LAW REFORM COMMISSION

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1 LAW REFORM COMMISSION Issue Paper Secured Transactions Reform [October 2013] Port Louis, Republic of Mauritius 4 th Floor, Cerné House Tel: (230) / Fax: (230) [email protected] URL

2 LAW REFORM COMMISSION Chairperson : Mr. Guy OLLIVRY, QC, GOSK Chief Executive Officer : Mr. Pierre Rosario DOMINGUE [Barrister] Members : Mr. Satyajit BOOLELL, SC [Director of Public Prosecutions] Mrs. Aruna D. NARAIN [Parliamentary Counsel] Mr. Nicholas F. OHSAN BELLEPEAU [Deputy Master & Registrar] Mr. Rishi PURSEM, SC [Barrister] Mr. Narendra APPA JALA, SA [Attorney] Mr. Michel Nicolas BOULLÉ [Notary] Mrs. Luvishka SEEJORE BILTOO [Law Academic (UoM)] Mrs. Daisy Rani BRIGEMOHANE [Civil Society] Mr. Navin GUNNASAYA [Civil Society] Secretary : Mrs. Saroj BUNDHUN

3 Law Reform Cadre Chief Executive Officer Law Reform Officer : Mr. Pierre Rosario DOMINGUE : Mr. Sabir M. KADEL : Dr. Goran GEORGIJEVIC Administrative Support Staff Secretary Confidential Secretary Senior officer Management Support Officer Senior Office Attendant/Technical Assistant Driver/Office Attendant : Mrs. Saroj BUNDHUN : Mrs. Neelamani BANSRAM : Mrs. Marie Roselilette SOOBRAMANIA : Mrs. Kajal RAMDUT : Mr. Subhas CHUMMUN : Mr. Claude François JEAN-PIERRE Mr. Naraindranathsingh JANKEE

4 About the Commission THE LAW REFORM COMMISSION OF MAURITIUS consists of (a) a Chairperson, appointed by the Attorney-General; (b) a representative of the Judiciary appointed by the Chief Justice; (c) the Solicitor-General or his representative; (d) the Director of Public Prosecutions or his representative; (e) a barrister, appointed by the Attorney-General after consultation with the Mauritius Bar Council; (f) an attorney, appointed by the Attorney-General after consultation with the Mauritius Law Society; (g) a notary, appointed by the Attorney-General after consultation with the Chambre des Notaires; (h) a full-time member of the Department of Law of the University of Mauritius, appointed by the Attorney-General after consultation with the Vice-Chancellor of the University of Mauritius; and (i) two members of the civil society, appointed by the Attorney-General. Under the direction of the Chairperson, the Chief Executive Officer is responsible for all research to be done by the Commission in the discharge of its functions, for the drafting of all reports to be made by the Commission and, generally, for the day-to-day supervision of the staff and work of the Commission. The Secretary to the Commission is responsible for taking the minutes of all the proceedings of the Commission and is also responsible, under the supervision of the Chief Executive Officer, for the administration of the Commission. The Commission may appoint staff on such terms and conditions as it may determine and it may resort to the services of persons with suitable qualifications and experience as consultants to the Commission.

5 Executive Summary Issue Paper «Secured Transactions Reform» [October 2013] In its August 2012 Report on «Droit des Sûretés», the Commission had recommended changes to the current framework: amendments to the regime of sûretés fixes et flottantes, the generalisation of the «gage sans déplacement, and the introduction of the concepts of hypothèque rechargeable and of propriété retenue en garantie du paiement. Since then the Commission have had the opportunity to consider the technical reports of the World Bank on Improving Access to Credit through Secured transactions Reform in Mauritius. The Commission has thus examined further our law in the light of UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions (2007) and the 2010 Supplement on Security Rights in Intellectual Property, the European Bank for Reconstruction and Development (EBRD) Model Law on Secured Transactions (2004) as well as its Core principles of law on secured transactions, the 2011 Acte Uniforme Révisé de l OHADA [Organisation pour l Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique] portant Organisation des Sûretés, and World Bank s revised Principles for Effective Insolvency and Creditor Rights Systems (2005). The Commission has analyzed anew the 2006 Reform in France, and considered Article 9 of the American Uniform Commercial Code, Personal Property Security Acts in various jurisdictions (such as Australia, and Papua New Guinea), and the Security Interests (Jersey) Law In this Issue Paper, the Commission is recommending further changes to the Code Civil Mauricien, inspired from French law and the Acte Uniforme Révisé de l OHADA portant Organisation des Sûretés, to modernize our law on secured transactions through improvements to the regime of sûretés personnelles (amendments to provisions on cautionnement, and the inclusion of the concepts of garantie autonome and lettre d intention ), sûretés réelles mobilières (further provisions on gage, and the inclusion of the concepts of nantissement de créance and nantissement des droits de propriété intellectuelle ), and sûretés réelles immobilières [ l antichrèse ].

6 Introduction Exposé des motifs 1. La dernière grande réforme du droit mauricien des sûretés avait été réalisée en Elle avait notamment modernisé le droit du gage, des privilèges et des hypothèques. Mais elle avait aussi permis l'introduction dans le Code Civil Mauricien des sûretés d'origine anglosaxonne qui étaient en vigueur à Maurice (les floating et fixed charges). Néanmoins, trente années d'application de ces textes ont permis de révéler quelques déficiences d'ordre pratique que le rapport de la Law Reform Commission d août 2012, intitulé «Droit des sûretés» propose de pallier. Ce rapport met en exergue le fait qu il faut, pour protéger les demandeurs de crédits, modifier certaines dispositions du Code civil mauricien relatives aux sûretés fixes et flottantes. Il est donc apparu nécessaire, pour protéger les intérêts légitimes des emprunteurs, de réduire les inscriptions excessives, en imposant le respect du principe juridique de proportionnalité et de permettre aussi aux emprunteurs qui ont totalement remboursé leur dette, de réclamer eux-mêmes, à la conservation des hypothèques, la radiation de la sûreté flottante inscrite par le prêteur en garantie de sa créance (modification proposée des articles , et du Code civil). En outre, il a été prévu que l inscription d une sûreté fixe ou flottante se périme au bout de dix ans si cette inscription n a pas été renouvelée avant l expiration de ce délai. Enfin, lorsque le montant de la créance garantie excède la somme de deux millions de roupies, l'intervention d'un notaire s imposera désormais conformément aux principes du droit commun des actes juridiques, pour éclairer le consentement de l'emprunteur et le protéger contre les égarements de sa propre volonté (modification proposée de l'article du Code civil). Le rapport de la Commission d août 2012 souligne aussi le fait que depuis 1983, le Code civil français, qui constitue la trame du Code civil mauricien, a notablement évolué dans le domaine des sûretés (gage avec dépossession et sans déplacement, hypothèques conventionnelles, etc.). Consciente de ces évolutions, la Law Reform Commission de Maurice préconise dans son rapport d août 2012 de généraliser le gage sans déplacement et d étendre son domaine d application. La Commission suggère aussi l introduction en droit mauricien d une technique innovante : celle de l'hypothèque "rechargeable". L'hypothèque peut désormais être ultérieurement affectée à la garantie de créances autres que celles qui sont mentionnées dans son acte constitutif. Le constituant peut alors l'offrir en garantie, non seulement au créancier originaire, mais aussi à un nouveau créancier (en passant une convention dite "de rechargement") (nouveaux articles proposés : art à ). Finalement, la Law Reform Commission propose dans son rapport d août 2012 d'inclure dans le Code mauricien au titre de la vente le mécanisme connu sous le nom de «rétention par un vendeur de la propriété des marchandises ou des produits vendus, à 1

