Partiel (mai 2013) : Droit des affaires 2, Licence 3 Monsieur le Professeur Germain Cas pratique

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1 Bibliothèque numérique ASSAS.NET Partiel (mai 2013) : Droit des affaires 2, Licence 3 Monsieur le Professeur Germain Cas pratique Remerciements ASSAS.NET souhaite remercier, très sincèrement, Camille de contribuer à cette opération et de donner ainsi aux étudiants les outils nécessaires pour assurer leur réussite e édition - Page 1

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3 Note : 18/20 Pas d appréciation Cas pratique (sujet) : 1/ Dans une SAS, les statuts prévoient que le DG a le pouvoir de passer seul les contrats de fournitures dont le prix est inférieur à Au-delà, il lui faut l'accord du Président. Un contrat de a été passé par le DG seul. Le Président peut-il déclaré que la société n'est pas tenue par ce contrat? Un autre contrat a été passé par le Président du conseil de surveillance de cette même SAS. Le Président de la SAS peut-il dire que ce contrat n'engage pas la société? 2/ Le rédacteur des statuts d'une SAS voudrait que la SAS puisse réagir si une société associée de la SAS voit son contrôle changer. Il vous demande votre avis et vous dit hésiter entre une clause d'agrément et une clause de préemption à inscrire dans les statuts de la SAS. Pour cette même raison (réaction contre le changement du contrôle d'une société associée) ou une autre, le rédacteur des statuts prévoit une clause d'agrément et vous demande si les statuts peuvent indiquer une procédure de fixation de prix qui ne prenne pas en considération l'évaluation des marchés à l'étranger, jugés assez instables sur le long terme. En irait-il de même pour la clause de préemption? 3/ Une même personne est DG d'une SA et président d'une SAS. Un contrat important est passé entre les deux sociétés. Ce contrat n'a été soumis à aucun formalisme particulier. Cinq ans après ce contrat, un actionnaire de la SA découvre ce contrat qui n'était connu d'aucun actionnaire de la SA. Peut-il agir en justice et pour quel type d'action en justice? 4/ Le rédacteur des statuts d'une SAS hésite entre deux clauses. La première prévoit qu'une augmentation de capital est possible à tout moment et relève d'une simple décision du président. La seconde prévoit que les associés peuvent être appelés à faire un versement par le président pour des dépenses de fonctionnement de la société. Y a-t-il une formule préférable à l'autre et si oui dites laquelle et pourquoi? Résolution du cas : 1/ Il s agit de savoir si la SAS peut être tenue par le contrat passé par le DG en violation des statuts. L article L alinéa 1 er du Code de commerce dispose que «la société est représentée à l égard des tiers par un président désigné dans les conditions prévues par les statuts». L alinéa 3 de ce même article précise que «les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le président, portant le titre de directeur général ou directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier par le présent article». Ainsi, à l égard des tiers, la SAS est engagée par son président ainsi que, si et seulement si les statuts le prévoient, par son directeur général ou directeur général délégué. Les statuts le prévoyant, le DG a donc bien le pouvoir d engager la SAS à l égard des tiers. Cependant, les statuts limitent les pouvoirs du DG aux contrats n excédant pas euros. Or, en l espèce, le DG a conclu seul un contrat de euros. L article L alinéa 4 dispose que «les dispositions statutaires limitant les pouvoirs du président sont inopposables aux tiers». Au regard des alinéas 1 et 3, cette solution semble pouvoir être transposée au directeur général et au directeur général délégué. Par conséquent, les dispositions des statuts limitant les pouvoirs du directeur général à la conclusion de contrats n excédant pas euros sont inopposables aux tiers. Dès lors, la société est quand même tenue par le contrat conclu par le DG. Le Président de la SAS pourra toutefois assigner le DG en responsabilité sur le fondement de l article L (applicable aux SAS en vertu de l article L.227-1), celui-ci ayant violé les statuts e édition - Page 3

