Généralités sur les confirmations de produits dérivés OTC

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1 Généralités sur les confirmations de produits dérivés OTC Afin d éviter de se répéter à propos de chaque produit, il est important d indiquer ici quelques invariants dans le processus de confirmation. En premier lieu, il faut insister sur la nécessité absolue d un contrat juridique liant les parties pour l opération concernée. Qu elle soit rattachée ou non à un Master Agreement, la confirmation, validée par les deux parties est le principal instrument juridique permettant de certifier l existence d une opération. Ceci est particulièrement vrai dans le cas d une opération entre une banque et un corporate (en effet, on peut admettre qu entre professionnels l enregistrement des conversations est un élément de preuve important sinon suffisant). A l exception des opérations de P/E cash les opérations OTC décrites ici sont toutes rattachées à un Master Agreement (généralement celui publié par l ISDA). En termes de risque de contrepartie, toutes ces opérations sont donc compensables entre elles. Il existe des Master Confirmations pour les produits dérivés de crédit ou actions, il n y en a pas pour les dérivés de taux ou pour le change. Il faut rappeler qu un Master Agreement lie deux contreparties sur une liste de produit assez large et donne les caractéristiques générales de la relation, alors qu une Master Confirmation (toujours rattachée à un master Agreement) lie deux contreparties à propos d un type de produit donné et précise le fonctionnement sur ce type de produit. Les supports de confirmation Il existe différents support de confirmation selon les produits et selon le type de contrepartie. Le tableau ci-dessous résume les supports utilisés : P/E cash FX Dérivés taux, crédit, actions Dérivés commodities Interbancaire SWIFT SWIFT SWIFT SWIFT GDI (Gross Direct Input de CLS) MarkitServ Corporates

2 bancaires bancaires bancaires bancaires Voici ce que dit le Master Agreement ISDA quant aux medias de confirmation. «A Confirmation will be entered into as soon as practicable and may be executed and delivered in counterparts (including by facsimile transmission) or be created by an exchange of telexes, by an exchange of electronic messages on an electronic messaging system or by an exchange of s, which in each case will be sufficient for all purposes to evidence a binding supplement to this Agreement. The parties will specify therein or through another effective means that any such counterpart, telex, electronic message or constitutes a Confirmation.» De même le Master Agreement ISDA définit les règles de priorité entre les différents médias utilisables : «Any notice or other communication,... may be given in any manner described below, and will be deemed effective as indicated: (i) if in writing and delivered in person or by courier, on the date it is delivered; (ii) if sent by telex, on the date the recipient s answerback is received; (iii) if sent by facsimile transmission, on the date it is received by a responsible employee of the recipient in legible form (it being agreed that the burden of proving receipt will be on the sender and will not be met by a transmission report generated by the sender s facsimile machine); (iv) if sent by certified or registered mail (airmail, if overseas) or the equivalent (return receipt requested), on the date it is delivered or its delivery is attempted; (v) if sent by electronic messaging system, on the date it is received; or 20 ISDA 2002 (vi) if sent by , on the date it is delivered,» Combien de temps faut-il conserver une confirmation? La réponse est simple : il faut la conserver autant que l impose les règles légales de justification comptable applicable localement soit, très souvent, 10 ans après l échéance de l opération concernée. Lorsqu il s agit d une confirmation électronique matchée par un système, la dématérialisation permet une conservation quasi infinie (à supposer que l on soit capable de restaurer éternellement des sauvegardes ce qui n a rien d évident). Lorsqu il s agit d une confirmation papier d un swap 30 ans, il faudra donc conserver le papier 40 ans. Dans un tel cas, et quel que soit le souci écologique, il vaut mieux éviter l impression sur du papier recyclé,

3 Les règles de fonctionnement Les opérations interbancaires Deux règles de confirmation peuvent exister, selon les contreparties : L échange de confirmation ("exchange rule") Chaque partie adresse à sa contrepartie sa confirmation et celle-ci la valide si elle est d accord avec les termes (ou la valide électroniquement en direct ou par délégation via une plateforme de matching). Il n y a généralement pas de retour signé, chacun conservant par devers lui la confirmation de sa contrepartie. En cas de désaccord il faut revenir vers la contrepartie adverse et utiliser tout moyen pour se mettre d accord (en général le juge de paix est l écoute des bandes de la salle des marchés). Cette règle est généralement appliquée sur le P/E cash et le FX (spot, forward, FX swaps). Seul le vendeur adresse une confirmation ("seller rule") Le vendeur de l opération adresse une confirmation à l acheteur et celui-ci valide l opération en retournant la confirmation signée. Cette règle est généralement appliquée pour les opérations complexes pour lesquelles il n existe pas de standard de confirmation. Cette règle, longtemps standard notamment pour les crédits dérivés, est moins de mise aujourd hui sur les marchés d OTC entre contreparties interbancaires. Elles se sont rendues compte globalement de la faiblesse d un process ne reposant que sur une confirmation : celle qui reçoit maîtrise moins le process de matching (et donc de certification de ses livres) puisque tributaire de l efficacité du vendeur notamment sur le délai d envoi (en passant sur les cas d opérations non bookées côté vendeur et donc non confirmée : si l acheteur n appelle pas le vendeur pour l aviser qu il attend toujours la confirmation on court au désastre!) Cela brouille le suivi, les indicateurs (fondé sur son propre taux de matching) : par conséquent, les banques ont tout intérêt à adresser dans tous les cas leurs propres confs et d appuyer leur process de matching sur leurs occurrences. Les opérations avec les corporates Dans la quasi-totalité des cas, la banque adressera une confirmation papier au corporate, à charge pour celui-ci de la retourner signée. Ceci peut parfois être remplacé par une validation électronique via soit le site de la banque soit un site fourni par de tierces parties (s appuyant sur des formats de type SWIFT). Swift fournit avant tout le format d échange et le réseau qui vont être utilisés par des prestataires qui proposent des services de matching de confirmations. Pour ce faire,