7 titre de garantie du paiement par l'acheteur» car cette sûreté intéresse essentiellement la vente dont elle garantit le paiement du prix (art à ). 2. Depuis la publication de son rapport d août 2012, la Commission a eu l occasion d examiner les rapports techniques de la Banque Mondiale sur Maurice concernant «Improving Access to Credit through Secured transactions Reform». La Commission est d avis que d autres modifications doivent être apportées au Code civil afin de moderniser davantage le droit des sûretés. 3. La Commission a donc revu les dispositions du Code relatives aux sûretés à la lumière du Guide législatif de la CNUDCI sur les opérations garanties (2007), qui renferme les principaux objectifs et principes fondamentaux d un régime efficace et effectif en matière d opérations garanties, ainsi que le Supplément au Guide sur les sûretés réelles mobilières grevant des propriétés intellectuelles (2010). Les principes fondamentaux d'un droit moderne des sûretés, tels qu énoncés par la Banque européenne pour la reconstruction et le développement (BERD) dans sa Loi-modèle sur les sûretés (2004), de même que les Principes de la Banque Mondiale relatifs au traitement de l insolvabilité et la protection des droits des créanciers (2005) ont aussi été considérés. La Commission a également fait une étude comparée du Droit des sûretés : le livre IV du Code Civil français, l Acte uniforme révisé portant organisation des sûretés de l Organisation pour l Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique (OHADA), l article 9 de l American Uniform Commercial Code, le Personal Property Securities Act Australien de 2009, le Personal Property Security Act 2011 de la Papouasie-Nouvelle- Guinée, ainsi que le Security Interests (Jersey) Law Le présent avant-projet de réforme de la Commission s inspire considérablement de la réforme française du droit des sûretés dans le Code civil (2006), étant donné que, pour des raisons d ordre historique, notre droit civil est fortement influencé par le droit civil français. L Acte uniforme révisé portant organisation des sûretés de l OHADA a aussi été pris en compte lors de la rédaction de l avant-projet de réforme des sûretés : en témoignent les articles , et à de l avant-projet de réforme des sûretés qui se sont amplement inspirés de l Acte uniforme susmentionné. Droit de rétention 5. Le droit de rétention est la faculté reconnue au créancier qui détient la chose de son débiteur d en refuser la délivrance tant qu il n a pas reçu complet paiement. Il s agit donc d un moyen de pression fruste mais très efficace au profit du créancier. Notre Code civil ne contient pas ce mécanisme ; le présent avant-projet de réforme du droit des sûretés cherche à combler cette lacune. Il s inspire des articles de l Acte uniforme de l OHADA ainsi que de l article 2286 du Code civil français : les articles de l Acte uniforme de l OHADA sont plus élaborés que l article susmentionné du Code français mais ceux-là passent sous silence, à la différence de celui-ci, la perte du droit de rétention 2

8 par le dessaisissement volontaire. Consciente des avantages de chacun de ces deux textes, la Commission a cherché à rédiger les articles qui refléteraient ces avantages. Cautionnement 6. Les règles du Code civil mauricien sur le cautionnement n ont pas besoin de beaucoup évoluer. Néanmoins, plusieurs modifications pourraient y être apportées. A l article 2012, on pourrait préciser que le cautionnement peut exister sur des obligations présentes et futures, conformément à ce que propose la Banque mondiale dans son rapport concernant l Ile Maurice et ce qu écrit la doctrine française 1. A l article 2016 du Code on pourrait ajouter, à l instar de ce que prévoit l article 2293 du Code civil français et conformément à ce que la Banque mondiale propose, l obligation pour le créancier d informer la caution du montant de la créance garantie et de ses accessoires. Il faut impérativement préciser à l article 2037 de notre Code civil que toute clause contraire est réputée non écrite ; une telle règle, qui existe déjà à l article 2314 du Code civil français, protégerait bien la caution. Finalement, l article 2040 alinéa 2 du Code civil mauricien sur la contrainte par corps doit être abrogé parce qu il est complètement désuet et dépassé par l époque où nous vivons. Il n a d ailleurs plus d homologue dans le Code civil français. 7. Certaines dispositions sur le cautionnement dans le présent avant-projet de réforme des sûretés se tournent vers le Code français de la consommation (art. L s.) afin de protéger au mieux celui qui s engage comme caution envers un créancier professionnel. Désormais, toute personne physique qui s engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit faire précéder sa signature d une mention manuscrite qui précise, dans les termes imposés par la loi, l étendue exacte de l engagement. De plus, un créancier professionnel ne pourra se prévaloir d un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus. Le principe de proportionnalité trouve encore sa place dans le Code civil mauricien. En dépit du fait que le créancier serait, en telle hypothèse, privé de l amplitude du cautionnement à laquelle il s attendait, celui-ci n est pas nul pour autant ; en effet, il repart de plus belle si, au moment où le paiement est réclamé à la caution, le patrimoine de celle-ci lui permet de faire face à ses obligations. Garantie autonome et lettre d intention 8. L introduction proposée de la garantie autonome dans le Code civil mauricien, calquée sur l article 2321 du Code civil français, aboutirait à un article introduisant le mécanisme dont les rouages seront définis avec minutie dans notre Code de commerce (vide : art s. de l avant-projet de réforme du Livre I du Code de commerce soumis par la LRC en mai 2012) 2. 1 M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC, Ph. PETEL, Droit des sûretés, Litec, 8 ème, 2007, p. 71, n La partie de l avant-projet de réforme du Livre I du Code de commerce relative au «Garanties Autonomes» est reproduite en Annexe. 3

