Montréal, le 5 juin 2006

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1 Montréal, le 5 juin 2006 Monsieur Yvon Marcoux Ministre de la Justice du Québec Édifice Louis-Philippe-Pigeon 1200, route de l'église, 9 e étage Québec (Québec) G1V 4M1 Objet : Projet de loi n o 7 Loi modifiant la Loi sur les comptables agréés Monsieur le Ministre, Le 13 avril dernier, le projet de loi n 7, intitulé Loi modifiant la Loi sur les comptables agréés, était déposé à l Assemblée nationale. Ce projet de loi vise à permettre au Bureau de l Ordre des comptables agréés du Québec de conclure des ententes avec l Autorité des marchés financiers, le Conseil canadien sur la reddition de comptes et d autres organismes désignés par le gouvernement. Ces ententes doivent prévoir la nature et l étendue des renseignements échangés, et préciser les fins de cet échange. Ce projet de loi autorise par ailleurs un membre de l Ordre des comptables agréés, dans la mesure prévue aux ententes, à fournir aux organismes signataires d une telle entente des renseignements relatifs à ses activités professionnelles ou à ses clients malgré l existence du secret professionnel. De plus, ce projet de loi accorde une immunité de poursuite en justice aux organismes ayant conclu une entente avec l Ordre professionnel des comptables agréés, notamment au Conseil canadien sur la reddition de compte dont le siège social est situé à l extérieur du Québec, pour les actes accomplis de bonne foi dans l exercice de leur fonction au Québec. Le Barreau du Québec a examiné l impact de ce projet de loi, notamment en regard du secret professionnel de l avocat, et désire par la présente faire part de ses préoccupations. OBJECTIF RECHERCHÉ ET MOYENS DÉPLOYÉS Il convient d indiquer que le but recherché par cette modification législative, à savoir une plus grande protection du public, est fort louable et le Barreau du Québec n entend pas le remettre en question.

2 Le 5 juin /7 En effet, les derniers scandales financiers ont démontré que le législateur devait intervenir afin de permettre l échange d informations entre les organismes concernés par ce projet de loi. Toutefois, dans le choix des moyens propres à atteindre le but recherché, le Barreau du Québec ne croit pas qu il soit nécessaire de fragiliser de quelque manière le secret professionnel de l avocat, lequel jouit d une protection constitutionnelle et revêt, selon la cour Suprême du Canada, un caractère fondamental. L EXERCICE DE LA PROFESSION EN MULTIDISCIPLINARITÉ Il ne faut pas oublier que depuis 2004, le Code des professions a été modifié et que désormais, les avocats sont autorisés à exercer leur profession avec d autres professionnels régis par ce code. Or, le secret professionnel dont les avocats sont fiduciaires à l égard de leurs clients a un statut particulier, et jouit d une protection constitutionnelle reconnue par les tribunaux, suivant la décision de la cour Suprême dans l affaire Smith c/ Jones ([1999]1 R.C.S. 455), alors que celui des comptables, ne jouit pas d un tel statut et la protection qu il confère peut être écartée par une disposition législative en ce sens. En effet, alors qu un disposition législative peut écarter le secret professionnel des comptables agréés, par exemple en matière fiscale, le respect du secret professionnel de l avocat ne cède que dans les cas où l innocence d un accusé est en jeu, lorsque l avocat aide ou participe lui-même à un acte illégal, ou encore lorsque la sécurité publique est clairement et gravement menacée. De même, alors que les perquisitions peuvent intervenir sans formalités particulières dans des cabinets de comptables, elles sont à toute fin utile interdites dans les cabinets d avocats. Dans l arrêt Foster Wheeler 1, la Cour suprême indiquait, en effet, que «l intensité et la portée de la protection que reconnaît cette disposition (l article 9 de la Charte québécoise) demeure susceptible de varier suivant la nature des fonctions remplies par les membres des divers ordres professionnels et des services qu ils sont appelés à rendre» et que «dans cette perspective, les principes généraux du droit public qu a définis la jurisprudence de notre Cour quant à l importance de ce secret professionnel et sa sensibilité particulière dans le cas de la relation avocat-client ne doivent pas être oublié lorsqu il s agit de mettre en œuvre cette disposition». Comme l exprimait le juge Lebel dans ce même arrêt, le secret professionnel de l avocat est une institution qui a une importance sociale en ce qu elle permet le fonctionnement du système de justice et la primauté du droit. 1 REJB

