Responsabilité de l expert-comptable en matière sociale

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1 Responsabilité de l expert-comptable en matière sociale Etude Sociale 2010, 2ème trimestre (Source : Infodoc-experts) SOMMAIRE Article de présentation générale Le plus de l expert Annexe : Références législatives et jurisprudentielles Ordre des experts-comptables Région Paris Ile-de-France

2 Etude Sociale 2010, 2ème trimestre (Source : Infodoc-experts) Le contrat liant l expert-comptable à son client est un contrat d entreprise (régi par les articles 1710 à 1779 du code civil) par lequel l expert-comptable s engage à déployer toutes les ressources de son art dans le cadre de missions normalisées ou non, ponctuelles ou récurrentes. A ce titre, l expert-comptable s engage à : mettre en œuvre les diligences convenues respecter les contraintes réglementaires respecter les règles déontologiques optimiser les options facultatives respecter les délais prescrits alerter et informer en temps voulu. Ces obligations contractuelles sont souvent appréciées sous l angle du devoir de conseil et de la mise en cause éventuelle de la responsabilité de l expert-comptable. Au travers des décisions de justice, il apparaît que le devoir de conseil comporte quatre nature d obligations à la charge du professionnel : 1. Le devoir d information ou de renseignement 2 L expert-comptable doit porter à la connaissance de son client les obligations légales attachées au fonctionnement de son entreprise et l ensemble des informations pouvant concerner sa situation. Il doit également porter à sa connaissance l ensemble des options possibles. Il doit notamment informer ses clients de la nécessité d établir des déclarations dans les délais prescrits. En outre, il doit chercher les solutions alternatives et opter pour des choix fiscaux et sociaux avantageux. Il doit informer son client de toute décision prise pouvant engendrer des incidences sociales. Afin de pouvoir remplir son obligation de conseil, le professionnel se doit de se renseigner en amont. 2. Le devoir de mise en garde C est le devoir d alerter le client dès que toute action ou omission de sa part dans les domaines de compétence de l expert-comptable pourrait être de nature à lui causer un préjudice. C est un prolongement du devoir d information. Il doit faire connaître à son client l information et lui en commenter la portée et le sens. Quand le professionnel respecte son devoir de conseil en la matière, il écarte sa responsabilité suite à la mise en cause de son client. 2010, 2ème trimestre (Source : Infodoc-experts) 2

3 Présentation générale Un expert-comptable chargé par un artisan de ses déclarations fiscales et sociales doit le mettre en garde contre des pratiques erronées et contrôler les documents qui lui sont communiqués. Il fut considéré comme responsable du règlement tardif des cotisations sociales car il était chargé du soin des déclarations trimestrielles et il devait donc en aviser formellement son client des inconvénients résultant des retards de paiement (CA Rennes 8 juillet 1981). Ce devoir de mise en garde ne se contente donc pas d une alerte mais d agissements positifs traduits par des écrits, dans un but probatoire d une part, mais également comme étant de la nature même de l obligation de conseil. 3. Le devoir d exiger L expert-comptable doit être capable en cas de besoin, d user de son autorité et d imposer à son client, les mesures qui s imposent, dans son intérêt : Incitation active à l adoption de solutions appropriées ; Préconisation impérieuse des régularisations indispensables ; Formulation de réserves circonstanciées ; Réclamation des éclaircissements et documents nécessaires ; Obligation de relance et d insistance L expert-comptable doit inciter activement son client à prendre les mesures conformes à ses intérêts. Mais il ne peut s immiscer dans la gestion et prendre une décision de gestion sans en avoir débattu avec son client et s être fait confirmer la volonté par écrit de ce dernier. 4. Le devoir de refuser Face à l incurie de son client, le professionnel doit refuser de poursuivre sa mission (Civ. 1ère, 17 décembre 1996) : le code de déontologie de la profession d expertise comptable prévoit dans son article 18 que l expert-comptable peut, sous réserve de ne pas porter préjudice à son client, interrompre sa mission pour des motifs justes et raisonnables, tels que la perte de confiance manifestée par le client ou l absence de respect d une clause déterminante du contrat. 5. Une conception extensive du devoir de conseil La chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu le 17 mars 2009 un arrêt très important sur l obligation de conseil des experts-comptables dont ils vont devoir tenir compter pour gérer les relations avec leurs clients. En l espèce, une société d expertise-comptable avait été chargée par son client d une mission accessoire à la présentation des comptes annuels intitulée «prestation sociale», qui consistait à établir des bulletins de paie et à faire les déclarations aux organismes sociaux. Le cabinet ne rédigeait donc pas les contrats de travail. L entreprise cliente du cabinet avait embauché une salariée en contrat à durée déterminée (CDD) et, suite à une action prud homale de la salariée, le CDD ayant été requalifié en CDI, l employeur avait été condamné à indemniser le salarié (rupture abusive, etc.). L entreprise cliente, estimant que la société d expertise comptable aurait dû l alerter sur la non-conformité du contrat de la salariée et de la nécessité d une régularisation amiable dudit contrat, a engagé la responsabilité contractuelle de celle-ci , 2ème trimestre (Source : Infodoc-experts)