9 9. L introduction proposée des lettres d intention au Code civil mauricien, qui s inspire de l article 2322 du Code civil français, peut s avérer utile. Il en va ainsi par exemple dans le cas où la société commerciale X, proche de la société Y, qui a emprunté de l argent auprès d une banque, s obligerait à intervenir et à apporter de l argent dans le capital de la société Y si cette dernière était en difficulté. Gage Règles communes 10. Les articles 2071 et 2072 actuels du Code civil mauricien définissent le gage comme un contrat réel, qui est définitivement conclu lors de la remise du meuble donné en gage au créancier ou à un tiers. Le droit du créancier gagiste sur la chose donnée en gage n est définitivement constitué que lorsque la chose a été remise au créancier ou au tiers convenu. 3 Le droit du créancier subsiste tant que la chose reste en sa possession (art du C. civ. maur.). L article 2073 de l avant-projet de réforme, à l instar de l article 2336 du Code civil français, dispose que le gage est parfait par l établissement d un écrit contenant la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature. En d autres termes, d après le présent avant-projet de réforme, le droit du créancier gagiste est constitué au moment de la conclusion de la convention de gage. La convention de gage ne sera plus un contrat réel, elle sera désormais un contrat formaliste 4 conclu sous seing privé (forme ad solemnitatem). Ainsi, la remise de la chose au créancier n est plus nécessaire pour que le droit du créancier gagiste naisse. Ce droit prend naissance au moment où les parties ont signé la convention de gage. Selon l article de l avant-projet de réforme, le gage avec dépossession est opposable aux tiers lorsque le meuble se trouve entre les mains du créancier ou d un tiers convenu 5 (art du C. civ. fran.). La règle nouvelle sera conforme au principe fondamental n 2 proclamé par la BERD selon lequel une loi doit permettre la constitution rapide, simple et peu onéreuse d une sûreté. En effet, la constitution du droit de gage par la signature d un acte sous seing privé n est pas plus une procédure lourde qu onéreuse. Elle serait aussi conforme au principe n 6, à savoir le faible coût de constitution de la sûreté. 11. Dans la rédaction actuelle du Code civil mauricien il n y a pas de règle sur le caractère présent ou futur de la créance assortie du gage. L article 2077 de l avant-projet de 3 CABRILLAC, MOULY, CABRILLAC, PETEL, op. cit., pp , n L. AYNES, La réforme du droit des sûretés par l'ordonnance n du 23 mars 2006, Présentation générale de la réforme, D. 2006, p. 1289, par. III 5 AYNES, art. précit., p. 1289, par. III 4

10 réforme, qui s est inspiré de l article 2333 alinéa 2 du Code civil français, dispose que les créances garanties peuvent être présentes ou futures. Ainsi, avec la nouvelle règle proposée par l avant-projet de réforme «toutes les créances peuvent être garanties par un gage : le fait qu elles ne soient ni certaines, ni exigibles ni liquides n est pas un obstacle à la constitution du gage.» 6 Ce nouvel article sera conforme au principe fondamental d un droit moderne des sûretés n 7 de la Banque européenne pour le développement et la reconstruction (BERD) selon lequel toute sûreté doit pouvoir garantir toutes catégories de dettes. 12. L article 2081 actuel du Code civil mauricien et l article 2078 de l avant-projet de réforme, qui s est inspiré de l article 2334 du Code civil français, se ressemblent. Les deux prévoient que le gage, sans déplacement ou avec dépossession, peut être consenti par le débiteur même ou par un tiers. Or, l avant-projet de réforme contient une précision importante qui découle de la nature du droit de gage. Lorsque le gage est constitué par un tiers, et pas par le débiteur, le créancier n a d action que sur le bien affecté en garantie. En d autres termes, le créancier ne peut se retourner contre le tiers pour le paiement de la dette assortie du gage, parce que «le tiers ne prend aucun engagement personnel» 7. Seul le débiteur peut être assigné en justice pour le paiement de la dette garantie. Néanmoins, le créancier peut agir contre le tiers, si le débiteur ne paye pas sa dette, et faire vendre ou se faire attribuer la chose donnée en garantie. Cette nouvelle règle résulte d une distinction traditionnelle, qui oppose les obligations aux droits réels. 13. L alinéa 2 de l article 2087 actuel du Code civil mauricien interdit les pactes commissoires. Toute clause qui autoriserait le créancier à s approprier le gage ou à en disposer sans les formalités prescrites est nulle. La solution que contient l article 2084 de l avant-projet de réforme, et qui s inspire de l article 2348 du Code civil français, s écarte radicalement du droit positif, en ce qui concerne les pactes commissoires (lex commissoria). L avant-projet de réforme supprime l interdiction de tels pactes. Selon l article 2084 de l avant-projet de réforme, qui s est inspiré de l article 2348 du Code civil français, il peut être convenu, lors de la constitution du gage ou postérieurement, qu à défaut d exécution de l obligation garantie le créancier deviendra propriétaire du bien gagé. La valeur du bien est déterminée au jour du transfert par un expert désigné à l amiable ou judiciairement. Toute clause contraire est réputée non écrite. Lorsque la valeur du bien excède le montant de la dette garantie, la somme égale à la différence est versée au débiteur ou, s'il existe d'autres créanciers gagistes, est consignée. Le droit mauricien interdit à l heure actuelle les pactes commissoires. Le législateur mauricien «craignait que le créancier n imposât au débiteur une sous-évaluation du bien, 6 J. B. SEUBE, Droit des sûretés, Dalloz, 4 ème, 2008, p. 150, n Rapport au Président de la République relatif à l ordonnance n du 23 mars 2006 relative aux sûretés, p. 5 - En parlant du gage, la Cour de cassation énonce dans un arrêt de la Chambre mixte du 2 décembre 2005 «qu une telle sûreté ne constitue nullement un cautionnement en l absence d engagement personnel pris par le constituant de la sûreté.» (Cass. mixte, 2 déc. 2005, Bull. civ. n. 7) 5

