L office juridique commente des décisions actuelles

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1 L office juridique commente des décisions actuelles Heidi Walther Zbinden, avocate, Office juridique, Direction des travaux publics, des transports et de l énergie Les changements dans la procédure d octroi du permis de construire intervenus au effets sur les petites communes L attention des grandes communes et des préfectures a été attirée, sous différentes formes, entre autres par des articles dans le bulletin GAC sur les modifications de la loi sur les constructions (ci-dessous: LC), du décret concernant la procédure d octroi du permis de construire (ci-dessous: DPC) et de la nouvelle loi de coordination (ci-dessous: LCoord), avant et après leur entrée en vigueur et elles ont été instruites en vue des nouveaux instruments et déroulements de procédure. Les petites communes n ont pas reçu d instructions par le canton parce que pour elles tout est plus au moins resté inchangé Mais il s est avéré que les indications et avertissements adressés aux grandes communes et aux préfectures ne sont pas passés inaperçus dans les petites communes. Dans le cadre de procédures de recours nous voyons de plus en plus souvent des dossiers de petites communes qui ont clos une procédure par une décision globale qui pourrait servir d exemple à beaucoup de grandes communes et préfectures. Mais, ce n était pas là l intention du législateur. Dans cet article je voudrais montrer ce que les innovations législatives de 1995 ont changé pour les petites communes, respectivement ce qu elles ont laissé inchangé. 1. Les procédures d octroi du permis de construire menées par les petites communes ne sont pas régies par la LCoord Lors de l élaboration de la LCoord, la majorité de la commission du Grand Conseil et la majorité du Grand Conseil sont parties de l idée que l application de la LCoord serait trop compliquée et exigerait trop de temps pour les petites communes qui le plus souvent ne disposent pas d une personne engagée à plein temps pour l administration en matière de construction. Pour cette raison il a été décidé de ne pas soumettre à la LCoord les procédures d octroi du permis de construire menées par les petites communes (art. 2a, 2 e al. LC)

2 2 Seuls deux principes de la LCoord sont aussi valables pour les petites communes: Principe de la coordination chronologique: En règle générale, le permis de construire n est délivré qu une fois octroyées les autres autorisations exigées par la législation pour le projet (art. 2a, 2 e al., lettre a LC) et toutes les autorisations doivent être notifiées en même temps (art.39, 2 e al. LC). Exceptionnellement on peut déroger à cette règle, si une autre chronologie de l octroi des autorisations paraît plus appropriée (art. 2a, 2 e al. lettre b LC). Principe de l accélération de la procédure: La petite commune est aussi tenue de traiter les demandes de permis de construire sans délai. Aussitôt qu elle dispose des documents requis, elle doit statuer dans les 30 jours. Ce délai d ordre signifie aussi pour la petite commune que le dossier ne doit jamais rester plus de 30 jours sans être traité et sans décision sur la procédure à suivre. Par contre, cette prescription ne signifie pas que plus de 30 jours ne doivent pas s écouler entre le dépôt de la demande complète de permis de construire et la clôture de la procédure. Ce délai total de 30 jours n est applicable qu au cas où aucune autre autorisation n est nécessaire et si l accord écrit des voisins concernés est joint à la demande (cf. art. 27, 3 e al. DPC). Pour le reste, la LCoord est sans importance pour les petites communes en tant qu autorités d octroi du permis de construire. a) La petite commune n est pas tenue de mettre sur pied un programme de procédure, ce qui ne signifie pas qu il lui est interdit d élaborer un plan chronologique du déroulement de la procédure. Cela peut aussi être utile dans une procédure menée par une petite commune. b) En tant qu autorité d octroi du permis de construire la petite commune demande aux offices cantonaux compétents des décisions et non des rapports officiels. Seule l appréciation des services spécialisés de certaines questions controversées selon l art. 22 DPC se fait sous une forme moins contraignante du rapport.