4 La cour d appel avait débouté le client de sa demande estimant que la mission de la société d expertise-comptable se limitait à la rédaction des bulletins de paie et aux déclarations sociales et ne comprenait pas la rédaction des contrats de travail. Mais la Cour de cassation rejette cette argumentation et estime au contraire dans son attendu que «l expert-comptable qui a reçu la mission de rédiger les bulletins de paie et les déclarations sociales pour le compte de son client a, compte tenu des informations qu il doit recueillir sur le contrat de travail pour établir ces documents, une obligation de conseil afférente à la conformité de ce contrat aux dispositions légales et réglementaire». Il incombe donc à l expert-comptable de démontrer par écrit qu il a bien informé son client sur les risques juridiques encourus par l entreprise eu égard aux anomalies relevées dans le cadre global de sa mission. On peut aussi citer un autre arrêt de la cour de cassation du 27 janvier 2009 (chambre commerciale, pourvoi n ) aux termes duquel la Cour indique «qu il incombe à l expert comptable, qui conseille à son client la création d une EARL, de l informer des différentes options qui sont à sa disposition, en matière fiscale et sociale, et de l éclairer sur leurs avantages et inconvénients respectifs, en fonction notamment des évolutions possibles du chiffre d affaires». En l occurrence, un agriculteur se plaignait de voir ses impôts et cotisations sociales augmenter à la suite du conseil de son expert-comptable de créer une EARL. La Cour de cassation estime que le professionnel devait informer des conséquences fiscales et sociales de l opération proposée même si elle satisfait au but recherché par son client : divorcer et écarter son épouse de l exploitation. La Cour de cassation estime que le professionnel du chiffre, quelle que soit la mission qui lui est confiée, doit informer son client des conséquences fiscales et sociales de la transformation juridique et qu il doit même «se livrer à une analyse prospective de la situation de son client en l avertissant et en le mettant en garde sur les risques futurs que les décisions conseillées comportent». Cet arrêt montre que le devoir de conseil va au-delà de la prestation convenue avec le client, ce qui n est pas une solution nouvelle. La mission dévolue n est pas la seule limite de l obligation de conseil. Il existe également une limite extra contractuelle : les éléments dont l expert-comptable a connaissance dans le cadre de ses interventions: l expert-comptable est soumis à une obligation de conseil dans toutes ses interventions, qu elles entrent ou non dans le cadre de sa mission principale, dès lors qu il a connaissance des éléments dans le cadre normal de sa mission. Ainsi, dans une affaire jugée par le tribunal de commerce de Paris le 14 septembre 2004, un expert comptable a été reconnu partiellement responsable dans le cas suivant : L expert-comptable ne gérait pas le social de la société qui faisait elle-même les bulletins de paye et pendant 14 ans, la société a versé des cotisations au titre de l assurance chômage pour un salarié, alors que ces cotisations n étaient plus dues puisque le salarié, dont le contrat de travail avait été suspendu, avait été nommé directeur général de la société. La société agit en responsabilité contre son expert comptable. 2010, 2ème trimestre (Source : Infodoc-experts) 4

5 Même si la société est partiellement à l origine de son préjudice, puisqu elle n a pas décelé l erreur pendant 14 ans alors qu elle dirigeait le volet social de la société et établissait les bulletins de paie, l expert comptable a manqué à son obligation de conseil et de vigilance et n a pas tenu attentivement le secrétariat juridique, ce qui justifie sa condamnation à réparer 50 pour cent du préjudice. En effet, l expert comptable est tenu de rechercher les meilleures options de gestion financière et il aurait dû, en 14 ans, soulever la question de la couverture chômage des dirigeants, ne serait-ce que pour rappeler l existence d assurances privées spécifiques dont les primes sont fiscalement déductibles , 2ème trimestre (Source : Infodoc-experts)

6 Les «Plus de l expert» Illustration jurisprudentielle des cas de mise en cause de la responsabilité de l expert-comptable en matière sociale Si l on se réfère aux exemples de mise en cause de la responsabilité de l expert-comptable, cela concerne : Des erreurs matérielles Ou un manquement au devoir de conseil: en effet l expert-comptable doit conseiller son client au mieux de ses intérêts au regard de la législation applicable. Nous vous proposons ci-après une sélection d arrêts des juges du fond concernant les interventions courantes de l expert-comptable en matière sociale. 1. Déclaration Unique d embauche (DUE) 1.1 Cadre réglementaire L article L du Code du travail impose d adresser la DUE dans les 8 jours précédant la prise de fonctions. Mais il vaut mieux faire une DUE hors délai que de ne pas en faire du tout! Les sanctions sont les suivantes : Contravention de 5ème classe (1 500 ) (art. R C. tr.) Pénalité égale à 300 fois le minimum garanti (art. L C. tr.) Infraction de travail dissimulé en cas d omission volontaire de déclaration d embauche : Délit de travail dissimulé par dissimulation d emploi salarié (art. L C. tr.) Dommages et intérêts au profit du salarié en l absence d affiliation au régime général : réparation du préjudice subi (Cass. soc. 12 mars 1987, n ) Remboursement des aides publiques (art. L C. tr.) En matière d embauche de travailleurs étrangers, il existe des règles particulières tendant à la vérification de leur titre du travail. Ainsi, l employeur adresse au préfet du département du lieu d embauche ou, à Paris, au préfet de police une lettre datée, signée et recommandée avec demande d avis de réception ou un courrier électronique, comportant la transmission d une copie du document produit par l étranger. Cette démarche doit être effectuée au moins deux jours ouvrables avant la date d effet de l embauche. Le préfet notifie sa réponse à l employeur par courrier, télécopie ou courrier électronique dans un délai de deux jours ouvrables à compter de la réception de la demande. A défaut de réponse dans ce délai, l obligation de vérification de l autorisation de travail est réputée accomplie. L employeur négligent sera redevable de l amende prévue pour les contraventions de la 5e classe (de 1500 à euros). 1.2 Illustration jurisprudentielle L expert-comptable, chargé d effectuer les déclarations de la société cliente à l URSSAF, a manqué à son devoir de conseil en déclarant l embauche d un salarié comme étant un premier salarié donnant droit à l exonération de charges sociales, en se contentant des déclarations de la société sans procéder à aucune vérification. 2010, 2ème trimestre (Source : Infodoc-experts) 6