11 altérant ainsi le crédit des autres créanciers» 8 et n a pas voulu permettre «qu il puisse ultérieurement en conserver la propriété sans que la valeur du bien soit déterminée par un expert et sans que le créancier ne soit astreint à payer au débiteur la différence entre cette valeur et ce montant». 9 L avant-projet de réforme propose de supprimer l interdiction de pactes commissoires, étant donné que la valeur du bien sera estimée par un expert désigné à l amiable ou judiciairement. De plus, la différence entre la valeur du bien et le montant de la dette garantie sera a priori restituée au constituant. La suppression de l interdiction de pactes commissoires ne peut qu améliorer l exercice de l activité commerciale à Maurice. D une part, il n y a plus de risque que le bien gagé soit sous-évalué, parce que sa valeur sera appréciée par un expert désigné par les parties ou par le juge. 10 D autre part, cette façon de faire accélère considérablement le recouvrement de la créance du créancier gagiste, qui n est plus obligé de recourir à la vente forcée. 11 En outre, il faut reconnaître que la réalisation judiciaire de la créance a un coût, lequel doit être supporté par le débiteur, ce qui alourdit d'autant plus sa dette. La lex commissoria permet d éviter ce coût. 12 Cette exécution forcée extrajudiciaire protège donc à la fois le débiteur et le créancier et est conforme à l objectif (j) de la réforme législative des opérations garanties fixé par le Guide législatif de la CNUDCI : concilier les intérêts de toutes les personnes concernées par une garantie. Il convient de remarquer que même si l article 104 alinéa 2 de l Acte uniforme révisé portant organisation des sûretés de l OHADA autorise aussi les pactes commissoires, leur domaine y est plus restreint (certaines choses seulement et débiteur professionnel) que dans la réforme proposée. 14. A propos de la lex commissoria, il existe en droit français une lacune que le présent avant-projet de réforme comble. En France, «la réforme du droit des sûretés» a posé «toutefois un problème d interprétation car, si elle dit bien que la valeur du bien doit être déterminée au jour de son transfert de propriété, elle ne précise pas, en revanche, à quelle date ce transfert se produit : est-ce à l échéance automatiquement ou bien à l expiration du délai donné par la mise en demeure de payer adressée par le créancier, ou encore à la date où l estimation peut avoir lieu? Pour prévenir cette difficulté, il sera important de déterminer cette date dans l acte constitutif du gage.» 13 En revanche, l article 2084 alinéa 2 de l avant-projet de réforme permet de «déterminer avec précision le moment où intervient le transfert de propriété car le transfert des risques de la chose ainsi que 8 SEUBE, op. cit., p. 156, n. 285, note de bas de page 2 9 P. CROCQ, Gage, Rép. civ. Dalloz, septembre 2007, 19, n CROCQ, op. cit., 20, n «Précisément, le pacte commissoire est d'une grande utilité pour le créancier à qui il offre un désintéressement rapide et, en principe, exclusif.» (S. HEBERT, Le pacte commissoire après l'ordonnance du 23 mars 2006, D. 2007, p. 2052, n. 3) 12 HEBERT, art. précit., n CROCQ, op. cit., 20, n

12 l'instant de l'extinction de la créance en dépendent». 14 Selon l article 2084 alinéa 2 du présent avant-projet de réforme : «Le transfert de propriété se produit automatiquement si, au bout de 7 jours, la mise en demeure du débiteur défaillant et, le cas échéant, du constituant reste infructueuse. Toute clause contraire est réputée non-écrite.» Règles particulières relatives au gage avec dépossession 15. D après l article 2074 actuel du Code civil mauricien le gage est opposable aux tiers s il y a un acte authentique ou un acte sous seing privé dûment enregistré. De plus, l article 2078 du Code civil mauricien dispose que le privilège subsiste sur la chose gagée tant qu elle est en possession du créancier ou d un tiers convenu entre les parties. Ainsi, les articles 2074 et 2078 du Code civil mauricien établissent deux conditions d opposabilité d un gage avec dépossession aux tiers : 1 il faut que la convention de gage soit rédigée dans un acte authentique ou un acte sous seing privé dûment enregistré ; 2 il faut que la chose se trouve entre les mains du créancier gagiste, d un tiers, ou qu elle soit placée dans un magasin ou dans un entrepôt. En droit français, «la mise en gage a toujours requis l établissement d un écrit, mais le contenu et la portée de cette exigence légale ont profondément évolué avec la réforme du 23 mars 2006» 15. L article de l avant-projet de réforme s est inspiré de cette idée de même que l article 2337 du Code civil français. La nouvelle solution est beaucoup plus simple que celle qui existe actuellement en droit mauricien. Le gage avec dépossession est opposable aux tiers à partir du moment où la chose est passée en possession du créancier gagiste ou d un tiers convenu. Actuellement, en droit mauricien, l écrit est «requis comme ( ) condition d opposabilité aux tiers». 16 «Cet écrit» n est «pas un écrit ad validitatem, mais une forme de publicité» 17. Dans la réforme proposée, l écrit incarne désormais une condition de validité du contrat de gage 18, parce que «s il n est plus un contrat réel, le gage est donc redevenu un contrat solennel» L article 2081 de l avant-projet de réforme définit clairement, à la différence de l article 2083 actuel du Code civil mauricien, les recours dont dispose le débiteur en cas de perte/détérioration de la chose gagée due à la faute du créancier (restitution de la chose et dommages et intérêts). C est pourquoi l article 2081 de l avant-projet de réforme paraît plus concret et plus accessible aux praticiens mauriciens que l article 2083 actuel du Code civil mauricien. 14 HEBERT, art. précit., n CABRILLAC, MOULY, CABRILLAC, PETEL, op. cit., p. 503, n CABRILLAC, MOULY, CABRILLAC, PETEL, op. cit., p. 504, n. 731; CROCQ, op. cit., p. 4, n SEUBE, op. cit., p. 152, n CROCQ, op. cit., p. 4, n. 11 En sens contraire : SEUBE, op. cit., p. 153, p CABRILLAC, MOULY, CABRILLAC, PETEL, op. cit., p. 504, n. 732 En même sens : CROCQ, op. cit., p. 4, n. 11 7

13 17. Le Code civil mauricien, dans sa rédaction actuelle, ne contient aucune règle sur le gage consenti sur une chose qui n appartiendrait pas au constituant. Selon l article 2087 de l avant-projet de réforme, qui s est inspiré de l article 2335 du Code civil français, le gage de la chose d'autrui est nul. Il peut donner lieu à des dommages et intérêts lorsque le créancier a ignoré que la chose fût à autrui. Cette nouvelle règle relative au gage sur une chose d autrui est sans doute utile, parce qu elle résout un problème susceptible de se présenter souvent dans la vie de tous les jours. Il convient de préciser que cette règle n est efficace que lorsque le créancier gagiste est de mauvaise foi, c'est-à-dire lorsqu il savait que la chose n appartenait pas au constituant. Dans ce cas-là, le propriétaire peut invoquer la nullité de la convention de gage et demander la restitution de la chose. A l inverse, si le créancier gagiste est de bonne foi, s il ne savait pas que la chose n appartenait pas au constituant, l article 2282 du Code civil mauricien le protège. 20 Par conséquent, le droit de gage naîtra au moment de la convention de gage conclue entre le créancier gagiste de bonne foi et le constituant qui n est pas propriétaire de la chose. Ainsi, dans le conflit opposant le créancier gagiste et le vendeur bénéficiant d une réserve de propriété, c est le premier qui doit l emporter. 21 Bien sûr, le véritable propriétaire pourra se retourner contre le constituant et demander la réparation du préjudice subi. De plus, l avant-projet de réforme prévoit que si le créancier gagiste apprend après la conclusion de la convention de gage que le constituant n était pas propriétaire de la chose, il peut décider de la restituer au propriétaire 22 et de demander au constituant les dommages et intérêts. 18. Le Code civil mauricien ne contient à l heure actuelle aucune disposition sur le droit du créancier gagiste dans un gage des meubles corporels avec dépossession de percevoir les fruits. Selon l article 2088 de l avant-projet de réforme, qui s est inspiré de l article 2345 du Code civil français, lorsque le détenteur du bien gagé est le créancier de la dette garantie, il perçoit, sauf convention contraire, les fruits de ce bien et les impute sur les intérêts ou, à défaut, sur le capital de la dette. Il est facile de comprendre pourquoi il existe actuellement dans notre Code civil une lacune à propos du droit du créancier gagiste dans un gage avec dépossession de percevoir les fruits. Le droit civil français, dont le droit civil mauricien s inspire, ne permettait pas au créancier, avant la réforme du 23 mars 2006, de percevoir les fruits. On considérait que le bien grevé n était remis au créancier qu à titre de garantie et, de ce fait, le créancier n avait pas le droit d en user ou d en percevoir les fruits, à moins que les parties ne l aient voulu ou que la loi n en ait disposé autrement. 23 Or, la nouvelle règle proposée dans le présent avant-projet de réforme a pour conséquence de diminuer le 20 Comp. avec : CROCQ, op. cit., p. 3, n. 7 ; CABRILLAC, MOULY, CABRILLAC, PETEL, op. cit., p. 502, n Cass. com. 14 nov. 1989, Bull. civ., IV, n CABRILLAC, MOULY, CABRILLAC, PETEL, op. cit., p. 502, n CROCQ, op. cit., p. 10, n. 59 8