3 3 c) En tant qu autorité d octroi du permis de construire la petite commune ne mène pas de pourparlers de conciliation entre des autorités et des services spécialisés aux avis divergents. d) La petite commune n a pas la compétence de rendre des décisions globales. Comme avant l entrée en vigueur de la LCoord, elle statue uniquement sur la demande de permis de construire et en général par des décisions séparées sur des demandes d autorisations spéciales, pour lesquelles elle est compétente. Les autres décisions des Offices cantonaux ou d autres autorités sont notifiées avec la décision sur la demande de permis de construire, sans toutefois faire partie d une décision globale. Un extrait d une décision récente de la DTTE du (OJ-n o ) illustre ce qui vient d être dit: 1. a) Une décision intitulée décision globale de la commission des constructions de B. est attaquée. La commune de B. a moins de 10'000 habitants. Elle est de ce fait une petite commune au sens de l art. 33, 2 e alinéa de la loi sur les constructions du 9 juin 1985 (LC, RSB 721). La pleine compétence d octroi du permis de construire ne lui a pas été accordée. La commune de B. n applique donc pas la loi de coordination du 21 mars 1994 (LCoord, RSB 724.1) (cf. l art. 1, 1 er al. LCoord en relation avec l art. 2a, 2 e al. LC). Elle n a donc pas non plus le droit de rendre des décisions globales au sens de l art. 9 LCoord. Une autorisation qui, en vertu de la législation fédérale, doit être octroyée par une autorité cantonale c est le cas pour l autorisation dérogatoire pour construction hors de la zone à bâtir ne peut pas être intégrée dans une décision globale d une commune (cf. l art. 4, 3 e al. et l art. 9, 2 e al. lettre b LCoord). La commune de B. n aurait donc pas eu le droit de rendre une décision globale. Elle n aurait pas non plus dû intégrer l autorisation dérogatoire pour construction hors de la zone à bâtir (art. 24 de la loi fédérale sur l aménagement du territoire du 22 juin 1979; LAT, RS 700) dans la décision globale. Mais, comme elle a demandé la décision concernant l autorisation de dérogation selon l art. 24 LAT au préfet compétent, la désignation erronnée et la formulation malencontreuse du dispositif ne constituent pas une raison suffisante pour annuler d office la décision. La désignation erronnée n a pas fait subir de dommage aux parties. e) La procédure de recours étant régie par la LCoord même quand c est une petite commune qui a mené la procédure d octroi du permis de construire, il y a une

4 4 particularité dans l indication des voies de recours: S il a fallu demander en sus de l octroi du permis de construire d autres autorisations, l indication des voies de recours a la teneur suivante: «Dans les 30 jours à compter de sa notification, la décision rendue en matière de permis de construire peut être attaquée devant la Direction des travaux publics, des transports et de l énergie (DTTE), les autres décisions peuvent l être selon les voies de droit qui les régissent. Le recours comprendra les considérants et les motifs. Il sera adressé à la DTTE s il porte à la fois sur la décision rendue en matière de permis de construire et sur d autres décisions.» (cf. «La nouvelle procédure bernoise d octroi du permis de construire», édité en 1994 par la DTTE, la JCE et l Association suisse pour l aménagement national, page 33) Si d autres autorisations n ont pas été nécessaires, l insertion «les autres décisions peuvent l être selon les voies de droit qui les régissent.» est supprimée. Pour le reste, l indication des voies de recours reste inchangée. 2. Les modifications apportées par la loi sur les constructions et le décret concernant la procédure d octroi du permis de construire qui touchent les petites communes: a) Réglementation de la compétence Depuis 1995, la compétence ne dépend plus de l ampleur du projet de construction, mais en premier lieu de l ampleur de la coordination nécessaire. Ce n est pas le nombre d autorisations nécessaires mais leur nature qui détermine la compétence. Le prix de la construction à partir d un millions de francs la compétence passe de la petite commune à la préfecture n est plus qu un critère accessoire. L idée fondamentale était qu une demande de permis de construire pour une maison familiale pour une ou deux familles peut être traitée par la petite commune, s il n y a pas de questions juridiques particulières qui se posent. Cette idée est concrétisée à l art. 9, 1 er alinéa DPC, où sont énumérées les autorisations censées ne pas provoquer de coordination difficile. Si un projet ne nécessite pas d autres autorisations que celles énumérées à l art. 9, 1 er alinéa DPC, la petite commune est elle-même compétente pour octroyer le permis de construire. C est seulement au cas où un projet nécessite une autorisation qui n y est pas énumérée que la compétence passe à la préfecture. En outre, la préfecture est toujours compétente quand un projet porte sur l hôtellerie et la restauration, s il est propre à la commune (art. 8, 2 e al. DPC), s il requiert une étude d impact sur l environnement et si sa réalisation revient à plus d un million de francs (art. 9, 2 e a. DPC). Quant au dernier critère, il faut tenir compte du fait qu il n est pas permis