7 Il appartient à l expert-comptable de vérifier si les conditions d exonération sont réunies, étant précisé qu en l espèce il était manifeste que la société, ayant déjà embauché d autres salariés, ne pouvait y prétendre (Cour d appel de Paris, 12 mai 2004). 2. Période d essai 2.1 Cadre réglementaire La loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail a modifié la réglementation relative à la période d essai. Ainsi, la période d essai ne se présume pas. Elle doit expressément être stipulée dans la lettre d engagement ou le contrat de travail. La durée de la période d essai est fixée par la loi ou par les conventions collectives. Si l employeur est amené à s interroger sur la durée de la période d essai lors de la conclusion du contrat de travail, la problématique du renouvellement de la période d essai devra être réglée si la période d essai initiale ne s est pas avérée concluante. La période d essai peut être renouvelée une fois si un accord de branche étendu le prévoit, cet accord devant fixer les conditions et durées du renouvellement (art. L C. tr.). Le contrat de travail doit aussi prévoir le renouvellement. 2.2 Illustration jurisprudentielle Concernant le contrat de travail et l obligation d avoir un contrat écrit et signé, il faut rappeler l arrêt de la Cour de cassation (Cass. com. 17 mars 2009, n ): L expert-comptable dont la mission est d établir les bulletins de paie et les déclarations sociales doit veiller au contenu du contrat de travail pour établir les bulletins de paie. En l espèce, il y a eu une requalification du CDD en CDI pour absence d écrit ce qui a causé la mise en cause de sa responsabilité car il aurait dû alerter le client de la non conformité du contrat. Par ailleurs, on peut citer une décision de Cour d appel de Rennes du 24 février 2004 aux termes de laquelle «Engage sa responsabilité professionnelle pour manquement à son obligation de conseil la société d expertise comptable rédactrice du contrat de travail d un salarié après une période d intérim spécifiant une période d essai de 15 jours. La rupture du contrat durant cette période sans respecter les formalités de licenciement à l origine du paiement d une indemnité au salarié trouve son origine directe et certaine dans la mauvaise rédaction du contrat de travail.» 3. Affiliation à un régime complémentaire de prévoyance, de retraite 3.1 Cadre réglementaire Concernant l obligation d affiliation à la prévoyance, il faut veiller à ce que: Les cadres cotisent et que la cotisation de l employeur soit égale à 1,5 % de la rémunération inférieure au plafond de la sécurité sociale, affectée par priorité à la couverture décès. Les obligations conventionnelles soient respectées, en effet de nombreuses conventions collectives imposent de cotiser à une prévoyance pour tous les salariés , 2ème trimestre (Source : Infodoc-experts)

8 Enfin, il est important d informer les salariés du contenu de la prévoyance : à défaut, l employeur peut avoir à indemniser les salariés pour des prestations qui ne seraient pas incluses dans le contrat de prévoyance. Le devoir d information qui pèse sur l employeur lors de la création des garanties, doit être également accompli lors des modifications qui peuvent intervenir sur les régimes de protection sociale complémentaire (article L du Code de la sécurité sociale). Ainsi lors de toute modification du régime, l employeur est tenu de remettre à chaque salarié une notice d information détaillée définissant les garanties et leurs modalités d application ainsi que les limites et exclusions de garanties, que celles-ci soient obligatoires ou facultatives. Toute modification (par exemple, de nouvelles exclusions) intervenue sans avoir été portée à la connaissance des salariés leur sera inopposable (Cass. civ. 1er février 2000, n ). 3.2 Illustration jurisprudentielle En matière d affiliation à la retraite complémentaire ou à la prévoyance, il y de nombreux exemples : Dès lors qu un expert comptable tenu à une obligation de conseil, n a pris aucune initiative utile pour faire affilier ses clients à un régime complémentaire de retraite de leurs salariés, les courriers adressés tardivement à plusieurs caisses étant insuffisants et inefficaces, celui-ci engage sa responsabilité et doit être condamné solidairement avec le collègue qui lui a succédé pendant les six années précédant la cession du fonds, au paiement des majorations de retards dues par leurs clients (Cour d appel de Riom du 18 décembre 2003). En matière de prévoyance, la condamnation consistera à verser les indemnités dues par la prévoyance. Il s agit d un risque financier important. 4. Vérification de la convention collective 4.1 Cadre réglementaire En matière de convention collective il faut: Vérifier que l entreprise applique la convention collective correspondant à son activité réelle. En effet, le code APE est une simple présomption pour la choisir; si l employeur applique une autre convention collective, cette application volontaire ne fait pas obstacle à l application de la convention collective résultant de l activité réelle de l entreprise. Vérifier le contenu de la convention collective pour établir les bulletins de paye et les contrats de travail. 4.2 Illustration jurisprudentielle A propos du choix de la convention collective, on peut citer une décision de la Cour d Appel de Montpellier du 13 mars 2007 : «Manque à son obligation de conseil l expert-comptable chargé de la tenue de la comptabilité et de l établissement des bulletins de salaires qui omet de signaler à son client la convention collective applicable dans le cadre du calcul de la rémunération des salariés.» En l espèce, les juges ont considéré que l expert-comptable connaissait parfaitement l activité principale de reprographie de la société, ayant été chargé de la même mission auprès du précédent propriétaire du fonds et l acquisition du fonds n ayant pas modifié l activité principale. 2010, 2ème trimestre (Source : Infodoc-experts) 8

