlement» (art , al. 4, c. pén.). Le règlement intérieur du CFA, violé par l'enseignant, ne correspond pas à la norme visée par le code pénal. Reste alors la faute caractérisée. La chambre criminelle énonce que le prévenu «a commis une faute caractérisée qui exposait autrui à un risque d'une particulière gravité qu'il ne pouvait ignorer». Elle ne fournit aucune précision sur ce point, se contentant de reprendre «les énonciations» de la cour d'appel. Cette dernière avait admis l'existence d'une faute caractérisée en raison du comportement du prévenu, qui avait commis «des actes positifs et volontaires, achat et introduction dans l'établissement de boissons alcoolisées, et des imprudences et négligences, défaut de surveillance pendant et après le repas, absence momentanée que rien ne justifiait». Tous ces éléments ayant permis à l'élève de quitter le CFA au volant de son véhicule alors qu'il était sous l'empire d'un état alcoolique. L'arrêt de la Cour de cassation paraît donc d'une grande rigueur juridique : établissement d'une causalité indirecte, suivie de la démonstration d'une faute caractérisée, ce qui permet l'application au prévenu de l'incrimination d'homicide involontaire. Cependant, une dernière remarque doit être formulée. Le moyen au pourvoi, formé par le 15

16 prévenu, soulevait un unique argument, non dénué de pertinence. Le prévenu ne contestait pas la réalité de ses divers manquements au cours du repas avec les élèves. En revanche, son pourvoi était axé sur le fait qu'il n'avait pas eu connaissance de la situation de danger encourue par la victime. Il soulignait qu'il n'avait pas eu conscience de l'état d'ébriété de la victime. En outre, la sensibilisation sur les méfaits de l'alcool, réalisée par le CFA au bénéfice de ses enseignants, ne suffisait pas à démontrer qu'il avait, dans le cas d'espèce, eu connaissance du risque auquel l'élève était exposé. Or, l'article 121-3, dans sa définition de la faute caractérisée, précise bien que celle-ci doit exposer autrui à un risque d'une particulière gravité que son auteur «ne pouvait pas ignorer». La chambre criminelle n'apporte aucune réponse à cet argument soulevé par le prévenu. Elle se contente d'affirmer que la faute caractérisée est bien réalisée en l'espèce. Ce défaut de réponse semble être la confirmation d'un arrêt précédent, rendu en date du 11 février 2003 (Crim. 11 févr. 2003, Bull. crim. n 28 ; D Somm. 1660, obs. Mathieu ; RSC , obs. Giudicelli-Delage). Dans cet arrêt, la Cour de cassation avait déclaré que, dès lors que la faute crée un risque grave, elle implique de facto la connaissance de ce risque. L'arrêt du 12 janvier 2010, par son silence gardé sur la connaissance du risque par le prévenu paraît faire sienne cette analyse. Il en découle que la faute caractérisée suppose toujours une exposition d'autrui à un risque d'une gravité certaine. Cependant, la démonstration de ces éléments objectifs permet alors d'en déduire la prévision du risque par l'auteur de la faute. Cette jurisprudence facilite indéniablement l'usage de la faute caractérisée. Le fisc peut contester une écriture comptable pour refuser la déduction d'une aide financière CE 30 déc n Pour apprécier la situation nette réelle de la société bénéficiaire d'une aide financière, l'administration peut remettre en cause des écritures comptables de la filiale entachées d'une erreur grossière. L aide apportée par une société mère à sa filiale pour surmonter ses difficultés financières est admise en déduction du résultat imposable à hauteur de la situation nette négative de la société aidée. Mais les modalités d appréciation de cette situation nette restaient en suspens. Le Conseil d Etat vient de juger que cette appréciation doit être fondée sur la situation nette comptable et non sur un agrégat qui se rapprocherait d une «situation nette fiscale». Ainsi, une provision pour indemnité de licenciement pratiquée dans les comptes mais rapportée au résultat imposable en vertu d une disposition légale expresse n a pas à être réintégrée pour l établissement de la situation nette de l entreprise. Mais la Haute Assemblée pose une limite à ce principe. Une provision qui serait manifestement injustifiée au regard de la réglementation comptable n ouvrirait pas droit à la déduction d un abandon de créance à due concurrence. Il est à souhaiter que l appréciation par le juge de l'impôt de la régularité des comptes se limitera à des situations d anomalie criante. ISF : les revenus exemptés d'impôts par le droit communautaire sont exclus du calcul du plafonnement Com. 19 janvier 2010, n Les rémunérations et pensions perçues par les fonctionnaires et anciens fonctionnaires des Communautés européennes ne sont pas à prendre en compte pour le calcul du plafonnement de l'isf. 1. Le total formé par l ISF et l impôt sur