5 5 de diviser un projet de construction artificiellement en plusieurs projets dans le but d arriver à des montants inférieurs à un million de francs. A titre d illustration, voici un extrait d une décision de la DTTE du (OJ-n o ) ) Les faits: Un projet de construction de six maisons familiales et d une route d accès a été divisé en trois projet de deux maisons familiales et un autre projet pour la route d accès. Le prix pour la réalisation de 2 maisons familiales revenait ainsi à Fr. 970'000.-, ce qui a fait que la petite commune s est considérée compétente. Extrait des considérants: b) La commune de L. a pris les trois décisions, appelées par erreur décision globale, en se fondant sur l art. 33, 2 e alinéa LC. Selon l art. 33, 2 e alinéa LC les communes de moins de 10'000 habitants (dites petites communes) sont compétentes pour examiner les projets de construction qui, selon le décret concernant la procédure d octroi du permis de construire, ne nécessitent que peu de coordination. Or, elles ne prennent pas de décisions globales, mais notifient le permis de construire avec les autres autorisations nécessaires (art. 2a, 2 e alinéa LC). Selon l art. 9, 2 e alinéa DPC les petites communes ne sont plus compétentes lorsque les coûts d une construction dépassent un million de francs. Dans les demandes de permis de construire du les frais de construction pour deux des six maisons projetées sont chiffrés à moins d un million (Fr. 970'000.-). Comme il n y avait pas besoin de demander d autres autorisations que celles énumérées à l art. 9, 1 er alinéa DPC, la commune de L. aurait en principe été compétente pour statuer sur les trois demandes. c) Toutefois, dans le cas particulier, il y a lieu de tenir compte du fait que trois mêmes demandes de permis de construire pour deux maison familiales chacune ont été déposées en même temps, bien que formellement séparées. Or, il est prévu de construire les six maisons familiales sur la même parcelle. De plus, sur les plans (façades et coupes horizontales) soumis sont dessinées les six maisons. En outre, le certificat de conformité pour l isolation thermique des bâtiments du 24 janvier 1997 et la dispense de la construction d un abri antiaérien du 22 janvier 1997 ont été établis dans le cadre d une seule décision pour les trois demandes. L autorisation en matière de protection des eaux pour les six maisons a été établie à la même date (22 avril). De plus, la commune de L. a organisé un seul pourparlers de conciliation pour les trois demandes, le 11 février 1997, et a octroyé les trois permis de construire le même jour. Donc, la construction des six maisons familiales constitue une unité. Compte tenu des procédures parallèles et du fait que les six maisons familiales auraient dû être considérées comme unité, il aurait fallu statuer sur les trois demandes dans le cadre

6 6 d une seule procédure. Si on avait statué sur les trois demandes, les frais de construction auraient certainement dépassé la somme d un million de francs. Une coordination des procédures se serait imposé aussi pour des raisons matérielles:... La division artificielle de ce projet en trois demandes séparées de permis de construire et une demande pour la route d accès est donc inadmissible sur le plan formel et insensé sur le plan matériel. Ce procédé constitue un contournement des prescriptions concernant la compétence. La commune de L. qui est petite au sens de la législation en matière de constructions n était pas compétente de statuer en première instance dans la présente procédure d octroi du permis de construire. Pour ces raisons les permis de construire octroyés par la commune de L. ont été annulés par la DTTE et l affaire a été transmise à la préfecture compétente pour décision. b) Délais d ordre Non seulement le délai d ordre général de 30 jours pour tous les actes de procédure a été introduit au (art. 2a, 2 e alinéa, lettre c LC), mais on a aussi fixé des délais d ordre plus courts pour certains actes de procédure qui sont valables aussi pour les petites communes et qui priment la règle générale. Art. 17, 1 er alinéa DPC: Délai de sept jours ouvrables pour l examen formel provisoire des demandes de permis de construire par l administration communale et, le cas échéant, transmission à la préfecture si la commune n est pas elle-même autorité d octroi du permis de construire. Sont considérés comme jours ouvrables les jours du lundi au vendredi à l exception des jours fériés. Les heures d ouvertures de l administration communale sont sans pertinence, c est à dire que les jours ouvrables comptent, même si l administration communale n est pas ouverte au public certains jours. Art. 18, 3 e alinéa DPC: Délai de dix jours ouvrables pour l examen formel et matériel provisoire de la demande par l autorité d octroi du permis de construire et le renvoi pour correction. Si la commune est elle-même l autorité d octroi du permis de construire, les deux délais des articles 17 et 18 peuvent être additionnés. La commune doit donc soumettre - dans un délai de 17 jours ouvrables au total - la demande de permis de construire à un examen formel et matériel provisoire et, le cas échéant, la renvoyer pour correction, en avertissant qu elle n entrera pas en matière au cas où la demande serait