4 ces prestataires se substituent aux corporates client en leur louant leur Bic auquel est rajoutée une extension permettant d identifier le client en question. Si le corporate ne retourne pas la confirmation signée, la banque doit relancer celuici. Néanmoins si les relances orales peuvent parfois être nombreuses, les relances écrites sont généralement limitées à deux (ce nombre dépend des choix des services juridiques de chaque banque). Lors de la deuxième relance, l opération sera réputée validée si le corporate ne s y oppose pas. Il sera alors important que la banque s assure qu elle dispose des bonnes coordonnées et que le corporate a bien reçu ses courriers (recommandé avec accusé de réception lorsque cela est possible). Attention : Cette notion de «réputée validée» est pour le moins virtuelle, voire dangereuse, au mieux, c est un disclaimer mis en pied de page des confirmations pour pousser les corporates à renvoyer les confirmations signé mais s il y a une erreur, il a un très forte probabilité que la banque prenne en charge tout ou partie des impacts Par ailleurs il faut toujours regarder une confirmation signée et ne pas se contenter de la classer et de marquer l opération comme matchée, en effet, si le corporate a modifié la confirmation (clause rayée, taux modifié..) c est cette version là qui s appliquera juridiquement. Les modifications d'opération en cours de vie Il est assez courant d'effectuer des modifications en cours de vie d'une opération (nous parlons ici des modifications non prévues au contrat initial). Si ces modifications sont mineures il est possible de se contenter de faire un avenant à la confirmation existante. Si les modifications portent sur des données majeures de l'opération (contrepartie, nominal, durée, taux,...), il est de loin préférable de procéder à une échéance anticipée de l'opération en cours ("early termination") et de remettre en place des opérations avec les nouvelles caractéristiques. Cela permet un suivi plus aisé des opérations. Il faut pour cela être clair avec son Front-Office afin que lui-même prenne l habitude de négocier de nouvelles opérations plutôt que de modifier des opérations existantes.

5 Le matching Il est impératif, dans tous les cas de figure, de s assurer que la contrepartie est bien d accord avec les termes de la confirmation, indépendamment de toutes les procédures d affirmation qui auraient pu avoir lieu préalablement puisque, in fine, c est la confirmation qui fait foi. En "exchange rule" chaque contrepartie doit valider la confirmation de la contrepartie soit manuellement lorsqu il s agit de confirmation papier soit via une plateforme électronique (SWIFTNET ACCORD, MARKITSERV) qui assure le rapprochement et renvoie un statut de la confirmation. En "seller rule", l acheteur effectue seul le matching et renvoie les écarts éventuels à la contrepartie qui s aligne ou pas. Face aux corporates le processus de matching est finalement réduit car la confirmation est envoyée par la banque et il est rare que les corporates effectuent un réel matching efficace. Cela veut donc dire que si la confirmation est inexacte, c est quasiment toujours la banque qui en supportera les conséquences. Les statuts de matching Dans SWIFTNET ACCORD les statuts sont au nombre de trois : Unmatched Soit il n y a pas de confirmation en face soit il y a divergence sur des termes essentiels de l opération (nominal, prix, ) Mismatched Il y a une divergence sur des termes non essentiels (coordonnées de règlement,...) qui ne mettent pas en cause la réalité de l opération. Matched Les opérations sont matchées Dans MARKITSERV les statuts sont : Unmatched Il y a un écart dans les zones soumises au matching, sachant que MARKITSERV indique un taux de matching (champs rapprochés/ champs à rapprocher) Alleged Confirmation reçue de la contrepartie mais rien n a été émis par

6 l établissement Confirmed L opération est matchée Risques ops Il est clair que la maximisation des taux de matching ou de récupération des confirmations signées est un objectif majeur pour les établissements. Néanmoins, il a des effets pervers conduisant parfois à ne plus regarder en détails les confirmations or, et sans être exhaustif, : Une contrepartie peut avoir retourné signée une confirmation après l avoir modifiée ce qui peut en changer notablement les effets au plan juridique par exemple. Les données non financières (coordonnées de règlement par exemple) peuvent être spécifiques à une opération et ne pas avoir été vues, entraînant ensuite un suspens de règlement). Les confirmations reçues mais n ayant pas de correspondance dans les livres de l établissement sont souvent négligées (car n entrant pas en compte dans le taux de matching) alors qu elles peuvent simplement montrer un oubli de saisie. Il faut donc rester toujours extrêmement vigilant en matière de confirmation et de matching.