9 Selon les juges, l expert-comptable, auteur des bulletins de paye tant avant qu après la modification tenant à la convention collective applicable, ne pouvait ignorer au vu des données comptables traitées que l activité n avait pas changé et n intégrait aucune prestation informatique véritable. Il pouvait d autant moins l ignorer que la lettre de mission lui confiait la gestion du dossier «paye» et que la qualification de copiste de la plupart des salariés mentionnée sur les fiches de paye se trouvait en contradiction flagrante avec l intitulé de la convention collective appliquée. Aucun document n ayant permis d accréditer l exercice d une activité véritablement informatique, il ne pouvait se fier au seul objet social de la société dont il devait savoir qu il n était pas déterminant. En s abstenant d appeler l attention de sa cliente sur des discordances criantes, il a manqué à son obligation de conseil et commis une faute ayant contribué à la naissance du litige salarial. L expert-comptable a été condamné à hauteur de la moitié des sommes auxquelles le client a été condamné au titre des rappels de salaires. Concernant le contenu de la convention collective, on peut citer une décision de la Cour d appel de Pau du 27 novembre 2006, aux termes de laquelle l expert comptable, missionné par une société pour établir les bulletins de salaire de ses employés selon les directives de l employeur, n a pas en considération les éléments de la convention collective nécessaires à l établissement des fiches de paye. L expert comptable a ainsi commis une faute. En l occurrence, les directives de l employeur consistaient en une transmission de données factuelles à partir desquelles l expert comptable devait établir les bulletins de paye en tenant compte de toutes les données juridiques et comptables. Dans ce cas précis, l expert comptable avait repris le dossier auprès d un autre cabinet et avait continué de calculer le salarie de la même façon. Selon les juges, «l antériorité des omissions par rapport à la première mission de l expert-comptable est indifférente dans la mesure où il était contractuellement tenu d informer la société de ces erreurs et de rétablir la situation.» L employeur condamné par le conseil des prud hommes à verser un complément de rémunération à ses salariés suite à des omissions dans les bulletins de paye a obtenu réparation du préjudice causé à sa société par l expertcomptable dont la faute a consisté à ne pas prendre en considération les éléments de la convention collective nécessaires à l établissement des fiches de paye. 5. Durée du travail et heures supplémentaires 5.1 Cadre réglementaire Concernant les heures supplémentaires, il faut rappeler qu il est obligatoire de les mentionner, ainsi que le taux de majoration sur le bulletin de paye (art. R C. tr.). A défaut, il existe un risque de condamnation au titre du travail dissimulé si l omission est intentionnelle (art. L C. tr.) : 3 ans d emprisonnement et d amende. Par ailleurs, la loi impose un décompte obligatoire des heures supplémentaires et ceci notamment pour bénéficier des exonérations loi TEPA (art. D C. tr.). A défaut, l URSSAF pourra remettre en cause des exonérations sociales et fiscales Enfin, si le salarié a une rémunération forfaitaire, qui englobe des heures supplémentaires (forfait en heures) ou exclut la législation sur les heures supplémentaires (forfait jours) il est important de vérifier que le contrat de travail mentionne spécifiquement le forfait et que ce dernier est, le cas échéant, autorisé par la convention collective. En effet, la validité d un forfait annuel (heures ou jours) est conditionnée au fait qu un accord collectif prévoit le forfait annuel , 2ème trimestre (Source : Infodoc-experts)

10 5.2 Illustration jurisprudentielle Concernant le paiement des heures supplémentaires, il a été jugé par la Cour d appel de Besançon le 18 octobre 2005, que «l employeur qui n a pas mentionné sur les bulletins de salaire les heures supplémentaires effectuées par la salariée ne saurait éluder l application des dispositions du Code du travail au motif que cette omission, dont le caractère intentionnel ne fait aucun doute, serait imputable à une initiative de son expert comptable. A supposer que tel ait été le cas, il ne peut s agir d un fait exonératoire pour l employeur auquel il appartient de rechercher éventuellement la responsabilité du prestataire pour manquement à son devoir de conseil.» Par conséquent, l expert-comptable n a pas été responsable du paiement de ces heures supplémentaires. Il en irait différemment si des heures supplémentaires ont été transformées en prime par le cabinet. 6. Licenciement 6.1 Cadre réglementaire Tout licenciement, que la cause soit économique ou disciplinaire, doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. En cas de litige, le juge, à qui il appartient d apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. 6.2 Illustration jurisprudentielle Licenciement économique En matière de licenciement économique, il a été jugé par la Cour d appel d Orléans le 23 octobre 2008 qu est responsable l expert-comptable qui apporte son assistance dans une procédure de licenciement pour motif économique alors que ce motif s avère erroné. Il aurait dû avertir son client du risque de requalification par le juge en licenciement sans cause réelle et sérieuse et des conséquences financières en résultant. En ne le faisant pas, il a manqué à son devoir de conseil. Suite à la contestation du licenciement par l employé, qui demandait une indemnité de euros devant le conseil des prud hommes, les parties ont conclu une transaction et l employeur a versé 8000 euros à l employé. La faute de l expert-comptable a privé son client d une chance d éviter de procéder à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il doit verser une indemnisation égale à l indemnité minimale prévue par la législation du travail, soit 4850 euros Licenciement disciplinaire S agissant des licenciements disciplinaires, il a été jugé par la Cour d appel de Paris le 25 avril 2003 que l expert-comptable aurait dû, au titre du devoir de conseil, mettre en garde l employeur contre les conséquences du licenciement prononcé par l employeur pour faute grave et des risques encourus si le motif invoqué ne constituait pas une faute grave. En l occurrence, l employeur a été condamné aux prud hommes. On a reproché à l expert-comptable de ne pas avoir fait les diligences normales pouvant être attendues d un bon professionnel. 2010, 2ème trimestre (Source : Infodoc-experts) 10

11 Annexes Références législatives : Loi n du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail Articles 1710 à 1779 du code civil L du Code du travail et suivants L et suivants du Code du travail L et suivants du Code du travail R du Code du travail R du Code du travail D du Code du travail L du Code de la sécurité sociale Références jurisprudentielles Cass. com, 27 janvier Cass. com, 17 mars 2009 n Cass. civ. 1er février 2000 n Cass. civ. 1ère, 17 décembre 1996 n Cour d appel d Orléans, 23 octobre 2008 Cour d Appel de Montpellier, 13 mars 2007 Cour d appel de Pau, 27 novembre 2006 Cour d appel de Besançon, 18 octobre 2005 Cour d appel de Paris, 12 mai 2004 Cour d appel de Rennes, 24 février 2004 Cour d appel de Riom,18 Décembre 2003 Cour d appel de Paris, 25 avril 2003 Cour d appel Rennes, 8 juillet 1981 Tribunal de commerce de Paris, 14 septembre , 2ème trimestre (Source : Infodoc-experts)