14 montant de la dette du débiteur et d alléger sa situation. Malgré cet avantage incontestable, l article 103 de l Acte uniforme révisé portant organisation des sûretés de l OHADA contient la solution contraire. Règles particulières relatives au gage sans déplacement 19. Depuis 2006, le droit français du gage a été notablement modernisé. Alors qu'autrefois il se limitait à certains domaines strictement réglementés, le gage sans déplacement est désormais une sûreté qui peut être utilisée pour toutes les créances et sur tous les meubles et même sur des ensembles de meubles. Et cette utilisation est très simple, facilitée par des règles de publicité accessibles à tous les débiteurs. La souplesse de cette nouvelle technique est comparable à celle de la floating charge. L'avant-projet propose donc de l'inclure dans le Code civil mauricien (nouveaux articles proposés : art à 2126). Cette nouvelle technique sera conforme à l objectif (b) proclamé par le Guide législatif de la CNUDCI : permettre aux débiteurs d utiliser la valeur intrinsèque totale de leurs biens à titre de garantie pour obtenir un crédit. L objectif (e) est aussi respecté : valider les sûretés réelles mobilières sans dépossession sur tous les types de biens. La nouvelle technique est aussi conforme au principe fondamental d un droit moderne des sûretés n 2 fixé par la BERD, ne pas priver le débiteur de l usage de biens grevés, ainsi qu au principe n 1 de la BERD comme elle augmenterait l offre de crédit et réduirait son coût. 20. Néanmoins, ni la version actuelle du Code civil mauricien ni le Code civil français ne contiennent de règles sur le régime juridique de la chose donnée en gage sans déplacement dans l intervalle entre l inscription du gage et la vente forcée du bien gagé (ou sa restitution au constituant). Dans le but de combler cette lacune importante, l article de l avant-projet de réforme prévoit que le constituant a le droit de se servir de la chose gagée, mais que ce droit peut être limité ou exclu. Le droit d user de la chose gagée est d une importance indéniable, parce qu en se servant de la chose le constituant, qui est le plus souvent le débiteur de la dette garantie, pourra générer des revenus. Ces revenus lui permettront de payer la dette garantie, entièrement ou partiellement. 21. Ni le Code civil mauricien ni le Code civil français ne contiennent les règles relatives aux fruits générés par un meuble corporel faisant l objet d un gage sans déplacement. Or, il s agit d une question pratique importante susceptible de titiller les juristes mauriciens après la réforme du droit des sûretés dans le Code civil mauricien. C est pourquoi l article de l avant-projet de réforme prévoit que le constituant est autorisé à percevoir les fruits. Le droit de percevoir les fruits générés par la chose gagée est d une importance extraordinaire, parce qu en les percevant le constituant sera davantage capable de payer la dette garantie, entièrement ou partiellement. Bien entendu, il est possible que les parties à la convention de gage aménagent conventionnellement le droit de percevoir les fruits, en conférant ce droit au créancier gagiste. L imputation se fera 9

15 selon les règles générales, et permettra au débiteur de réduire sa dette envers le créancier gagiste. 22. Le Code civil mauricien ne contient à l heure actuelle aucune disposition sur le rang de deux ou plusieurs gages portant sur une même chose. En revanche, les articles 2099 et 2100 de l avant-projet de réforme, qui se sont inspirés de l article 2340 du Code civil français, régissent la question du rang de deux ou plusieurs gages portant sur une même chose. Lorsqu'un même bien fait l'objet de plusieurs gages successifs sans déplacement, le rang des créanciers est réglé par l'ordre de leur inscription. Lorsqu'un bien donné en gage sans déplacement fait ultérieurement l'objet d'un gage avec dépossession, le droit de préférence du créancier gagiste antérieur est opposable au créancier gagiste postérieur lorsqu'il est régulièrement publié, nonobstant le droit de rétention de ce dernier. En outre, ni le Code civil mauricien ni le Code civil français ne résolvent la situation où un meuble corporel ferait d abord l objet d un gage classique avant de faire l objet d un gage sans déplacement. Or, il s agit d un cas qui pourrait se présenter dans la pratique. L avant-projet de réforme prévoit une règle pour cette situation. En effet, l article 2100 alinéa 2 de l avant-projet de réforme dispose que «lorsqu'un bien donné en gage avec dépossession fait ultérieurement l'objet d'un gage sans déplacement, le droit de préférence du créancier gagiste antérieur est opposable au créancier gagiste postérieur, si la chose a été remise au créancier gagiste antérieur ou au tiers convenu avant l inscription du droit du créancier gagiste postérieur sur le registre spécial tenu par le Registrar-General, et à condition que la possession du créancier gagiste antérieur ou du tiers convenu soit ininterrompu». Cette règle est plus précise et paraît plus judicieuse que celle issue de l article 107 alinéa 3 de l Acte uniforme révisé portant organisation des sûretés de l OHADA car l article susmentionné ne s intéresse pas au moment où la chose a été remise au créancier bénéficiant d un gage avec dépossession. 23. Aucun article du Code civil mauricien n est actuellement consacré au gage sans déplacement des choses fongibles parce qu à l exception de certaines choses énumérées par la loi, le gage sans déplacement ne peut exister sur un bien déterminé. De plus, le gage avec dépossession des choses fongibles n est pas réglementé dans le Code civil mauricien. L avant-projet de réforme des sûretés, qui s est inspiré des articles 2341 et 2342 du Code civil français, y consacre deux articles à savoir les articles 2086 et Nantissement d un fonds de commerce 24. Dans son rapport sur la réforme du livre premier du Code de commerce mauricien de mai 2012 la Commission a déjà proposé d introduire en droit mauricien la notion de fonds de commerce qui «est constitué par l'ensemble des éléments mobiliers corporels et 10