3 Le 5 juin /7 LE COMPTABLE AGISSANT COMME EXPERT Par ailleurs, il est fréquent que dans des dossiers litigieux les avocats s adressent à des comptables afin qu ils agissent comme expert. La jurisprudence reconnaît que le secret professionnel de l avocat s étend alors dossier du comptable. Cependant, ces dossiers se retrouvent nécessairement dans leur cabinet et doivent faire l objet d une vigilance particulière afin que le secret de l avocat soit en tout temps sauvegardé. Aussi, une loi permettant l échange d informations ou de documents que le comptable détient avec des organismes autres que son ordre professionnel, notamment avec le Conseil canadien sur la reddition de comptes ou encore l Autorité des marchés financiers, ou encore que l ordre des comptables agréés peut obtenir dans le cadre de son mandat et leur transmettre, sans prévoir de mécanisme de protection du secret professionnel de l avocat, constitue un risque certain de violation dudit secret. DIFFICULTÉS RÉSULTANT DU PROJET DE LOI Il importe de voir les difficultés rencontrées avec le projet de loi tel que formulé, et les éléments de solutions qui pourraient être considérées pour atteindre les objectifs recherchés. LÉGISLATION D EXCEPTION Les modifications envisagées permettront au Bureau de l Ordre des comptables agréés de déroger, par entente, aux dispositions claires des lois et des règlements régissant l ordre professionnel à l égard de la confidentialité des renseignements qu il détient et du secret professionnel. En effet, par les dispositions envisagées, le législateur permet qu une entente consensuelle conclue par l Ordre des comptables agréés vienne écarter l application de dispositions qu il a lui-même adoptées en vue de protéger le public. Le législateur est donc substitué par les parties signataires de l entente dans l exercice de ses prérogatives, et confère à ladite entente, dans la hiérarchie des normes, une place supérieure au règlement et équivalente à celle des lois. En effet, seule une loi peut écarter une autre loi. Notons de plus que parmi les dispositions législatives claires protégeant la confidentialité et le secret professionnel, il y a la Charte des droits et liberté de la personne et plus particulièrement l article 9 qui dispose qu il ne peut être porté atteinte à ce droit que par une disposition législative expresse. La jurisprudence a déjà donné une interprétation de ce que pouvait être une disposition législative expresse. A cet égard, le Barreau n est pas convaincu que l article 22.1 tel que libellé constitue une disposition expresse au sens de la Charte et de l interprétation qui en a été faite par les tribunaux. Pour cette raison, la légalité de cette disposition nous semble précaire.