12 Références législatives Loi n du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail (1) (Source : Légifrance) L Assemblée nationale et le Sénat ont adopté, Le Président de la République promulgue la loi dont la teneur suit : Article 1 I. L article L du code du travail est ainsi modifié : 1 Le premier alinéa est ainsi rédigé : «Le contrat de travail à durée indéterminée est la forme normale et générale de la relation de travail.» ; 2 Dans le dernier alinéa, les mots : «il peut» sont remplacés par les mots : «le contrat de travail peut». II. Le livre III de la deuxième partie du même code est ainsi modifié : 1 L article L est complété par un alinéa ainsi rédigé : «En l absence de comité d entreprise, l employeur informe les délégués du personnel, une fois par an, des éléments qui l ont conduit à faire appel, au titre de l année écoulée, et qui pourraient le conduire à faire appel pour l année à venir, à des contrats de travail à durée déterminée, à des contrats de mission conclus avec une entreprise de travail temporaire ou à des contrats conclus avec une entreprise de portage salarial.» ; 2 Après le premier alinéa de l article L , il est inséré un alinéa ainsi rédigé : «A cette occasion, l employeur informe le comité d entreprise des éléments qui l ont conduit à faire appel, au titre de l année écoulée, et qui pourraient le conduire à faire appel pour l année à venir, à des contrats de travail à durée déterminée, à des contrats de mission conclus avec une entreprise de travail temporaire ou à des contrats conclus avec une entreprise de portage salarial.» ; 3 L article L est complété par un 3 ainsi rédigé : «3 Des éléments qui l ont conduit à faire appel, au titre de la période écoulée, et qui pourraient le conduire à faire appel pour la période à venir, à des contrats de travail à durée déterminée, à des contrats de mission conclus avec une entreprise de travail temporaire ou à des contrats conclus avec une entreprise de portage salarial.» 2010, 2ème trimestre (Source : Infodoc-experts) 12

13 Article 2 I. Le chapitre Ier du titre II du livre II de la première partie du code du travail est complété par une section 4 ainsi rédigée : «Section 4 «Période d essai «Art.L Le contrat de travail à durée indéterminée peut comporter une période d essai dont la durée maximale est : «1 Pour les ouvriers et les employés, de deux mois ; «2 Pour les agents de maîtrise et les techniciens, de trois mois ; «3 Pour les cadres, de quatre mois. «Art.L La période d essai permet à l employeur d évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d apprécier si les fonctions occupées lui conviennent. «Art.L La période d essai peut être renouvelée une fois si un accord de branche étendu le prévoit. Cet accord fixe les conditions et les durées de renouvellement. «La durée de la période d essai, renouvellement compris, ne peut pas dépasser : «1 Quatre mois pour les ouvriers et employés ; «2 Six mois pour les agents de maîtrise et techniciens ; «3 Huit mois pour les cadres. «Art.L Les durées des périodes d essai fixées par les articles L et L ont un caractère impératif, à l exception : «de durées plus longues fixées par les accords de branche conclus avant la date de publication de la loi n du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail ; «de durées plus courtes fixées par des accords collectifs conclus après la date de publication de la loi n du 25 juin 2008 précitée ; «de durées plus courtes fixées dans la lettre d engagement ou le contrat de travail. «Art.L La période d essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas. Elles sont expressément stipulées dans la lettre d engagement ou le contrat de travail. «Art.L En cas d embauche dans l entreprise à l issue du stage intégré à un cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d études, la durée de ce stage est déduite de la période d essai, sans que cela ait pour effet de réduire cette dernière de plus de la moitié, sauf accord collectif prévoyant des stipulations plus favorables. «Art.L Lorsqu il est mis fin, par l employeur, au contrat en cours ou au terme de la période d essai définie aux articles L à L ou à l article L pour les contrats stipulant une période d essai d au moins une semaine, le salarié est prévenu dans un délai qui ne peut être inférieur à : «1 Vingt-quatre heures en deçà de huit jours de présence ; «2 Quarante-huit heures entre huit jours et un mois de présence ; «3 Deux semaines après un mois de présence ; «4 Un mois après trois mois de présence. «La période d essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance. «Art.L Lorsqu il est mis fin à la période d essai par le salarié, celui-ci respecte un délai de prévenance de quarante-huit heures. Ce délai est ramené à vingt-quatre heures si la durée de présence du salarié dans l entreprise est inférieure à huit jours.» II. Les stipulations des accords de branche conclus avant la publication de la présente loi et fixant des durées d essai plus courtes que celles fixées par l article L restent en vigueur jusqu au 30 juin , 2ème trimestre (Source : Infodoc-experts)

14 Article 3 Dans le premier alinéa de l article L du code du travail, les mots : «trois ans» sont remplacés par les mots : «une année». Article 4 Le titre III du livre II de la première partie du code du travail est ainsi modifié : 1 L article L est ainsi rédigé : «Art.L Tout licenciement pour motif personnel est motivé dans les conditions définies par le présent chapitre. «Il est justifié par une cause réelle et sérieuse.» ; 2 L article L est ainsi rédigé : «Art.L Tout licenciement pour motif économique est motivé dans les conditions définies par le présent chapitre. «Il est justifié par une cause réelle et sérieuse.» ; 3 L article L est ainsi modifié : a) Dans le premier alinéa, les mots : «deux ans» sont remplacés par les mots : «une année» ; b) Le deuxième alinéa est supprimé ; c) Dans la première phrase du dernier alinéa, après le mot : «calcul», sont insérés les mots : «de cette indemnité» ; 4 L article L est ainsi rédigé : «Art.L Le solde de tout compte, établi par l employeur et dont le salarié lui donne reçu, fait l inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail. «Le reçu pour solde de tout compte peut être dénoncé dans les six mois qui suivent sa signature, délai au-delà duquel il devient libératoire pour l employeur pour les sommes qui y sont mentionnées.» Article 5 I. Dans l article L du code du travail, après le mot : «salarié», sont insérés les mots : «, ou d un commun accord,». II. Dans le second alinéa de l article L du même code, après le mot : «travail», sont insérés les mots : «, à l exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L et suivants,». III. Le chapitre VII du titre III du livre II de la première partie du même code est complété par une section 3 ainsi rédigée : «Section 3 «Rupture conventionnelle «Art.L L employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie. «La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l une ou l autre des parties. «Elle résulte d une convention signée par les parties au contrat. Elle est soumise aux dispositions de la présente section destinées à garantir la liberté du consentement des parties. «Art.L Les parties au contrat conviennent du principe d une rupture conventionnelle lors d un ou plusieurs entretiens au cours desquels le salarié peut se faire assister : «1 Soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l entreprise, qu il s agisse d un salarié titulaire d un mandat syndical ou d un salarié membre d une institution représentative du personnel ou tout autre salarié ; 2010, 2ème trimestre (Source : Infodoc-experts) 14