16 incorporels qui participent à l'exploitation commerciale et qui ont pour but essentiel de satisfaire au besoin de la clientèle» (art avant-projet). 24 Le fonds de commerce représente «une entité juridique spécifique distincte des divers éléments qui le composent» (art ). Cette universalité juridique peut faire l objet d un nantissement (art s.), ce qui améliore la protection du créancier (il aura la priorité, lors de la vente forcée du fonds de commerce, sur les créanciers simples dont la dette n est pas assortie d une sûreté (int. Art )) et permet au débiteur d accéder mieux au crédit. La nouvelle technique, à savoir le nantissement d un fonds de commerce est donc conforme à l objectif (b) du Guide législatif de la CNUDCI déjà expliqué plus haut (tirer un maximum de crédit des biens du débiteur). Ce nantissement concilie bien les intérêts des parties en présence (objectif (j)) : eu égard à la complexité du fonds de commerce, le pacte commissoire est interdit, ce qui protège le débiteur contre d éventuels abus et d engagements irréfléchis; la forme notariée est obligatoire pour la constitution du nantissement d un fonds de commerce, ce qui oblige le débiteur à bien réfléchir avant de s engager. Le principe n 8 des principes fondamentaux d un droit moderne des sûretés de la BERD est respecté, étant donné que l avant-projet de loi prévoit un système de publicité et le principe n 9 est respecté aussi étant donné que l inscription sur ce registre confère la priorité. Nantissement des droits de propriété intellectuelle 25. La Commission a aussi exploré la possibilité d intégrer en droit mauricien le fait qu une propriété intellectuelle puisse être grevée d une sûreté. En effet, certaines sociétés ne possèdent que très peu d actifs dits «traditionnels». Ces sociétés du savoir se retrouvent souvent à la recherche de capital avec en poche, dans le meilleur des cas, une demande de brevet pour un nouveau produit ou procédé, ou sinon avec seulement une bonne idée qui reste à être commercialisée et, peut-être, une marque de commerce ou un droit d auteur. Pour leur permettre d accéder au crédit, le nouvel avant-projet de réforme des sûretés contient les articles sur le nantissement des droits de la propriété intellectuelle qui se sont inspirés de l Acte uniforme révisé de l OHADA (art. 156 s.) portant organisation des sûretés. Ces nouveaux articles prévoient ainsi que le nantissement des droits de propriété intellectuelle est la convention par laquelle le constituant affecte en garantie d'une obligation tout ou partie de ses droits de propriété intellectuelle existants ou futurs, tels que des brevets d'invention, des marques de fabrique et de commerce, des dessins et modèles (art avant-projet ; art. 156 Acte OHADA). La convention de nantissement doit être conclue dans une forme sous seing privé (art avantprojet ; art. 157 Acte OHADA) et le droit de nantissement qui en résulte n est opposable aux tiers qu à condition d être dûment enregistré (art avant-projet ; art. 160 Acte OHADA). 24 La partie de l avant-projet de réforme du Livre I du Code de commerce relative au «Fonds de Commerce» est reproduite en Annexe. 11

17 Les mécanismes du Droit français non-retenus pour la réforme du Droit mauricien: propriété cédée à titre de garantie et hypothèque inversée 26. La propriété cédée à titre de garantie ne peut avoir sa place en droit mauricien en raison de la différence entre la fiducie chez nous (art s. C. civ.) et en France (art s. C. civ.). Chez nous la fiducie (trust) est un patrimoine autonome sans titulaire ce qui empêche de considérer que la propriété d un bien mobilier/immobilier ou d un droit peut être cédée à titre de garantie d une obligation en vertu d un contrat de fiducie. 27. L hypothèque inversée est un mécanisme destiné à garantir un prêt dont le principal et les intérêts sont remboursables in fine, en une seule fois, soit au décès de l'emprunteur, soit lors de la vente de l immeuble hypothéqué. Elle est conçue comme un moyen de garantir, et donc d obtenir, un crédit remboursable à la mort de l emprunteur, par ses héritiers. En France, ce type d hypothèque est réglementé aux articles L et suivants du Code de la consommation. L avant-projet de réforme des sûretés ne retient pas ce mécanisme car il est susceptible d inciter une personne âgée à un endettement indolore, et donc irréfléchi, puisque la charge du remboursement ne pèsera que sur sa succession. Faciliter l accès au crédit, oui mais à n importe quel prix, non. Souscrire un prêt assorti d une hypothèque inversée, c est risquer d exhéréder ses descendants puisque, au décès de l emprunteur, il est possible que la valeur du bien soit égale ou inférieure au montant de la dette. Dans le meilleur des cas, le prêt peut être remboursé par les héritiers de l emprunteur s ils entendent conserver le bien. 12

18 PROPOSITIONS DE RÉFORME DU DROIT DES SÛRETÉS I - La propriété retenue en garantie du paiement Ajouter, après l article 1657 du Code civil, un chapitre cinquième bis : CHAPITRE CINQUIEME BIS : DE LA PROPRIETE RETENUE EN GARANTIE DU PAIEMENT Article La propriété d'un bien peut être retenue en garantie par l'effet d'une clause de réserve de propriété qui suspend l'effet translatif d'un contrat jusqu'au complet paiement de l'obligation qui en constitue la contrepartie. La propriété ainsi réservée est l'accessoire de la créance dont elle garantit le paiement. Article La réserve de propriété est convenue par écrit. Article La propriété réservée d'un bien fongible peut s'exercer, à concurrence de la créance restant due, sur des biens de même nature et de même qualité détenus par le débiteur ou pour son compte. Article L'incorporation d'un meuble faisant l'objet d'une réserve de propriété à un autre bien ne fait pas obstacle aux droits du créancier lorsque ces biens peuvent être séparés sans subir de dommage. Article A défaut de complet paiement à l'échéance, le créancier peut demander la restitution du bien afin de recouvrer le droit d'en disposer. 13

19 La valeur du bien repris est imputée, à titre de paiement, sur le solde de la créance garantie. Lorsque la valeur du bien repris excède le montant de la dette garantie encore exigible, le créancier doit au débiteur une somme égale à la différence. Article Le droit de propriété se reporte sur la créance du débiteur à l'égard du sousacquéreur ou sur l'indemnité d'assurance subrogée au bien. 14