4 Concernant le contrat conclu par le Président du Conseil de Surveillance, engage-t-il lui aussi la SAS? Selon l article L précédemment cité, seul le Président de la SAS et, si et seulement si les statuts le prévoient, le DG et le DGD, ont le pouvoir de représenter la société à l égard des tiers. Le Président du Conseil de Surveillance ne figure pas parmi les personnes légalement habilitées à représenter la SAS à l égard des tiers. En effet, le choix des organes de direction étant totalement libre dans la SAS, cela permet de donner un point de repère aux tiers, qui savent ainsi que dans toutes les SAS, seul le Président et éventuellement le DG et le DGD ont le pouvoir d engager la société vis-à-vis des tiers. Cela garantit une certaine sécurité juridique. Pour cette raison, cette disposition est évidemment opposable aux tiers : c est à eux de s assurer qu ils ont bien affaire au Président ou au DG ou DGD si les statuts le prévoient. Par suite, la SAS n est pas engagée par le contrat conclu par le Président du Conseil de Surveillance. 2/ Il s agit de savoir laquelle de la clause d agrément ou de la clause de préemption est la plus adaptée pour réagir dans le cas où une des sociétés associées de la SAS changerait de contrôle. La clause d agrément permet d introduire un certain intuitu personae dans la société, puisqu elle soumet la cession d actions de la société par un des associés à l agrément de la société (article L du Code de commerce). Cela signifie que si un actionnaire souhaite céder ses actions à un tiers donné, la société peut le refuser si elle ne souhaite pas que ce tiers entre dans la société. Les actions en questions pourront alors être rachetées par les autres actionnaires, par un tiers cette fois agréé par la société ou, à défaut, par la société elle-même en vue d une réduction de capital. Mais la clause d agrément insérée dans les statuts d une société ne joue qu en cas de cession des actions de cette même société par un des associés. Elle ne joue pas en cas de cessions des actions d une société associée de la société, comme l a affirmé la Cour de cassation dans l arrêt Midi Libre (Cass. Com., 13 décembre 1994), sauf s il est démontré que la société en question n est qu une société-écran, ce qui est assez rare en pratique. Hormis cette exception, la clause d agrément est totalement inefficace en cas de changement de contrôle d une société associée de la société dont il faut rédiger les statuts. Par conséquent, elle ne semble pas adaptée à l objectif poursuivi. La clause de préemption permet quant à elle aux actionnaires de bénéficier d un droit de priorité si un des autres actionnaires venait à céder ses actions dans la société. Ainsi, si un des actionnaires cède ses actions, il est obligé de les vendre aux autres actionnaires de la société si ceux-ci le demandent et exercent leur droit de préemption. Cette clause permet d empêcher qu un tiers entre dans la société si un des actionnaires en place cède ses actions. Mais là encore, cette clause ne semble pas pouvoir jouer en cas de changement de contrôle d une des sociétés associées. En effet, la clause de préemption joue seulement si un des associés cède ses actions dans la société ; elle ne joue pas si ce sont des actions d une des sociétés associées qui sont cédées. Par conséquent, la clause de préemption ne semble pas non plus adaptée à l objectif poursuivi. Une autre clause en revanche pourrait convenir : la clause d exclusion. Cette clause permet de contraindre un associé à quitter la société. Pour qu elle soit valable, elle doit précisément définir quel événement entraînerait l exclusion : en l espèce, on pourrait prévoir que si une des sociétés associées change de contrôle, elle sera exclue de la société. L associé ainsi exclu devra toutefois être payé du prix de ses actions et le principe du contradictoire doit être respecté. Si elle est insérée dans les statuts en cours de vie sociale, la clause d exclusion doit être acceptée par tous les associés à l unanimité. C est donc la clause d exclusion qui semble la plus adaptée pour que la SAS puisse réagir si une société associée change de contrôle e édition - Page 4

5 Il s agit maintenant de savoir si les statuts peuvent prévoir une procédure particulière de fixation du prix pour la clause d agrément. Lorsque la société refuse d agréer le cessionnaire présenté par le cédant se pose en effet la question de la détermination du prix des actions, qui seront alors rachetées par les autres actionnaires, un tiers agréé ou la société elle-même, sauf si le cédant se ravise. Normalement, la société étant un contrat et l article et l article 1134 posant le principe de liberté contractuelle 1, les parties peuvent insérer toutes les clauses qu elles souhaitent dans les statuts, dans la limite du respect de l ordre public (Cass. Com., 20 février 1979). Mais l article L alinéa 2 du Code de commerce prévoit qu en cas de refus d agrément et «à défaut d accord entre les parties, le prix [des actions] est déterminé dans les conditions prévues à l article du Code civil». Cet article dispose que «dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d un associé ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné soit par les parties, soit à défaut d accord entre elles par [le président du tribunal]». La combinaison de ces deux articles semble donc indiquer le recours à un expert pour fixer le prix des actions en cas de refus d agrément et de désaccord des parties, et ce peu importe la procédure particulière de fixation du prix prévue par les statuts. Cette clause serait donc inefficace en cas de désaccord de l associé cédant. Cette solution vise à protéger l associé cédant d un rachat à bas prix de ses actions en cas de refus d agrément. Elle est néanmoins discutable dans la mesure où l associé est censé avoir accepté les statuts : il entre donc dans la société en connaissance de cause. La loi ne prévoit rien pour les clauses de préemption. Mais dans un arrêt du 4 décembre 2007, la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé que l article du Code civil s appliquait alors même qu une clause statutaire comportait un mécanisme de détermination du prix, dès lors qu il y avait contestation. Cette solution a même été appliquée en présence d une clause extrastatutaire (Cass. Com., 4 décembre 2012). Dans un autre arrêt du 16 février 2010, elle a jugé que l expert prévu par l article du Code civil n était pas lié par les directives des parties. Ces solutions visent elles aussi à protéger l associé qui serait en position de faiblesse d un rachat de ses actions à bas prix. En l espèce, le rédacteur de statuts peut donc tout à fait prévoir un telle procédure de fixation du prix avec la clause statutaire de préemption, mais au regard de la jurisprudence suscitée, il est très probable que cette procédure soit écartée en cas de contestation au profit de l expert de l article du Code civil. 3/ Il s agit d abord de savoir si le contrat ainsi passé était valable. S il ne l est pas, l actionnaire pourrait éventuellement engager une action en nullité. 2 L article L alinéa 3 du Code de commerce dispose que «sont soumises à autorisation préalable [du conseil d administration] les conventions intervenant entre la société et une entreprise si le directeur général, l un des DGD ou l un des administrateurs de la société est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant de cette entreprise 3». Sont donc soumises à autorisation préalable du conseil d administration les conventions conclues entre deux sociétés ayant un dirigeant en commun. En l espèce, une convention a été conclue entre une SA et une SAS. Or, le DG de la SA est aussi le Président de la SAS. Les deux sociétés ont donc un dirigeant en commun. En application de l article L alinéa 3 précité, la convention aurait donc dû être autorisée par le conseil d administration avant d être conclue. Ce n est pas le cas en l espèce, puisqu il est indiqué que «le contrat n a été soumis à aucun formalisme particulier». 1 Article L Résumé des faits? Problème juridique? 3 Il faut choisir e édition - Page 5

6 L article L prévoit cependant une exception : l autorisation préalable du conseil d administration n est pas requise s il s agit d une convention portant sur des opérations courantes et conclue à des conditions normales 4. Mais en l espèce, nous n avons aucun détail sur le contrat. Si on suppose que les critères de l article L n étaient pas remplis, le contrait aurait donc dû être autorisé préalablement. L article L du Code de commerce dispose que «les conventions visées à l article L et conclues sans autorisation préalable du conseil d administration peuvent être annulées si elles ont eu des conséquences préjudiciables pour la société». Si le contrat a eu des conséquences préjudiciables pour la société, ce qui n est pas précisé en l espèce, l actionnaire devrait donc pouvoir en obtenir l annulation. L article L , à son alinéa 3, précise toutefois que cette nullité peut être couverte par un vote de l assemblée générale. Mais en l espèce, aucun actionnaire n ayant eu connaissance du contrat auparavant, la nullité ne semble pas avoir été couverte. Par ailleurs, l alinéa 3 de ce même article précise que sauf dissimulation, l action en nullité se prescrit par trois ans à compter de la date de la convention. Or, en l espèce, le contrat a été conclu il y a cinq ans : a priori, l action en nullité est donc prescrite. Mais le contrat n était connu d aucun actionnaire : on peut dès lors imaginer qu il y ait eu dissimulation. Dans ce cas, selon l article L alinéa 2, «le point de départ est reporté au jour où [la convention]a été découverte». La jurisprudence exige toutefois qu il y ait eu une volonté de dissimulation, ce qui n est pas démontré en l espèce (Cass. Com., 8 février 2011). Si l actionnaire parvient à démontrer qu il y ait