15 «2 Soit, en l absence d institution représentative du personnel dans l entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l autorité administrative. «Lors du ou des entretiens, l employeur a la faculté de se faire assister quand le salarié en fait lui-même usage. Le salarié en informe l employeur auparavant ; si l employeur souhaite également se faire assister, il en informe à son tour le salarié. «L employeur peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l entreprise ou, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche. «Art.L La convention de rupture définit les conditions de celle-ci, notamment le montant de l indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui ne peut pas être inférieur à celui de l indemnité prévue à l article L «Elle fixe la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l homologation. «A compter de la date de sa signature par les deux parties, chacune d entre elles dispose d un délai de quinze jours calendaires pour exercer son droit de rétractation. Ce droit est exercé sous la forme d une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l autre partie. «Art.L A l issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d homologation à l autorité administrative, avec un exemplaire de la convention de rupture. Un arrêté du ministre chargé du travail fixe le modèle de cette demande. «L autorité administrative dispose d un délai d instruction de quinze jours ouvrables, à compter de la réception de la demande, pour s assurer du respect des conditions prévues à la présente section et de la liberté de consentement des parties.a défaut de notification dans ce délai, l homologation est réputée acquise et l autorité administrative est dessaisie. «La validité de la convention est subordonnée à son homologation. «L homologation ne peut faire l objet d un litige distinct de celui relatif à la convention. Tout litige concernant la convention, l homologation ou le refus d homologation relève de la compétence du conseil des prud hommes, à l exclusion de tout autre recours contentieux ou administratif. Le recours juridictionnel doit être formé, à peine d irrecevabilité, avant l expiration d un délai de douze mois à compter de la date d homologation de la convention. «Art.L Les salariés bénéficiant d une protection mentionnés aux articles L et L peuvent bénéficier des dispositions de la présente section. Par dérogation aux dispositions de l article L , la rupture conventionnelle est soumise à l autorisation de l inspecteur du travail dans les conditions prévues au chapitre Ier du titre Ier du livre IV, à la section 1 du chapitre Ier et au chapitre II du titre II du livre IV de la deuxième partie. Dans ce cas, et par dérogation aux dispositions de l article L , la rupture du contrat de travail ne peut intervenir que le lendemain du jour de l autorisation. «Art.L La présente section n est pas applicable aux ruptures de contrats de travail résultant : «1 Des accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences dans les conditions définies par l article L ; «2 Des plans de sauvegarde de l emploi dans les conditions définies par l article L » IV. Dans les articles L et L du même code, après les mots : «d emploi», sont insérés les mots : «ou dont le contrat de travail a été rompu conventionnellement selon les modalités prévues aux articles L et suivants». V. Le 1 de l article 80 duodecies du code général des impôts est complété par un 6 ainsi rédigé : «6 La fraction des indemnités prévues à l article L du code du travail versées à l occasion de la rupture conventionnelle du contrat de travail d un salarié lorsqu il n est pas en droit de bénéficier d une pension de retraite d un régime légalement obligatoire, qui n excède pas : «a) Soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l année civile précédant la rupture de son contrat de travail, ou 50 % du montant de l indemnité si ce seuil est supérieur, dans la limite de six fois le plafond mentionné à l article L du code de la sécurité sociale en vigueur à la date de versement des indemnités ; «b) Soit le montant de l indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi.» VI. Dans le douzième alinéa de l article L du code de la sécurité sociale et dans le troisième alinéa de l article L du code rural, les mots : «de départ volontaire» sont remplacés par les mots : «versées à l occasion de la rupture conventionnelle du contrat de travail, au sens de l article L du code du travail, et les indemnités de départ volontaire». VII. Dans le dernier alinéa de l article 7 de la loi n du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, après le mot : «travail», sont insérés les mots : «ou de la convention de rupture, de l homologation ou du refus d homologation de cette convention» , 2ème trimestre (Source : Infodoc-experts)

