Conclusions de Madame l avocat général Gervaise TAFFALEAU

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1 1 DEMANDE D AVIS N (Art. L du code de l'organisation judiciaire) (Art à du code de procédure civile) (Art et suiv. du code de procédure pénale) CONSEIL DE PRUD'HOMMES D'ARGENTAN SEANCE du 14 JANVIER 2013 A 11 HEURES Conclusions de Madame l avocat général Gervaise TAFFALEAU Par jugement du 8 octobre 2012, le conseil de prud hommes d Argentan section commerce a sollicité l avis de la cour de cassation en application de l article L du code de l organisation judiciaire sur les trois questions suivantes : - 1 Si le délai de prévenance prévu à l article L du code du travail doit être inclus dans la période d essai ; - 2 si le non-respect de ce délai, doit conduire au versement d une indemnité compensatrice ; - 3 Si le non-respect de ce délai, doit-il conduire à la poursuite du contrat de travail jusqu à la fin de ce délai de prévenance et éventuellement au licenciement puisque la période d essai est terminée. Le conseil de prudh hommes a prononcé le sursis à statuer en l attente de l avis demandé. Faits et Procédure : Le 2 mai 2011, Mme Séverine X... a été engagée, par un contrat à durée indéterminée écrit, en qualité d assistante funéraire par la SAS Melanger Serenium. Son contrat a prévu une période d essai de deux mois renouvelable éventuellement deux mois mais ne pouvant dépasser quatre mois.

2 2 Par courrier du 16 juin 2011, la SAS Melanger Serenium a renouvelé la période d essai jusqu au 2 septembre Le 9 août 2011, par courrier recommandé avec accusé de réception la société a informé Mme X... qu il était mis fin à son contrat au terme de la période d essai, que le 2 septembre au soir elle ne ferait plus partie du personnel, et qu elle serait payée jusqu à cette date. Elle l a été en réalité jusqu au 9 septembre 2011 date de la fin du délai de prévenance. Le 10 août le même courrier lui a été remis en main propre. Le 28 février 2012 considérant que la rupture de son contrat de travail devait s analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse puisque son contrat avait été prolongé après la période d essai du 2 au 9 septembre, Mme X... a saisi le conseil de prudh hommes d Argentan afin d obtenir diverses indemnités et dommages-intérêts. C est dans ce cadre que la Cour a été saisie des questions précitées. Sur les conditions de la saisine pour avis de la Cour de cassation. Les articles L du code de l organisation judiciaire et du code de procédure civile posent des conditions de forme et de fond à la recevabilité de la saisine pour avis de la Cour de cassation. - Les conditions de Forme L article du code de procédure civile, dispose que lorsque le juge envisage de solliciter l avis de la Cour de cassation en application de l article L du code de l organisation judiciaire, il en avise les parties et le ministère public, à peine d irrecevabilité. Il recueille leurs observations écrites éventuelles dans le délai qu il fixe, à moins qu ils n aient déjà conclu sur ce point. Dés réception des observations à l expiration du délai le juge peut par une décision non susceptible de recours, solliciter l avis de la Cour de cassation en formulant la question de droit qu il lui soumet... L application de ces dispositions, d ordre public on ne peut plus claires et impératives, dont l objet est de s assurer du respect du principe de la contradiction, la demande d avis n étant pas sans conséquences sur le déroulement de la procédure dans le cadre de laquelle elle intervient, a toujours été strictement contrôlée par la Cour au point que certains auteurs considèrent que la Cour de cassation opère un véritable verouillage de l accès à la procédure pour avis en imposant aux juridictions de fond le respect très strict des règles de procédure. Effectivement dans une jurisprudence constante et ancienne la Cour énonce que, lorsque les parties et le ministère public n ont pas été avisés par le juge du fond de ce qu il envisageait de solliciter l avis de la Cour de cassation et qu aucun délai ne leur a été fixé pour produire leurs observations écrites, la demande d avis est irrecevable (Cass., Avis 12 février 1993 ; 29 avril 1993 ; 16 décembre 2002 (n ) ; 8 octobre 2007 (n ) ; 24 novembre 2008 (n ).