20 II-Le droit de rétention Ajouter, après l article 2010 Code civil, un titre treizième bis : TITRE TREIZIÈME BIS DU DROIT DE RETENTION Article Le créancier qui détient légitimement un bien mobilier de son débiteur peut le retenir jusqu au complet paiement de ce qui lui est dû, indépendamment de toute autre sûreté, sous réserve de l application de l article 2100 alinéa 1 er de ce Code. Article Le droit de rétention ne peut s exercer que : -si la créance du titulaire de ce droit est certaine, liquide et exigible ; -s il existe un lien de connexité entre la naissance de la créance et la détention de la chose retenue ; -et si le bien n a pas été saisi avant d être détenu par le titulaire du droit de rétention. Article La connexité est réputée établie : -lorsque la chose retenue a été remise jusqu au complet paiement de la créance du titulaire du droit de rétention ou -lorsque la créance impayée résulte du contrat qui oblige le titulaire du droit de rétention à livrer la chose retenue ou -lorsque la créance impayée est née à l occasion de la détention de la chose retenue. Article Le créancier a l obligation de conserver le bien retenu en bon état. Il peut procéder, ou faire procéder, sur autorisation du Juge en Chambre, à la vente de ce bien si l état ou la nature périssable de ce dernier le justifie ou si les frais occasionnés par sa garde sont hors de proportion avec sa valeur. Dans ce cas, le droit de rétention se reporte sur le prix de vente qui doit être consigné. Article Le droit de rétention se perd par le dessaisissement volontaire. 15

21 III-Le cautionnement (1) Ajouter à l article 2012 du Code civil l alinéa suivant : Le cautionnement peut exister tant sur une obligation présente que sur une obligation future. (2) Ajouter à l article 2016 du Code civil de l alinéa suivant : Lorsque ce cautionnement est contracté par une personne physique, celle-ci est informée par le créancier de l'évolution du montant de la créance garantie et de ces accessoires au moins annuellement à la date convenue entre les parties ou, à défaut, à la date anniversaire du contrat, sous peine de déchéance de tous les accessoires de la dette, frais et pénalités. (3) Ajouter après l article 2020 du Code civil les articles suivants : Article Sans préjudice des dispositions particulières, toute personne physique qui s'est portée caution est informée par le créancier professionnel de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l'exigibilité de ce paiement. Si le créancier ne se conforme pas à cette obligation, la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retards échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle elle en a été informée. Article Toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : "En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n'y satisfait pas luimême." 16

22 Article Lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : "En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2021 du Code civil et en m'obligeant solidairement avec X..., je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X...". Article Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation. Article Les stipulations de solidarité et de renonciation au bénéfice de discussion figurant dans un contrat de cautionnement consenti par une personne physique au bénéfice d'un créancier professionnel sont réputées non écrites si l'engagement de la caution n'est pas limité à un montant global, expressément et contractuellement déterminé, incluant le principal, les intérêts, les frais et accessoires. Article Le créancier professionnel est tenu de faire connaître à la caution personne physique, au plus tard avant le 31 mars de chaque année, le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation garantie, ainsi que le terme de cet engagement. Si l'engagement est à durée indéterminée, il rappelle la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée. A défaut, la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information. (4) Ajouter à l article 2037 du Code civil l alinéa suivant : Toute clause contraire est réputée non écrite. (5) Supprimer l alinéa 2 de l article 2040 du Code civil. 17

23 IV- Garantie autonome et lettre d intention Ajouter après l article 2043 du Code civil un titre quatorzième bis : Titre QUATORZIÈME BIS DE LA GARANTIE AUTONOME ET DE LA LETTRE D INTENTION Article La garantie autonome est l'engagement par lequel le garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues. Le garant n'est pas tenu en cas d'abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d'ordre. Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l'obligation garantie. Sauf convention contraire, cette sûreté ne suit pas l'obligation garantie. Article La lettre d'intention est l'engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l'exécution de son obligation envers son créancier. 18

24 V Dispositions générales sur le gage et le gage avec dépossession (1) L intitulé du titre dix-septième du Livre troisième du Code civil est abrogé et remplacé par l intitulé suivant : DU GAGE ET DU NANTISSEMENT (2) Abroger les articles 2071 à 2072 du Code civil et les remplacer par les articles suivants: Article 2071 Le gage et le nantissement sont des sûretés mobilières. Article 2072 Le gage garantit le paiement de la dette principale et repose sur les meubles corporels du débiteur ou d un autre constituant. Le nantissement garantit le paiement de la dette principale et repose sur les meubles incorporels appartenant au débiteur ou à un autre constituant. (3) Abroger les articles 2073 à 2088 du Code civil et les remplacer par les articles suivants: Article 2073 Le gage est une convention conclue entre le constituant du gage et le créancier, par laquelle le constituant accorde au créancier le droit de se faire payer sur un meuble corporel, avant les autres créanciers du même débiteur. Le gage est valablement conclu lorsque le constituant et le créancier, ou leurs représentants, signent l écrit qui contient : -la désignation de la dette garantie -la quantité des biens donnés en gage -l espèce des biens donnés en gage Article 2074 Le gage désigne aussi le droit du créancier gagiste, mentionné à l article 2073 alinéa 1. Il existe deux sortes de gage : -gage sans déplacement portant sur un meuble corporel du constituant 19

25 -gage avec dépossession portant sur un meuble corporel du constituant Article 2075 Sauf convention contraire, le gage est indivisible nonobstant la divisibilité de la dette entre les héritiers du débiteur ou ceux du créancier. Sauf convention contraire, l'héritier du débiteur qui a payé sa portion de dette ne peut demander la restitution de sa portion dans le gage ou sa radiation tant que la dette n'est pas entièrement acquittée. Réciproquement, et sauf convention contraire, l'héritier du créancier, qui a reçu sa portion de créance, ne peut remettre le gage ou accorder sa radiation au préjudice de ceux de ses cohéritiers qui ne sont pas payés. Article 2076 L opposabilité du gage n empêche pas le constituant de vendre, de donner ou de louer la chose donnée en gage. Néanmoins, ce droit du constituant peut être exclu ou restreint par la convention de gage ou par une convention ultérieure. Article 2077 Les créances garanties peuvent être présentes ou futures ; dans ce dernier cas, elles doivent être déterminables. Les créances garanties peuvent être conditionnelles. Article 2078 Le gage, qu il soit avec dépossession ou sans déplacement, peut être consenti par le débiteur ou par un tiers. Si le gage a été consenti par un tiers, et sauf convention contraire, le créancier ne peut demander au tiers de payer la dette assortie du gage ; il n a d action que sur le bien affecté en garantie. Article 2079 Dans un gage avec dépossession, le constituant remet une chose à son créancier ou à un tiers convenu pour sûreté de la dette. Le droit de gage du créancier gagiste subsiste même lorsque la possession du créancier ou du tiers convenu est interrompue. Article Le gage avec dépossession est opposable aux tiers à partir du moment où le créancier ou le tiers convenu entre en possession de la chose gagée. 20