le revenu des redevables ayant leur domicile fiscal en France ne peut excéder 85 % des revenus de l année précédente. Le texte légal (CGI art. 885 V bis) énumère les revenus servant au calcul de ce plafonnement, parmi lesquels figurent les revenus exonérés d impôt sur le revenu réalisés en France ou hors de France. Or, l article 13 du Protocole du 8 avril 1965 sur les privilèges et immunités des Communautés européennes prévoit que les traitements, salaires et émoluments versés aux fonctionnaires et anciens fonctionnaires des Communautés sont exempts d'impôts nationaux. La Cour de cassation estime que déterminer le montant plafonné de la cotisation d ISF en tenant compte de ces revenus communautaires met à la charge des redevables une imposition qui a pour effet de grever indirectement ces revenus, en contravention avec l article 13 précité. 16

17 La prise en compte, pour le calcul du plafonnement, des revenus exonérés par le droit interne n est bien entendu pas remise en cause. 2. Le raisonnement suivi pour le calcul du plafonnement de l ISF paraît transposable à celui du bouclier fiscal. Les revenus à prendre en compte pour le calcul du plafonnement des impôts directs en fonction du revenu comprennent en effet les revenus exonérés d impôt sur le revenu réalisés en France ou hors de France, sauf exceptions limitativement énumérées (CGI art A, 4-c). Nouveau diplôme d'expertise comptable : la réforme entre en vigueur le 1er juillet 2010 Décr. n du 30 déc. 2009, JO du 1 er janvier 2010 Le diplôme d'expertise comptable (DEC) vient d'être modifié par un décret qui entrera en vigueur le 1er juillet La session de mai 2010 est donc la dernière session du diplôme actuellement en vigueur. Caractéristiques des trois épreuves Le décret évoque uniquement la nature des trois épreuves ; ces dernières devront être précisées par arrêté. Selon nos informations, les caractéristiques des épreuves seraient les suivantes : Déontologie et réglementation professionnelle de l'expert-comptable et du commissaire aux comptes : épreuve écrite n 1, une heure, coefficient 1 ; Révision légale et contractuelle des comptes : épreuve écrite n 2, 4 heures, coefficient 3 ; Rédaction et soutenance d'un mémoire : épreuve n 3, coefficient 4. Les notes éliminatoires seraient : pour les épreuves écrites, celles inférieures à 6/20 ; pour le mémoire, une note inférieure à 10/20. Il y aurait deux sessions par an, en novembre et en mai. Les titulaires du certificat d'aptitude aux fonctions de commissaire aux comptes pourront se présenter aux épreuves du diplôme d'expertise comptable. Report des notes obtenues antérieurement à la réforme Selon nos informations, les candidats ayant obtenu une note égale ou supérieure à 10/20 à une ou plusieurs épreuves pourront en demander le report sur l'(les) épreuve(s) correspondante(s). Obtention du DEC via l'expérience Selon nos informations, il sera possible d'obtenir son diplôme d'expertise comptable par le biais de la VAE (Validation des Acquis d'expérience). Il faudra avoir au moins trois ans d'expérience pour avoir le droit d'envisager une démarche de VAE et avoir obtenu le DESCF ou DSCG. Nouveautés concernant le stage La durée du stage de trois ans pourra être réduite d'une année par la prise en compte d'une expérience professionnelle d'au moins trois ans dans les domaines juridique, comptable, économique ou de gestion. Les modalités de prise en compte de l'expérience professionnelle vont être précisées par le règlement intérieur de l'ordre des experts-comptables qui devrait paraître début juillet. Il sera possible d'effectuer la totalité de son stage d'expertise comptable dans un pays de l'union européenne auprès d'un professionnel exerçant une profession comparable à celle d'expert-comptable. Les candidats titulaires de l'attestation de fin de stage disposeront d'un délai de 6 ans à compter du 1er juillet 2010 (ou à compter de la date de délivrance des attestations ultérieures) pour obtenir le diplôme d'expertise comptable. 17

18 Question prioritaire de constitutionnalité : nouvelles mesures d'application Décr. n du 16 févr. 2010, JO 18 févr. Décr. n du 16 févr. 2010, JO 18 févr. Deux décrets du 16 février 2010, publiés au Journal officiel du 18 février, précisent, avant l'entrée en vigueur de la loi organique, le 1er mars prochain, les modalités d'application de la question prioritaire de constitutionnalité. Le décret n du 16 février 2010 portant application de la loi organique n du 10 décembre 2009 relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution détermine les règles de procédure qui seront mises en œuvre par les juridictions relevant du Conseil d'état et de la Cour de cassation, ainsi que par les deux cours suprêmes elles-mêmes. Il désigne le juge compétent pour statuer sur