3 3 La Cour exige que les observations aient été sollicitées préalablement à sa saisine ; lorsqu elles l ont été postérieurement et même concomitamment, la demande est jugée irrecevable. Le respect des principes de contradiction et d information s impose d autant plus que ces principes obéissent aux caractéristiques traditionnelles des procédures dans le cadre desquelles l avis est demandé et qu il l est par une décision non susceptible de recours. La Cour précise qu il doit résulter du dossier que les décisions sollicitant l avis ont été notifiées ainsi que la date de transmission du dossier aux parties par lettre recommandée avec accusé de réception, de même que l avis au Premier Président et au Procureur général (Cass., Avis 14 février 1997 ; 19 janvier 1998 ; 31 mars 1999). En l espèce ni les observations des parties ni l avis du ministère public ne figurent au dossier, dans lequel il n y a pas trace non plus de ce que ces avis ont été sollicités. Seules figurent les notifications, en date des 15 et 16 octobre 2012 à Mme X..., à la SAS Melanger Serenium, au Procureur de la république d Argentan, au Premier président de la cour d appel de Caen et au Procureur général près ladite cour, de la transmission du dossier à la Cour de cassation pour avis, conformément aux prescriptions de l article du code de procédure civile. Les prescriptions de l article du code de procédure civile qui ne sont pas visées au jugement semblent avoir été ignorées. Le dossier comporte les conclusions des parties au fond telles que déposées devant le conseil de prud hommes, mais après recherche auprès du greffe de la juridiction, les avis sur le principe de la saisine de la Cour de cassation n ont pas été demandés. Le conseil de prud hommes d Argentan a omis la première phase de la procédure à savoir la consultation des parties et du ministère public qui ont été avisés de la transmission du dossier à la Cour de cassation qu après la décision du conseil transmettant sa demande d avis. Leurs observations sur ce projet n ont pas été sollicitées. Il apparaît en conséquence que le présent avis ne remplit pas la première condition de forme de sa recevabilité, telle qu exigée par l article du code de procédure civile. - les conditions de fond L article L du code de l organisation judiciaire exige que l avis demandé concerne une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges. Les trois questions posées par le conseil de prud hommes d Argentan n en font qu une à savoir quelles sont les conséquences du non respect du délai de prévenance de l article L du code du travail et de son dépassement au delà de la période d essai.

4 4 L article L du code du travail qui est issu de la loi de modernisation du travail n du 25 juin 2008 dispose que : Lorsqu il est mis fin, par l employeur, au contrat en cours ou au terme de la période d essai définie aux articles L à L ou à l article L pour les contrats stipulant une période d essai d au moins une semaine, le salarié est prévenu dans un délai qui ne peut être inférieur à : 1 vingt-quatre heures en deçà de huit jours de présence ; 2 quarante-huit heures entre huit jours et un mois de présence ; 3 deux semaines après un mois de présence ; 4 un mois après trois mois de présence. La période d essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance. Aucune disposition légale ne réglemente les conséquences du non respect de ces délais à l origine d un certain nombre de contentieux tranchés par des décisions divergentes des juridictions prud homales et des cours d appel. Ainsi, bien qu elles disposent des mêmes éléments de droit, les cours d appel ont jugé par des décisions ayant aujourd hui autorité de la chose jugée, tantôt que la rupture du contrat de travail, en cours ou au terme de la période d essai devait s analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse tantôt, que le contrat de travail n étant pas définitif, sa rupture devait s analyser en une rupture de la période d essai non soumise à la procédure de licenciement. Selon les espèces les cours d appel ont considéré que cette rupture ouvrait droit à des indemnités de licenciement pour rupture abusive ou pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à des dommages intérêts, ou à une indemnité compensatrice de préavis ou les deux. Ces sommes qui ont un régime juridique différent entraînent des conséquences significativement distinctes puisque les sommes indemnitaires sont exemptes de cotisations sociales, tandis que les salaires correspondant au préavis ne le sont pas. La nature juridique de la réparation à allouer au salarié étant différemment analysée selon les juridictions et les auteurs car la doctrine n a pas manqué de se poser la question, justifie l interrogation de la Haute Cour seule à même de trancher la question dont elle n a pas été directement saisie à ce jour. Les conséquences de la poursuite du contrat au delà de la durée de la période d essai doivent aussi être arbitrées, le dernier alinéa de l article L du code du travail s étant limité à poser le principe de l interdiction du dépassement de la période d essai. Le caractère sérieux de la question posée est incontestable.