16 Article 6 Un contrat de travail à durée déterminée dont l échéance est la réalisation d un objet défini, d une durée minimale de dix-huit mois et maximale de trente-six mois, peut être conclu pour le recrutement d ingénieurs et de cadres, au sens des conventions collectives. Le recours à ce contrat est subordonné à la conclusion d un accord de branche étendu ou, à défaut, d un accord d entreprise. L accord de branche étendu ou l accord d entreprise définit : 1 Les nécessités économiques auxquelles ces contrats sont susceptibles d apporter une réponse adaptée ; 2 Les conditions dans lesquelles les salariés sous contrat à durée déterminée à objet défini bénéficient de garanties relatives à l aide au reclassement, à la validation des acquis de l expérience, à la priorité de réembauchage et à l accès à la formation professionnelle continue et peuvent, au cours du délai de prévenance, mobiliser les moyens disponibles pour organiser la suite de leur parcours professionnel ; 3 Les conditions dans lesquelles les salariés sous contrat à durée déterminée à objet défini ont priorité d accès aux emplois en contrat à durée indéterminée dans l entreprise. Ce contrat est régi par le titre IV du livre II de la première partie du code du travail, à l exception des dispositions spécifiques fixées par le présent article. Ce contrat prend fin avec la réalisation de l objet pour lequel il a été conclu, après un délai de prévenance au moins égal à deux mois. Il peut être rompu par l une ou l autre partie, pour un motif réel et sérieux, au bout de dix-huit mois puis à la date anniversaire de sa conclusion. Il ne peut pas être renouvelé. Lorsque, à l issue du contrat, les relations contractuelles du travail ne se poursuivent pas par un contrat de travail à durée indéterminée, le salarié a droit à une indemnité d un montant égal à 10 % de sa rémunération totale brute. Le contrat à durée déterminée à objet défini est établi par écrit et comporte les clauses obligatoires pour les contrats à durée déterminée, sous réserve d adaptations à ses spécificités, notamment : 1 La mention «contrat à durée déterminée à objet défini» ; 2 L intitulé et les références de l accord collectif qui institue ce contrat ; 3 Une clause descriptive du projet et mentionnant sa durée prévisible ; 4 La définition des tâches pour lesquelles le contrat est conclu ; 5 L événement ou le résultat objectif déterminant la fin de la relation contractuelle ; 6 Le délai de prévenance de l arrivée au terme du contrat et, le cas échéant, de la proposition de poursuite de la relation de travail en contrat à durée indéterminée ; 7 Une clause mentionnant la possibilité de rupture à la date anniversaire de la conclusion du contrat par l une ou l autre partie pour un motif réel et sérieux et le droit pour le salarié, lorsque cette rupture est à l initiative de l employeur, à une indemnité égale à 10 % de la rémunération totale brute du salarié. Ce contrat est institué à titre expérimental pendant une période de cinq ans à compter de la publication de la présente loi. A l issue de cette période, le Gouvernement présentera au Parlement un rapport, établi après concertation avec les partenaires sociaux et avis de la Commission nationale de la négociation collective, sur les conditions d application de ce contrat et sur son éventuelle pérennisation. Article 7 Après l article L du code du travail, il est inséré un article L ainsi rédigé : «Art.L En cas de licenciement prononcé dans le cas visé à l article L , les indemnités dues au salarié au titre de la rupture sont prises en charge soit directement par l employeur, soit au titre des garanties qu il a souscrites à un fonds de mutualisation. «La gestion de ce fonds est confiée à l association prévue à l article L » I. Le chapitre Ier du titre V du livre II de la première partie du code du travail est complété par une section 7 ainsi rédigée : «Section 7 «Portage salarial «Art.L Le portage salarial est un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l entreprise de portage. Il garantit les droits de la personne portée sur son apport de clientèle.» 2010, 2ème trimestre (Source : Infodoc-experts) 16

17 II. Dans le 1 de l article L du même code, après le mot : «temporaire,», sont insérés les mots : «au portage salarial,». III. Par exception aux dispositions du deuxième alinéa de l article L du code du travail et pour une durée limitée à deux ans à compter de la publication de la présente loi, un accord national interprofessionnel étendu peut confier à une branche dont l activité est considérée comme la plus proche du portage salarial la mission d organiser, après consultation des organisations représentant des entreprises de portage salarial et par accord de branche étendu, le portage salarial. Article 9 I. Les sections 1 du chapitre III du titre II et 1 du chapitre VI du titre III du livre II de la première partie, la sous-section 4 de la section 1 du chapitre III du titre II du livre IV de la cinquième partie, le 4 de l article L ainsi que les articles L et L du code du travail sont abrogés. II. Les contrats «nouvelles embauches» en cours à la date de publication de la présente loi sont requalifiés en contrats à durée indéterminée de droit commun dont la période d essai est fixée par voie conventionnelle ou, à défaut, à l article L du code du travail. Article 10 Dans les conditions prévues par l article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre, par ordonnance, des mesures relevant du domaine de la loi pour étendre à Mayotte, avec les adaptations nécessaires, les dispositions de la présente loi, et modifier à cet effet le code du travail applicable à Mayotte. L ordonnance est prise au plus tard le dernier jour du douzième mois suivant la publication de la présente loi. Le projet de loi de ratification de cette ordonnance est déposé devant le Parlement, au plus tard le dernier jour du troisième mois suivant sa publication. Article 11 Dans les conditions prévues par l article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé, au plus tard le dernier jour du douzième mois suivant la publication de la présente loi, à prévoir par ordonnance, dans le code du travail maritime, les mesures d adaptation et les dispositions de cohérence nécessaires à l application de la présente loi aux personnes exerçant la profession de marin. Le projet de loi de ratification de cette ordonnance est déposé devant le Parlement, au plus tard le dernier jour du deuxième mois suivant sa publication , 2ème trimestre (Source : Infodoc-experts)