4 Le 5 juin /7 EFFET SUR LA PROTECTION CONFÉRÉ PAR LE SECRET PROFESSIONNEL Le projet de loi, tel que libellé, ne prévoit rien quant aux renseignements ou documents qui pourront être échangés, à savoir ceux obtenus après l adoption des modifications, ou plus généralement tous les renseignements détenus par l Ordre professionnel. En l absence de précision à cet égard, l effet immédiat de l application de la loi aura pour conséquence de permettre l échange de renseignements obtenus antérieurement à la conclusion des ententes, et il s agira nécessairement d informations ou de renseignements que le client croyait donner sous le sceau de la plus grande confidentialité, celui du secret professionnel. Le Barreau souligne sa préoccupation concernant la protection des renseignements, reçus antérieurement à la mise en application de la loi, par l ordre professionnel, ou les comptables agréés, et protégés par le secret professionnel en ce qu il est susceptible de porter atteinte, par ricochet, au secret professionnel de l avocat. Il serait donc souhaitable que le comptable agréé soit tenu d invoquer son secret professionnel pour empêcher le Conseil canadien sur la reddition de comptes, ou l Autorité des marchés financiers d avoir accès à ces renseignements. TRANSPARENCE Le premier alinéa de l article 22.1 précise les organismes habilités à conclure une entente, à savoir : l Autorité des marchés financiers, le Conseil canadien sur la reddition de comptes, et «tout autre organisme désigné par le gouvernement». Le deuxième alinéa prévoit, quant à lui, l élaboration de l entente en termes très généraux. Elle doit prévoir «la nature et l étendue des renseignements qui pourront être échangés sur l inspection, la discipline ou toute enquête qui concerne un professionnel ou une société de professionnel regroupant des membres de l Ordre, préciser les fins de cet échange, les conditions de confidentialité et établir l usage qui pourra être fait de ces renseignements.» Le Barreau soumet que la plus grande transparence devrait prévaloir, notamment en précisant tous les organismes avec qui l Ordre des comptables agréés aurait le pouvoir de conclure des ententes. De même, au lieu de prévoir les renseignements pouvant être échangés en termes très généraux, ce qui constitue un risque certain, la transparence commande de déterminer le champ d application de la modification envisagée et ainsi limiter les renseignements échangés à ceux obtenus en matière de vérification financière. Une condition minimale devrait également être imposée, à savoir que la loi prévoit un critère de nécessité, c est-àdire que les échanges ne portent que sur les renseignements strictement nécessaires pour les fins du mandat de l organisme concerné, à l instar du critère de nécessité applicable en vertu de la Loi sur l accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels. Pour le Barreau, la pertinence ou l utilité ne devrait pas être un critère suffisant.

5 Le 5 juin /7 SECRET PROFESSIONNEL DE L AVOCAT Le projet de loi tel que rédigé, comporte un risque certain d atteinte au secret professionnel de l avocat. En effet, l article 22.2 prévoit que le comptable est autorisé à transmettre tous renseignements prévus à l entente «concernant leurs activités professionnelles ou leurs clients.». Or, comme nous l avons vu précédemment, les avocats sont aujourd hui autorisés à exercer leur profession avec des comptables agréés et, même en dehors d une société multidisciplinaire, il arrive fréquemment que ceux-ci agissent à titre d expert dans des dossiers. Dans ce contexte, il n existe aucune mesure dans le projet de loi pour assurer le respect du secret professionnel de l avocat. En raison de son importance dans la relation avocat-client et pour notre système de justice et de droit, il est primordial d accorder une protection au secret professionnel de l avocat et le Barreau demande que la loi prévoit que les articles 22.1 et 22.2 de la loi ne puissent avoir pour effet de porter atteinte à son secret professionnel. Les parties à l entente devront donc prévoir, en conséquence, un mécanisme apte à assurer le respect du secret professionnel de l avocat. IMMUNITÉ DE POURSUITES L article 22.3 vise à conférer à l un ou l autre des organismes signataires d une entente, à ses dirigeants et représentants, une immunité de «poursuites judiciaires pour les actes accomplis de bonne foi dans l exercice de leurs fonctions au Québec et sur la foi de renseignements obtenus conformément à l entente». Il s agit là d une immunité similaire à celle des représentants de l ordre, alors que les personnes visées agissent dans un cadre purement privé et consensuel. Bien que celle-ci ne s applique que pour l exercice de leur fonction au Québec, le Barreau considère qu'il y a tout lieu de s interroger sur la justification d une telle immunité exorbitante du droit commun. CONTRÔLES A PRIORI ET A POSTERIORI Le projet de loi tel que libellé ne prévoit aucun contrôle lors de l élaboration des ententes, ni en cours d exécution. Le Barreau croit que des mécanismes de contrôle sont nécessaires afin d éviter tout dérapage, ainsi qu un mécanisme de révision périodique afin d assurer que les objectifs poursuivis ne soient pas dénaturés par des motifs de commodité ou de facilité. En ce qui concerne les ententes, le Barreau soumet que celles-ci, lors de leur conclusion ou de leurs renouvellements, devraient faire l objet de contrôle a priori de la nature de la procédure prescrite pour l adoption des règlements. L entente ferait l objet d un avis, d une publication et d une consultation avant d être approuvée par le gouvernement.