7 7 entachée de vices formels ou qu elle la rejettera au cas où elle serait entachée de vices matériels. Art. 33, 1 er alinéa DPC: Si des oppositions ou réserves de droit sont formées contre le projet, l autorité d octroi du permis de construire les envoie dans les sept jours ouvrables qui suivent l expiration du délai d opposition aux requérants et aux autorités concernées. Les délais mentionnés sont des délais d ordre, c est à dire que leur inobservation par les autorités n entraîne pas de conséquences directes. Toutefois, l autorité d octroi du permis de construire qui dépasse plusieurs fois ou de beaucoup ces délais risque un recours pour retard injustifié dans le traitement de l affaire. En outre, l autorité de surveillance peut intervenir. c) petite procédure ou procédure ordinaire? Les modifications apportées par la nouvelle législation en matière de construction touchent également la question de savoir s il y a lieu de mener une procédure ordinaire ou une procédure simplifiée. Désormais les petites communes ont aussi la possibilité de mener des procédures ordinaires car la compétence et le mode de procédure ne sont plus liés. L énumération à l art. 27, 1 er alinéa DPC des cas pour lesquels une publication n est pas nécessaire et où une communication écrite aux voisins suffit est limitative. Les projets qui n y sont pas mentionnés doivent toujours être publiés. A noter également les réserves formulées aux alinéas 4 et 5 de l art. 27 DPC. Si un projet énuméré au premier alinéa doit être publié parce que le cercle des voisins concernés ne peut être défini avec précision (réserve de l art. 4), il est tout de même possible d octroyer un petit permis de construire. Par contre, dans les cas énumérés à l alinéa 5, l octroi d un petit permis est exclu. Dans ces cas-là, il faut octroyer un permis de construire ordinaire. La différence entre les deux réserves est importante parce que les recours formulés contre l octroi d un petit permis de construire sont jugés en dernière instance par la DTTE, tandis que les décisions rendues sur recours formulés contre l octroi d un permis de construire ordinaire peuvent être attaquées par voie de recours au Tribunal administratif (cf. art. 40, 4 e alinéa LC). d) examen matériel et publication, chronologie Une innovation apportée surtout par la LCoord qui concerne aussi les petites communes: Il n est plus prescrit dans quel ordre il faut procéder à l examen matériel et à la publication d une demande de permis de construire. Par exemple, si l autorité d octroi du permis de

8 8 construire a des doutes concernant l octroi des autorisations spéciales nécessaires pour le projet, elle a la possibilité de demander toutes les décisions nécessaires des autorités compétentes pour ces autorisations avant de publier la demande d octroi du permis de construire et de passer à la publication seulement quand toutes les autorisations spéciales sont octroyées. Elle peut aussi procéder en sens inverse ou, ce qui constitue normalement le déroulement le plus rapide, examiner matériellement la demande et la publier en même temps. C est du seul ressort de l autorité d octroi du permis de construire de décider sur le procédé. Toutefois, elle doit toujours s orienter au but de la simplification et de l accélération de la procédure. Et les droits des parties ne doivent pas être restreints par le choix du procédé. Si l autorité commence par demander les décisions nécessaires et ne publie la demande qu après, une opposition contre une autorisation spéciale doit encore être transmise à l autorité compétente (voir art er al. DPC) et sa prise de position concernant cette opposition doit être demandée. Le cas échéant, cette autorité devra prendre une nouvelle décision. e) Refus sans publication Si, après l examen matériel, il s avère que le projet ne peut pas être autorisé, l autorité d octroi du permis de construire peut rejeter la demande après avoir entendu le requérant ou la requérante, même si la publication n a pas encore eu lieu (art. 24 DPC). Par cette innovation introduite au le législateur a légalisé une pratique courante des communes et des préfectures. f) Qualité pour faire opposition Seules ont qualité pour faire opposition les organisations privées, constituées sous forme de personne morale et qui existent au moins depuis cinq ans au moment de la publication du projet de construction (art e al. lettre b LC, art. 29, lettre b DPC). g) Motifs d opposition Depuis le il ne suffit plus aux voisins et voisines d être directement touchés par le projet de construction dans leurs intérêts personnels dignes de protection pour qu ils puissent soulever n importe quel grief. Au contraire, ils doivent justifier d un intérêt digne de protection qui leur est propre à l appui de chacun des griefs soulevés (art. 35a, 1 er al. LC, art. 30, 1 er al. DPC). Cela signifie que par exemple les voisins ne peuvent pas critiquer que la surface d une pièce ou d une fenêtre soit trop petite, puisque, en tant que voisins, il ne sont