la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité, les formes procédurales devant être empruntées et les modalités de traitement de la question. Les dispositions applicables devant les tribunaux administratifs, les cours administratives d'appel et le Conseil d'état sont regroupées dans un chapitre I er bis, inséré au titre VII du livre VII du code de justice administrative ; celles applicables devant les juridictions judiciaires figurent dans un titre V bis, inséré dans le livre I er du code de procédure civile ; celles applicables devant les juridictions d'instruction, de jugement, d'application des peines et de la rétention de sûreté et devant la Cour de cassation sont réunies dans un titre I er bis, figurant dans le livre IV du code de procédure pénale. Le livre IV du code de l'organisation judiciaire est également complété par un titre VI relatif à la question prioritaire de constitutionnalité. La procédure applicable obéit au schéma général suivant : le moyen tiré de la contrariété d'une disposition législative aux droits et libertés garantis par la Constitution doit être soulevé, à peine d'irrecevabilité, dans un écrit distinct et motivé portant la mention «question prioritaire de constitutionnalité», dont notification est faite aux autres parties, qui disposent alors d'un «bref délai» pour présenter des observations. La juridiction n'est pas tenue de transmettre la question mettant en cause, par les mêmes motifs, une disposition législative dont le Conseil d'état, la Cour de cassation ou le Conseil constitutionnel est déjà saisi. C'est la juridiction saisie sur le fond qui statue directement sur la transmission de la question (sa décision mentionne, le cas échéant, que des observations peuvent être produites dans le délai d'un mois). Le refus de transmission peut lui-même être contesté. Le décret fixe également les règles de composition applicables à la formation de la Cour de cassation qui examinera les questions prioritaires de constitutionnalité. Il précise enfin que, pour les instances en cours, une question prioritaire de constitutionnalité devra, pour être recevable, être présentée sous la forme d'un mémoire distinct et motivé produit postérieurement à cette date et que la juridiction ordonnera, le cas échéant, la réouverture de l'instruction pour les seuls besoins de l'examen de la question prioritaire de constitutionnalité, si elle l'estime nécessaire. Le décret n du 16 février 2010 vise, pour sa part, à assurer la continuité de l'aide juridictionnelle en cas d'examen de la question prioritaire de constitutionnalité par le Conseil d'état, la Cour de cassation et le Conseil constitutionnel. Il modifie le décret n du 19 décembre 1991 pour garantir que l'aide juridictionnelle demeure acquise à son bénéficiaire en cas d'examen d'une question prioritaire de constitutionnalité. Il précise que la rétribution allouée aux avocats selon les barèmes applicables aux différentes missions d'aide juridictionnelle est majorée d'un coefficient de seize unités de valeur en cas d'intervention devant le Conseil constitutionnel saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité et prévoit qu'en cas d'intervention dans le cadre de l'examen d'une question prioritaire de constitutionnalité par le Conseil d'état ou la Cour de cassation, la rétribution versée par l'état aux avocats au Conseil d'état et à la Cour de cassation est de 191 (cette rétribution étant majorée à 382 en cas d'intervention ultérieure devant le Conseil constitutionnel). On rappellera que c'est la loi constitutionnelle n du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V e République qui a ouvert le droit pour tout justiciable de saisir le Conseil constitutionnel, à l'occasion d'un litige soumis à une juridiction administrative ou judiciaire, de la conformité aux droits et libertés constitutionnellement garantis de dispositions législatives déjà promulguées. La loi organique n du 10 décembre 2009 relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution a, pour sa part, défini l'architecture du nouveau dispositif juridictionnel et les principales règles de procédure applicables (sur ce texte, V. «Adoption de la loi organique sur la question prioritaire de constitutionnalité», Lettre Omnidroit, 2 déc. 2009, p. 19 ; AJDA ; Dalloz actualité, 18 sept. 2009, obs. Royer ; ibid., 14 déc. 2009, obs. Daleau ; sur la réforme, V. le dossier AJDA, n 2/2010, dont J. Benetti, La genèse de la réforme, AJDA ; A. Roblot-Troizier, La question prioritaire de constitutionnalité devant les 18