6 Le 5 juin /7 Le projet de loi est également muet au niveau des contrôles a posteriori. Pourtant le troisième alinéa de l article 22.1, qui oblige l organisme qui reçoit les renseignements à la même confidentialité que l Ordre professionnel, prévoit aussi que cette obligation «n a pas pour effet de restreindre les pouvoirs conférés par une loi du Québec à l Autorité des marchés financiers ou à l organisme désigné par le gouvernement en matière de communication de renseignements.» La protection accordée au départ est donc anéantie par la possibilité, ou l éventualité, que les renseignements obtenus soient utilisés à des fins autres dans l exercice des pouvoirs des organismes concernés, d où l importance d assurer un contrôle à cet égard. En outre, pour surveiller l exécution de cette entente, il y aurait lieu de prévoir une révision périodique des ententes intervenues, lesquelles devraient être conclues pour au plus 5 ans, ainsi qu un contrôle à posteriori. À cet égard, il serait opportun de créer une obligation, pour l Ordre des Comptables agréés du Québec, d inclure dans son rapport annuel déposé à l Assemblée nationale une partie portant sur la mise en application des ententes intervenues. Enfin, à la suite du dépôt de ce rapport, il serait souhaitable d accorder des garanties supplémentaires en permettant, par exemple, au gouvernement de faire les ajustements nécessaires ou d ajouter des conditions supplémentaires pour s assurer que les objectifs poursuivis sont bien atteints, et également le pouvoir d y mettre fin si les circonstances le justifient. RÉSUMÉ DES OBSERVATIONS ET COMMENTAIRES LE BARREAU DU QUÉBEC CONSIDÈRE QU IL SERAIT SOUHAITABLE: - Que la modification envisagée comporte une disposition obligeant les comptables agréés ayant reçu des renseignements, avant l entrée en vigueur de la loi, d invoquer le secret professionnel pour les renseignements qui jouissent d une protection à cet égard; - Que l article 22.1 soit clair et précise nommément les organismes avec qui l ordre, ou les comptables, ont la possibilité d échanger des renseignements; - Que cette même disposition limite les renseignements à ceux obtenus en matière de vérification financière ou du moins, de façon minimale, prévoit un critère de nécessité; - Qu une disposition du projet de loi indique clairement que les articles 22.1 et 22.2 de la loi ne peuvent avoir pour effet de porter atteinte à son secret professionnel.

7 Le 5 juin /7 - Que l entente fasse l objet d une procédure similaire à celle prescrite pour l adoption des règlements, à savoir : avis, publication, consultation, approbation par le gouvernement ; - Que la loi comporte une disposition obligeant une révision périodique de l entente d une durée d au plus 5 ans, ainsi qu un contrôle à posteriori, en prévoyant l obligation pour l Ordre des Comptables agréés d inclure, dans son rapport annuel déposé à l Assemblée nationale, une partie concernant la mise en application des ententes; - Qu après consultation, le gouvernement puisse procéder aux ajustements nécessaires ou ajouter des conditions supplémentaires pour s assurer que les objectifs poursuivis sont bien atteints, et également le pouvoir d y mettre fin si les circonstances le justifient. Ces quelques observations et commentaires visent à améliorer la législation proposée. Le Barreau comprend et partage cependant les objectifs de protection du public poursuivis. Vous remerciant de l attention que vous accorderez à la présente, je vous prie de recevoir, Monsieur le Ministre, l expression de mes salutations distinguées. Le bâtonnier du Québec Me Stéphane Rivard SR/cb Référence: 0024