18 La présente loi sera exécutée comme loi de l Etat. Articles 1710 à 1779 du Code civil Sommaire du Code civil consolidé L du Code du travail et suivants L et suivants du Code du travail L et suivants du Code du travail Sommaire du Code du travail R du Code du travail Le fait de ne pas procéder à la déclaration préalable à l embauche, prévue à l article L , dans les conditions déterminées aux articles R à R , est puni de l amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe. R du Code du travail Le bulletin de paie prévu à l article L comporte : 1 Le nom et l adresse de l employeur ainsi que, le cas échéant, la désignation de l établissement dont dépend le salarié ; 2 La référence de l organisme auquel l employeur verse les cotisations de sécurité sociale, le numéro sous lequel ces cotisations sont versées et, pour les employeurs inscrits au répertoire national des entreprises et des établissements prévu à l article 1er du décret n du 14 mars 1973, le numéro de la nomenclature des activités économiques (code de l activité principale exercée) caractérisant l activité de l entreprise ou de l établissement mentionné au second alinéa de l article 5 de ce décret ; 3 S il y a lieu, l intitulé de la convention collective de branche applicable au salarié ou, à défaut, la référence au code du travail pour les dispositions relatives à la durée des congés payés du salarié et à la durée des délais de préavis en cas de cessation de la relation de travail ; 4 Le nom et l emploi du salarié ainsi que sa position dans la classification conventionnelle qui lui est applicable. La position du salarié est notamment définie par le niveau ou le coefficient hiérarchique qui lui est attribué ; 5 La période et le nombre d heures de travail auxquels se rapporte le salaire en distinguant, s il y a lieu, les heures payées au taux normal et celles qui comportent une majoration pour heures supplémentaires ou pour toute autre cause et en mentionnant le ou les taux appliqués aux heures correspondantes : a) La nature et le volume du forfait auquel se rapporte le salaire des salariés dont la rémunération est déterminée sur la base d un forfait hebdomadaire ou mensuel en heures, d un forfait annuel en heures ou en jours ; b) L indication de la nature de la base de calcul du salaire lorsque, par exception, cette base de calcul n est pas la durée du travail ; 6 La nature et le montant des accessoires de salaire soumis aux cotisations salariales et patronales mentionnées aux articles R et R ; 7 Le montant de la rémunération brute du salarié ; 8 La nature et le montant de tous les ajouts et retenues réalisés sur la rémunération brute ; 9 Le montant de la somme effectivement reçue par le salarié ; 10 La date de paiement de cette somme ; 11 Les dates de congé et le montant de l indemnité correspondante, lorsqu une période de congé annuel est comprise dans la période de paie considérée ; 12 Le montant de la prise en charge des frais de transport public ou des frais de transports personnels. NOTA: Décret n du 30 décembre 2008 article 1 II : Les dispositions de l article R du code du travail ne sont applicables, au titre d une méconnaissance du 12 de l article R du même code, qu à compter du 1er avril , 2ème trimestre (Source : Infodoc-experts) 18

19 D C.ode du Code du travail Lorsque les salariés d un atelier, d un service ou d une équipe, au sens de l article D , ne travaillent pas selon le même horaire collectif de travail affiché, la durée du travail de chaque salarié concerné est décomptée selon les modalités suivantes : 1 Quotidiennement, par enregistrement, selon tous moyens, des heures de début et de fin de chaque période de travail ou par le relevé du nombre d heures de travail accomplies ; 2 Chaque semaine, par récapitulation selon tous moyens du nombre d heures de travail accomplies par chaque salarié. L du Code de la sécurité sociale L institution de prévoyance établit une notice qui définit les garanties souscrites par contrat ou par adhésion à un règlement et leurs modalités d entrée en vigueur, ainsi que les formalités à accomplir en cas de réalisation du risque. Elle précise également le contenu des clauses édictant des nullités, des déchéances ou des exclusions ou limitations de garantie ainsi que des délais de prescription. L adhérent est tenu de remettre cette notice à chaque participant. Lorsque des modifications sont apportées aux droits et obligations des participants, l adhérent est également tenu d informer chaque participant en lui remettant une notice établie à cet effet par l institution. La preuve de la remise de la notice au participant et de l information relatives aux modifications contractuelles incombent à l adhérent , 2ème trimestre (Source : Infodoc-experts)

20 Références jurisprudentielles Cour de cassation Chambre commerciale 27 janvier 2009 n (Source : Légifrance) LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l arrêt suivant : Sur le moyen unique : Vu l article 1147 du code civil ; Attendu, selon l arrêt attaqué, que M. X..., qui exerçait une activité d exploitant agricole à titre individuel, a consulté en 1996 le Centre de gestion et d économie rurale (le CGER) qui lui a conseillé de modifier la structure de son exploitation en créant une EARL qui deviendrait locataire du domaine agricole et à laquelle il apporterait les moyens d exploitation lui appartenant en propre ; qu il a constitué cette EARL, le début d exploitation étant fixé au 1er octobre 1996 ; que le CGER a poursuivi sa mission d expertise comptable ; que l option fiscale permettant de calculer les bénéfices agricoles imposables suivant la moyenne triennale a été maintenue ; que de même l assiette des cotisations sociales est demeurée triennale ; que, reprochant notamment au CGER d avoir préconisé un montage juridique inadapté et de ne pas l avoir utilement conseillé quant au choix des options fiscales et sociales, ce qui a eu pour conséquence l intégration dans l assiette des impôts et des cotisations, pendant plusieurs exercices, du bénéfice particulièrement élevé dégagé en 1996, l EARL a saisi le tribunal de grande instance afin d obtenir réparation de son préjudice ; que M. X... est intervenu à l instance ; Attendu que pour rejeter la demande de M. X..., l arrêt retient que le respect par le comptable de son obligation doit être apprécié au regard de la mission qui lui a été confiée, en fonction des données existantes; que la progression des revenus agricoles entre 1995 et 1996 s expliquait par la décision de M. X... d arrêter l exercice 1996 à la fin du mois de septembre 1996, renforçant ainsi puissamment les effets de la hausse du cours des tomates, décision qui ne s explique que par la perspective du divorce des époux X..., ce qui confirme que l opération conseillée par le CGER à son client avait bien pour objet d écarter l épouse de l exploitation agricole ; que si, a posteriori, l analyse des revenus agricoles à partir de 1997 fait apparaître que l abandon du système de la moyenne triennale aurait été avantageux pour ce dernier, ces résultats n étaient pas connus du CGER à la date à laquelle la dénonciation aurait pu être effectuée, en 1997, et que rien ne permettait alors à celui-ci de supposer que le chiffre d affaires dégagé en 1996 ne serait pas maintenu durant les années suivantes ; Attendu qu en statuant ainsi, alors qu il incombe à l expert comptable, qui conseille à son client la création d une EARL, de l informer des différentes options qui sont à sa disposition, en matière fiscale et sociale, et de l éclairer sur leurs avantages et inconvénients respectifs, en fonction notamment des évolutions possibles du chiffre d affaires, la cour d appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu il a rejeté la demande de M. X..., l arrêt rendu le 3 octobre 2007 par la cour d appel d Agen, remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d appel de Toulouse. 2010, 2ème trimestre (Source : Infodoc-experts) 20

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