19 juridictions ordinaires : entre méfiance et prudence, ibid. 80 ; M. Verpeaux, Le Conseil constitutionnel devant la question prioritaire de constitutionnalité, ibid. 84 ; D. Le Prado, La question prioritaire de constitutionnalité vue par un avocat, ibid. 94 ; V. aussi, P. Bon, La question prioritaire de constitutionnalité après la loi organique du 10 décembre 2009, RFDA ). La montée en puissance des préfets de région Décr. n , 16 févr. 2010, JO 17 févr. S'inscrivant dans le cadre de la réforme de l'administration territoriale de l'état, le décret du 16 février 2010 renforce les pouvoirs des préfets de région, qui auront autorité sur les préfets de département. autorité sur les services de l'état, y compris les établissements publics dont ils sont, en principe, délégués territoriaux. Si les juridictions et les services du ministère de la justice conservent leur indépendance, d'autres administrations se rapprochent de l'autorité préfectorale. Ainsi les services de l'éducation nationale, de l'inspection du travail et des finances publiques, s'ils conservent leur autonomie pour le cœur de leurs missions, peuvent être amenés à participer aux «politiques interministérielles conduites sous l'autorité du préfet». Font également désormais partie des autorités qui assistent le préfet de département, le commandant du groupement de gendarmerie - conséquence logique du rapprochement de cette arme du ministère de l'intérieur - et le directeur départemental des services d'incendie et de secours (SDIS). Le préfet de région préside le comité de l'administration régionale, dont seront membres notamment le recteur d'académie et le directeur général de l'agence régionale de santé. Présidé par le préfet de département, le collège des chefs de service voit également sa composition élargie (directeur des finances publiques, inspecteur d'académie, directeur du SDIS ). C'est à une refonte en profondeur de l'équilibre des pouvoirs au sein des services déconcentrés de l'état que procède le décret n du 16 février La publication de ce texte s'inscrit dans la réforme de l'administration territoriale de l'état et, comme annoncé (V. l'interview de François Séners, AJDA ), il renforce considérablement les pouvoirs du préfet de région. Celui-ci se voit, tout d'abord, accorder autorité sur les préfets de département, à l'exception des questions liées au contrôle des collectivités territoriales, à la sécurité publique et à l'entrée et au séjour des étrangers et au droit d'asile (cette dernière compétence étant attribuée formellement au préfet de département par le décret). Mais, en dehors de ces sujets, «les préfets de département prennent leurs décisions conformément aux instructions que leur adresse le préfet de région». Celui-ci se voit également accorder un pouvoir d'évocation «pour une durée limitée» et «à des fins de coordination régionale» d'une compétence du préfet de département. Mais, audelà de cette nouvelle répartition des compétences au sein du corps préfectoral, le préfet devient «responsable de l'exécution des politiques de l'état dans la région, sous réserve des compétences de l'agence régionale de santé, ainsi que de l'exécution des politiques communautaires qui relèvent de la compétence de l'état». Il lui reviendra ainsi d'arrêter la répartition entre actions et entre départements des crédits qui sont mis à sa disposition à l'intérieur d'un même programme budgétaire. Les préfets de région comme ceux de département voient renforcée leur L'avant-projet de loi sur l'immigration déjà critiqué Avant-projet de loi relatif à l'entrée et au séjour des étrangers L'avant-projet de loi de transposition des directives en matière d'immigration fait déjà l'objet de critiques, notamment sur son volet contentieux. Annoncé il y a quelques semaines par le ministre de l'immigration, l'avant-projet de loi de transposition de directives relatives à l'entrée et au séjour des étrangers et de simplification des procédures d'éloignement a été présenté au Conseil supérieur des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel le 16 février Ce texte doit transposer la directive «sanctions» (à l'égard des employeurs de clandestins) du 18 juin 2009, la «directive retour» de juin 2008 et la directive «carte bleue» d'octobre 2008 sur l'emploi de ressortissants étrangers qualifiés au sein de l'union européenne. Mais il procède en outre à une réforme importante de la procédure contentieuse en matière d'éloignement des étrangers. Qualifiée de «simplification» par le ministère, cette réforme constitue, au contraire, une «complexification» 19