eu volonté de dissimulation du contrat, l action en nullité ne sera donc pas prescrite. En conséquence, l actionnaire pourra obtenir la nullité du contrat si : -le contrat ne portait pas sur une opération courante et n était pas conclu à des conditions normales -le contrat a eu des conséquences préjudiciables pour la société -la nullité n a pas été couverte par l assemblée générale (ce qui est peu probable en l espèce, pour les raisons précédemment citées) -l actionnaire parvient à démontrer qu il y a eu volonté de dissimulation. Si cette dernière condition n est pas remplie (auquel cas l action est prescrite), il est à noter que la nullité pourra toujours être soulevée par voie d exception (Cass. Com., 26 novembre 2004). De plus, il est à noter que la nullité de la convention peut toujours être poursuivie sur le fondement du droit commun. Mais comme l indique le début de l article L («sans préjudice de la responsabilité de l intéressé»), l actionnaire peut également exercer une action en responsabilité contre le DG de la société. L article L alinéa 1 er du Code de commerce dispose en effet que le directeur général est responsable envers la société ou envers les tiers des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires. Or, en l espèce, le DG a violé l article L du Code de commerce : il engage donc sa responsabilité envers la société. L action sociale est normalement exercée par les dirigeants de la société. Or, il est évident qu en l espèce, le DG ne va pas exercer l action sociale contre lui-même. C est pourquoi l article L du Code de commerce permet à un actionnaire d intenter l action sociale en responsabilité contre le directeur général. L actionnaire de la SA pourra donc exercer l action sociale en responsabilité contre le DG. Il devra alors démontrer que la violation de l article L du Code de commerce a bien causé un préjudice à la société, conformément aux conditions de droit commun de l action en responsabilité. Les dommages et intérêts ainsi obtenus iront alors à la société. N ayant pas subi de préjudice personnel, l actionnaire ne peut agir à titre individuel. 4 Hors sujet e édition - Page 6

7 Mais l article L prévoit que l action en responsabilité se prescrit par trois ans à compter du fait dommageable, sauf dissimulation. Or, en l espèce, le contrat a été conclu il y a cinq ans. L actionnaire devra donc prouver qu il y a eu dissimulation. Autrement, l action en responsabilité sera prescrite. 4/ Il s agit d abord de savoir si la première clause, qui prévoit qu une augmentation de capital est possible à tout moment sur simple décision du Président, est valable. L article L du Code de commerce dispose que «l assemblée générale extraordinaire est seule compétente pour décider une augmentation de capital immédiate ou à terme». 5 Selon l article L du même code, cet article est applicable aux SAS. L article L alinéa 2 du Code de commerce dispose que «les attributions dévolues aux assemblées générales extraordinaires ou ordinaires des sociétés anonymes, en matière d augmentation ou de réduction de capital [ ], sont, dans les conditions prévues par les statuts, exercées collectivement par les associés». Or, selon l article L , l augmentation de capital ne peut être décidée que par l AGE. Par suite, dans une SAS, seuls les associés peuvent collectivement décider d une augmentation de capital. Les statuts ne peuvent donc pas prévoir qu une augmentation de capital pourra être décidée à tout moment par une simple décision du seul Président. Il s agit maintenant de savoir si la deuxième clause envisagée est valable. L article 1836 alinéa 2 du Code civil, applicable à toutes les sociétés, dispose qu «en aucun cas, les engagements d un associé ne peuvent être augmentés sans le consentement de celui-ci». Or, demander aux associés de faire un versement, c est augmenter leurs engagements, puisqu en principe, une fois les actions payées, les actionnaires n ont rien à payer de plus. Cette clause, en ce qu elle permet au seul Président de demander aux actionnaires de verser de l argent, semble donc contraire à l article 1836 du Code civil. Cependant, la jurisprudence a admis ce type de clauses. En effet, même si cela augmente les engagements des actionnaires, cela était prévu dans les statuts : or, en entrant dans la société, les associés sont censés accepter les statuts. Ce raisonnement n est pas applicable à la première clause, car l augmentation du capital, en plus d être une augmentation des engagements, est une modification des statuts qui requiert forcément l accord de tous les associés. C est donc la deuxième clause qui doit être adoptée. 5 Nous sommes dans une SAS e édition - Page 7