5 5 La question conditionne la solution du litige soumis au conseil de prud hommes d Argentan, et elle s est déjà posée devant plusieurs juridictions dont elle a divisé la jurisprudence. La question présente bien un caractère d intérêt général pour l unification de la jurisprudence, ce qui est une condition de sa recevabilité. Au moment où elle a été saisie la Cour de cassation n a pas encore résolu la difficulté qui est nouvelle pour elle, autre condition de la recevabilité de sa saisine. Cependant le pourvoi n T audiencé le 11 décembre 2012 devrait amener la chambre sociale à se prononcer, la question étant posée en termes identiques par le 1 e moyen de ce pourvoi. La décision devrait être rendue le 23 janvier Or selon la jurisprudence de la Cour il n y a pas lieu à avis sur une question faisant à la fois l objet d un pourvoi en cassation et d une demande d avis dès lors que la chambre saisie du pourvoi doit se prononcer incessamment (Cass., Avis 9 décembre 1992 ; 14 juin 1993 ; 24 janvier 1994 ; 11 mars 1994 ; 31 mai 1999 n ). Cette circonstance constitue me semble t-il un deuxième motif d irrecevabilité de la demande d avis. Sur la problématique de la question soumise pour avis à la Cour de cassation. Vu la proposition d irrecevabilité de la demande d avis, on exposera brièvement les principales caractéristiques de la période d essai et du délai de prévenance. Jusqu à la loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail et transposant l accord national interprofessionnel (ANI) du 11 janvier 2008, le contrat de travail ne comportait qu une seule disposition au demeurant incidente relative à la période d essai en ce qui concerne le contrat à durée indéterminée, à savoir l article L du code du travail recodifié à l article L du code du travail ainsi libellé : Le contrat à durée indéterminée peut être rompu à l initiative de l employeur ou du salarié dans les conditions prévues par les dispositions du présent titre. Ces dispositions ne sont pas applicables pendant la période d essai. Le code du travail était muet sur toutes les autres questions relatives à l essai. C est la jurisprudence, au hasard des différents contentieux et des dispositions ponctuelles des conventions collectives et des accords collectifs lorsqu il en existait, qui a élaboré un régime juridique global de l essai. La loi du 25 juin 2008 a ajouté au code une section intitulée période d essai qui dans les articles L à L : * fixe la durée maximale de la période d essai pouvant être prévue dans les contrats à durée indéterminée :