20 selon le Syndicat de la juridiction administrative. Le texte prévoit de retarder l'intervention du juge des libertés et de la détention (JLD) : la rétention pourrait durer cinq jours (au lieu de 48 heures) avant la saisine du JLD. Ceci pourrait aboutir, craint l'union syndicale des magistrats administratifs, non seulement à une augmentation des recours devant le juge administratif contre les décisions de placement en rétention, mais également à des référés-liberté contre ces mêmes décisions. En outre, le projet donnerait au préfet le pouvoir de se prononcer sur le délai dans lequel l'étranger doit quitter le territoire. En principe de trente jours, ce délai pourrait être allongé «à titre exceptionnel, eu égard à la situation personnelle de l'étranger». Mais il pourrait aussi être réduit dans un certain nombre de cas. En outre, l'obligation de quitter le territoire pourrait être assortie d'une interdiction de retour sur le territoire Autant de nouvelles décisions du préfet, autant de nouvelles sources de contentieux, craignent les deux syndicats de magistrats administratifs. Par ailleurs, le projet de loi comporte des dispositions permettant à l'administration de faire face à l'arrivée massive d'étrangers en dehors d'un point de passage frontalier (cas des Kurdes débarqués en Corse). Dans un tel cas, la zone d'attente s'étend du lieu de découverte des intéressés au point de passage frontalier le plus proche. En outre, la notification de leurs droits s'opère «dans les meilleurs délais possibles». 20

21 Étude en avant-première La CJCE adopte une solution inédite en matière de congé parental d'éducation Par Hélène Tissandier, maître de conférence à l'université Paris-Dauphine CJCE 22 octobre 2009 aff. 116/08, C. Meerts c/ Proost NV À paraître à la Revue de jurisprudence sociale Francis Lefebvre 3/10 Une décision prometteuse mais dont la portée en droit français est incertaine : le congé parental d'éducation ne doit pas entrainer une réduction des droits acquis des salariés. Le congé parental, instrument d une meilleure conciliation entre vie professionnelle, vie privée et vie familiale, connaît de récents développements au niveau communautaire. D abord, a été conclu le 18 juin 2009 un nouvel accord-cadre européen révisant le précédent accord conclu le 14 décembre 1995 et rendu obligatoire par la directive 96/34/CE du 3 juin Ensuite, et surtout, la Cour de justice a été amenée à déterminer quels sont les droits du salarié durant un tel congé (1). La directive est en effet peu explicite sur ce point et l arrêt rendu le 22 octobre 2009 est l occasion de s interroger, tant en droit communautaire qu en droit interne, sur la protection à accorder à ces salariés. Mme Meerts était employée à temps plein depuis le mois de septembre 1992 par une société belge sur la base d un CDI. A partir de novembre 2002, elle a travaillé à mi-temps dans le cadre d un congé parental qui devait s achever le 17 mai Le 8 mai 2003, elle a été licenciée, moyennant le versement d une indemnité de licenciement égale à dix mois de salaire, calculée sur la base de la rémunération qu elle percevait à ce moment-là, laquelle était réduite de moitié en raison de la réduction équivalente de ses prestations de travail. Elle contesta le montant de cette indemnité devant le tribunal du travail belge et demanda que l indemnité de licenciement soit calculée sur la base de la rémunération à temps plein qu elle aurait perçue si elle n avait pas réduit ses prestations de travail dans le cadre du congé parental. Les juridictions du fond ayant rejeté cette demande, et la salariée soutenant que le droit national a été interprété sans tenir compte des dispositions de la directive 96/34, la Cour de cassation belge posa une question préjudicielle à la Cour de justice. La directive impose-t-elle que l indemnité de licenciement soit calculée sur la base de la rémunération qui aurait été perçue si la salariée n avait pas réduit ses prestations de travail à raison du congé parental? La CJCE tranche en faveur de la salariée en consacrant un nouveau principe de droit social communautaire. Pour autant, l appréciation de l impact d une telle décision en droit interne n est pas aisée. 1- Une interprétation autonome et uniforme de la notion de droits acquis La directive du moins l accord-cadre qu elle consacre ne permet pas de répondre directement à la question préjudicielle. Cet accord impose certes aux États membres ou aux partenaires sociaux de prendre les mesures nécessaires pour protéger les travailleurs contre le licenciement en raison de la demande ou de la prise de congé parental (clause 2, point 4). Mais cette disposition concerne le licenciement même et non pas directement ses effets. En revanche, selon la clause 2, point 6, de l accord-cadre, «les droits acquis ou en cours d acquisition par le travailleur à la date du début du congé parental sont maintenus dans leur état jusqu à la fin du congé parental». La question préjudicielle conduit alors à se demander quand des règles régissant le montant d une indemnité de licenciement compromettent les droits acquis du travailleur. Il convient alors logiquement, ainsi que le fait la Cour de justice, d interpréter la notion de «droits acquis ou en cours d acquisition» pour apprécier si l indemnité de licenciement pouvait être calculée sur la base des 21