9 9 pas lésés par des pièces trop petites ou une exposition insuffisante de la construction projetée. Ils n ont donc pas d intérêt digne de protection qui leur est propre à l appui de ce grief. Par contre, le Tribunal administratif a continué à déclarer recevable des oppositions pour cause de non-respect de prescriptions esthétiques, ce qui, d après la majorité de la commission du Grand Conseil ne devrait justement plus être le cas. Mais cette restriction des griefs à invoquer, relevant du droit cantonal, n est pas appliquée si le grief controversé peut être invoqué par un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. C est toujours le cas, quand dans la procédure d octroi du permis de construire on applique du droit fédéral ou du droit d exécution cantonal y afférent (par exemple la loi fédérale sur l aménagement du territoire et les articles 81 à 83 LC ou la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage) h) Pourparlers de conciliation Depuis le , l autorité d octroi du permis de construire peut décider librement si elle veut organiser des pourparlers de conciliation ou non, sauf si les requérants ou les opposants y renoncent. Dans ce cas-là, il n y a pas lieu d organiser des pourparlers de conciliation qui ne pourraient que prolonger inutilement la procédure, puisque ni l une ni l autre des parties n est prête à négocier. Le fait de ne pas organiser des pourparlers de conciliation ne constitue donc pas une violation du droit d être entendu, contrairement à ce que croient la plupart des recourants. A titre d exemple voici un extrait d une décision de la DTTE du (OJ-n o ): Selon l art. 34, 1 er alinéa DPC l autorité d octroi du permis de construire peut organiser des pourparlers de conciliation si les participants n y renoncent pas. Cela signifie que l autorité d octroi du permis de construire ne doit pas inviter à des pourparlers de conciliation si elle ne le juge pas nécessaire. Les parties n ont pas un droit d exiger l organisation de pourparlers de conciliation, puisque le Décret concernant la procédure d octroi du permis de construire les laisse à la libre appréciation de l autorité d octroi du permis de construire. Une renonciation peut être raisonnable quand une conciliation paraît très peu probable. Si l autorité d octroi du permis de construire estime que des pourparlers de conciliation n ont aucune chance de succès, elle peut y renoncer même si les requérants et les opposants la souhaitent. i) Les demandes de dérogation déposées a posteriori Si, après la publication, on constate qu un projet de construction nécessite une demande de dérogation supplémentaire et que celle-ci est encore déposée, elle doit faire l objet d une

10 10 publication ultérieure dans le cadre d une procédure ordinaire (art. 44, 1 er al. DPC). Quand il s agit d une procédure d octroi d un petit permis de construire, une publication de la demande de dérogation n est pas nécessaire, sauf au cas où le projet nécessiterait une procédure ordinaire à cause de la dérogation demandée (p.ex. si on constatait alors qu une dérogation au sens de l art. 24 LAT est nécessaire). Dans ce cas-là, la demande de permis de construire, y compris la dérogation demandée, devrait être publiée. k) Décision Comme il a déjà été dit sous chiffre 1, les petites communes ne peuvent pas rendre de décisions globales. Il ressort de l art. 36 DPC ce qui peut faire l objet de la décision qui doit être intitulée permis de construire ou rejet de la demande de permis de construire (et non décision globale, ou autres). Quant à la formulation de l indication des voies de recours, voire sous chiffre 1 lettre e. l) Notification La décision accompagnée des autres autorisations est à notifier aux parties (art. 39, 2 e al. LC). En outre, depuis le les décisions doivent être notifiées non seulement aux parties, c est à dire aux requérants et aux opposants, mais également aux services cantonaux qui ont rendu une décision dans la procédure en question (art. 39, 2 e al. lettre c LC). Et elle doit également être portée à la connaissance des services spécialisés consultés selon l art. 22 DPC (art. 37, 2 e alinéa DPC). Comme précédemment, les personnes ayant fait une déclaration de réserve de droit reçoivent un exemplaire de la décision. En outre, l autorité d octroi du permis de construire envoie au géomètre conservateur ou à la géomètre conservatrice une copie du permis de construire et une copie du plan de situation, sauf si le permis de construire ne concerne que des travaux exécutés à l'intérieur de bâtiments ou d installations existants (art. 37, 3 e al. DPC).