6 6 - soit deux mois pour les ouvriers et employés ; - trois mois pour les agents de maîtrise ou techniciens ; - quatre mois pour les cadres. Art L du code du travail * définit l objet de la période d essai qui est de permettre à l employeur d évaluer la compétence du salarié dans son travail notamment au regard de son expérience et au salarié d apprécier si les fonctions occupées lui conviennent. Art L du code du travail * fixe les conditions du renouvellement de la période d essai à savoir une fois si un accord de branche étendu le prévoit, la durée de la période d essai renouvellement compris ne pouvant dépasser : - quatre mois pour les ouvriers et employés ; - six mois pour les agents de maîtrise et techniciens ; - huit mois pour les cadres. Article L du code du travail * énonce le caractère impératif de ces durées à l exception des durées plus courtes fixées par les accords collectifs postérieurement à la publication de la loi du 25 juin 2008 ou des durées plus longues si l accord a été conclu avant la loi. Article L du code du travail. * exige que la période d essai et son renouvellement ne se présumant pas soient expressément stipulés dans la lettre d engagement ou le contrat de travail. Article L du code du travail * enfin les articles L et 26 du code de travail réglementent la fin de la période d essai en cours ou à son terme, en imposant à l employeur un délai de prévenance du salarié qui ne peut être inférieur à : - 24 heures en deçà de huit jours de présence ; - 48 heures après un mois de présence ; - deux semaines après un mois de présence ; - un mois après trois mois de présence - (article L du code du travail). Pour le salarié le délai est de 48h ramené à 24h si sa présence dans l entreprise est inférieure à huit jours - (article L du code du travail). Enfin l article L énonce dans son dernier alinéa la disposition en cause dans la demande d avis selon laquelle : la période d essai renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de la prévenance. Le législateur reprenant l accord national interprofessionnel adopté le 11 janvier 2008 par les partenaires sociaux à souhaité donner à la période d essai un statut légal destiné à harmoniser les pratiques, à donner plus de sécurité au salarié et à faciliter l accès direct au contrat à durée indéterminée en fluidifiant la rupture selon l expression alors retenue

7 7 Pour les auteurs de la loi qui a par ailleurs supprimé le contrat nouvelle embauche et légalisé le portage salarial, il s agissait de mettre en oeuvre un véritable dispositif de flexisécurité à la française. De fait le statut légal de la période d essai apporte des avancées significatives pour la stabilité des contrats à durée indéterminée en ce qu il a donné une définition de l objet de la période d essai et imposé qu elle soit expressément prévue dans le contrat de travail ou la lettre d engagement, en ce qu il a fixé une durée maximale modulée selon les catégories professionnelles et une seule fois renouvelable, en ce qu il a imposé en cas de rupture, un délai de prévenance destiné à mettre fin à la violence de l instantanéité du renvoi immédiat, tout en stipulant que ce délai ne peut prolonger la durée du préavis. Mais le dispositif légal très ramassé puisque contenu dans huit articles du code du travail comporte aussi une ambiguïté et des silences. Une ambiguïté, en ce que la période d essai demeure soumise à l article L du code du travail qui exclut tout formalisme particulier de la rupture de la période d essai, autrement dit les règles du licenciement ne sont pas applicables. La rupture est libre et n a pas à être justifiée ni motivée sauf abus de droit qui sanctionne l intention de nuire, la déloyauté, et la légèreté blâmable appréciées au regard de la finalité de l essai. Pour cette raison certains auteurs considèrent que le délai de prévenance n est qu une technique de substitution du licenciement. On peut s étonner aussi que la législateur qui a instauré le délai de prévenance comme un élément majeur du nouveau dispositif légal, soit resté muet sur les conséquences du nonrespect de ce délai. Or, il l a fait en parfaite connaissance de cause puisqu à la question posée au cours des débats parlementaires il a été répondu par le rapporteur qu il appartiendra au juge du travail d en décider. Il est surprenant dans ces circonstances que, la Haute Cour n ait pas été amenée à se prononcer plus tôt sur l article L du code du travail. Avant la loi du 25 juin 2008, la Cour de cassation a jugé à plusieurs reprises que dans le cadre de la période d essai et du délai de prévenance lorsqu ils étaient prévus par le contrat de travail (suite à une convention collective ou à l accord collectif), le salarié ne pouvait prétendre qu à une indemnité compensatrice relative au préavis ne pouvant être exécuté, - le non-respect par l employeur d un délai de prévenance stipulé par le contrat de travail n imposant pas que ce délai s insère dans la période d essai et prenne fin avant le terme de cette période, n a pas pour effet de rendre le contrat définitif Cass.Soc. 9 janvier 2008 n Il n y a donc pas lieu à requalifier la rupture en un licenciement abusif.

8 8 - L inobservation par l employeur du délai de prévenance, prévu par une convention collective n a pas pour effet de rendre le contrat de travail définitif mais ouvre droit pour le salarié au versement dune indemnité compensatrice. Cass. Soc. 20 mai 2002 n Qu en statuant ainsi alors que le non-respect par l employeur d un délai de prévenance, stipulé par un accord collectif n imposant pas que ce délai s insère dans la période d essai et prenne fin avant le terme de cette période, n a pas pour effet de rendre le contrat définitif, la cour d appel a violé le texte susvisé Cass Soc. 16 mai 2012 n L article L du code du travail dernier alinéa qui mentionne expressément que la période d essai renouvellement inclus ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance - ne contient pas de dispositions de nature à modifier la jurisprudence de la Haute Cour qui a jugé que le non-respect du délai de prévenance n a pas pour conséquence de rendre le contrat de travail définitif et qu il ne constitue pas un abus de droit en soi dès lors qu il n y a pas de la part de l employeur intention de nuire, déloyauté, légèreté blâmable ou détournement de la finalité de la période d essai. En ce qui concerne le cas de la poursuite du contrat au delà de la durée de la période d essai, désormais formellement interdite par le code du travail, l employeur ne peut exiger l exécution de tout ou partie du délai de prévenance sauf à s exposer à ce que le contrat soit requalifié en un contrat à durée indéterminée. Car même si la rupture a été notifiée dans les délais, le fait que la relation de travail se poursuive au-delà du terme de la période d essai emporterait maintien de la relation de travail et donc naissance d un nouveau contrat en l occurrence un contrat à durée indéterminée compte tenu de l absence de contrat écrit. Cette analyse de la doctrine est conforme aux débats parlementaires relatifs à la loi du 25 juin 2008 au cours desquels ce cas a été évoqué. * * * La question reste posée de savoir si les principes ainsi dégagés permettent d assurer au salarié une juste et complète réparation des conséquences du non respect du délai de prévenance par l employeur. Certains auteurs pensent que le non respect du délai de prévenance entraîne par nature un préjudice pour le salarié qui ouvre droit à réparation indépendamment de l indemnité compensatrice. Il nous semble que cette analyse ne va pas dans le sens de la jurisprudence de votre Cour antérieure à la loi du 25 juin 2008 qui comme il a été rappelé, considère que le non respect ne constitue pas un abus de droit en soi sauf les cas précis précédemment cités. Il nous semble également que cette réparation certes indemnitaire donc exempte de cotisations sociales, vide un peu de son sens, l institution du délai de prévenance, précisément souhaité par le législateur, comme indiqué supra, pour mettre fin à la violence de l instantanéité du renvoi immédiat.

9 9 En effet lorsque le délai de prévenance a été respecté et qu il y a dépassement de la période d essai, il ne peut plus y avoir pour le salarié un préjudice spécifique résultant de l instantanéité du renvoi immédiat puisqu il y a pas renvoi immédiat. Les circonstances de fait de la rupture de la période d essai et du non respect du délai de prévenance peuvent être sensiblement différentes selon les espèces. Elles sont appréciées souverainement par les juges du fond qui considèrent que certaines caractérisent un comportement fautif de l employeur relevant de l abus sanctionné dans les conditions indiquées supra, tandis que d autres, comme les circonstances de la procédure objet de la demande d avis qui concerne un dépassement de la période d essai de huit jours pour un délai de prévenance de un mois, ne sauraient caractériser l intention de nuire de l employeur ni la dénaturation de la finalité de l essai. Nonobstant les causes d irrecevabilité, si la Cour devait émettre un avis sur le fond, nous n estimons pas qu il doive être différent de sa jurisprudence antérieure à la loi du 25 juin 2008.