26 Les marchandises qui font l objet d un gage avec dépossession sont réputées en la possession du créancier ou du tiers convenu entre les parties lorsqu elles sont remises pour le compte de celuici dans des magasins ou des entrepôts. Il en est de même lorsqu elles se trouvent en douane ou figurent dans un connaissement établi au nom du créancier ou du tiers convenu ou légalement possédé par celui-ci. Article Le dépôt ou la consignation de sommes, effets ou valeurs, ordonné judiciairement à titre de garantie ou à titre conservatoire, emporte opposabilité mentionnée à l article Article 2080 Lorsque le gage est constitué avec dépossession, le constituant doit rembourser au créancier ou au tiers convenu les dépenses utiles ou nécessaires que celui-ci a faites pour la conservation du gage. Article 2081 Lorsque le gage est constitué avec dépossession, le constituant peut réclamer la restitution du bien gagé ainsi que les dommages-intérêts, si la perte ou la détérioration de la chose donnée en gage résulte de la faute du créancier ou du tiers convenu. Article 2082 Dans un gage avec dépossession, le débiteur ou autre constituant reste le propriétaire de la chose donnée en gage pendant la période entre sa remise au créancier et sa vente forcée ou sa restitution. Pendant la même période, le créancier n a pas le droit de s en servir, sauf convention contraire. Le constituant peut demander la restitution du bien gagé après avoir payé la dette garantie en principal, intérêt et frais. Le constituant peut aussi réclamer la restitution du bien gagé et les dommages-intérêts, si le créancier gagiste se sert de la chose gagée sans le consentement du constituant, ou s il en fait un usage non-conforme à l autorisation du constituant. Article 2083 Dans un gage avec dépossession, à défaut de paiement de la dette garantie à l échéance convenue, le créancier peut demander la vente du bien gagé, huit jours après 21

27 sommation faite au débiteur et, le cas échéant, au constituant, et après la publication d un avis dans deux journaux. La vente mentionnée à l alinéa 1 du présent article a lieu selon les modalités prévues par les procédures civiles d'exécution, sans que la convention de gage puisse y déroger. Article 2084 Il peut être convenu, lors de la constitution du gage ou ultérieurement, qu'à défaut d'exécution de l'obligation garantie le créancier deviendra propriétaire du bien gagé jusqu à due concurrence. Cette règle s applique tant aux gages avec dépossession qu aux gages sans déplacement. Le transfert de propriété se produit automatiquement si, au bout de 7 jours, la mise en demeure du débiteur défaillant et, le cas échéant, du constituant reste infructueuse. Toute clause contraire est réputée non-écrite. La valeur du bien est déterminée au jour du transfert par un expert désigné à l'amiable ou judiciairement. Toute clause contraire est réputée non-écrite. Lorsque la valeur du bien gagé excède le montant de la dette garantie, la somme égale à la différence entre les deux est versée au débiteur ou, s'il existe d'autres créanciers gagistes, est consignée. Article Le créancier peut aussi faire ordonner en justice que le bien lui demeurera en paiement jusqu à due concurrence. La valeur du bien est déterminée par un expert désigné judiciairement. Toute clause contraire est réputée non-écrite. Lorsque la valeur du bien gagé excède le montant de la dette garantie, la somme égale à la différence entre les deux est versée au débiteur ou, s'il existe d'autres créanciers gagistes, est consignée. Article 2085 Si un gage est avec dépossession, et s il existait entre le même constituant et le même créancier une autre dette contractée après la remise de la chose gagée au créancier, mais devenue exigible avant le paiement de la première dette, le créancier sera tenu de restituer au 22

28 constituant la chose gagée après le paiement des deux dettes. L absence d une stipulation conventionnelle affectant le bien gagé au paiement de la seconde dette est sans importance. Article 2086 Lorsque le gage a pour objet des choses fongibles, le créancier doit les tenir séparées des choses de même nature qui lui appartiennent. A défaut, le constituant peut réclamer la restitution du bien gagé. Si la convention dispense le créancier de cette obligation, il acquiert la propriété des choses gagées à charge de restituer la même quantité de choses équivalentes. Article Lorsqu un bien objet d un gage avec dépossession menace de périr, le créancier gagiste ou le tiers convenu peut faire vendre, sous sa responsabilité, le bien gagé sur autorisation du Juge en Chambre, notifiée au constituant. Les effets du gage sont alors reportés sur le prix. Article 2087 Le gage de la chose d'autrui est nul. Le propriétaire du bien gagé peut demander sa restitution. La règle prescrite à l alinéa 1 du présent article n empêche pas l application de l article 2282 alinéa 1. Lorsque le créancier a ignoré que la chose fût à autrui au moment de la convention de gage, il peut décider ultérieurement de la restituer à son véritable propriétaire. Le constituant lui devra alors les dommages et intérêts. Article 2088 Dans un gage avec dépossession, et sauf convention contraire, lorsque le détenteur du bien gagé est le créancier de la dette garantie, il perçoit les fruits de ce bien et les impute sur les intérêts ou, à défaut, sur le capital de la dette. (4) A l article 2089 du Code civil, remplacer la référence à l article 2088 par la référence à l article

29 VI - Le gage sans déplacement La section deuxième du chapitre premier du titre dix-septième du Livre troisième du Code civil (Articles 2095 à 2129) est abrogée et remplacée par la section suivante : SECTION DEUXIÈME : DU GAGE SANS DÉPLACEMENT I - Dispositions générales Article Le débiteur qui concède un gage sans déplacement conserve la détention matérielle de la chose gagée. Cependant il est réputé, du seul fait de l inscription de ce gage, s être dessaisi de la chose et ne la détenir qu au nom de son créancier. Article Le gage sans déplacement peut porter sur un bien mobilier ou sur un ensemble de biens mobiliers corporels, présents ou futurs. Les biens affectés en garantie en application de l alinéa premier du présent article sont classés dans les catégories suivantes : 1. Animaux (catégorie 1). 2. Horlogerie et bijoux (catégorie 2). 3. Instruments de musique (catégorie 3). 4. Matériels, mobiliers et produits à usage professionnel non visés dans les autres catégories (catégorie 4). 5. Matériels à usage non professionnel autres qu informatiques (catégorie 5). 6. Matériels liés au sport (catégorie 6). 7. Matériels informatiques et accessoires (catégorie 7). 8. Meubles meublants (catégorie 8). 9. Meubles incorporels autres que parts sociales (catégorie 9). 10. Monnaies (catégorie 10). 11. Objets d art, de collection ou d antiquité (catégorie 11). 24

30 12. Parts sociales (catégorie 12). 13. Produits de l édition, de la presse ou d autres industries graphiques (catégorie 13). 14. Produits liquides non comestibles (catégorie 14). 15. Produits textiles (catégorie 15). 16. Produits alimentaires (catégorie 16). 17. Autres objets prévus par un décret du Ministère des Finances (catégorie 17). Article Le bien grevé peut être revêtu sur une pièce essentielle et d une manière apparente d une plaque ou étiquette solidement attachée indiquant la date et le numéro d inscription du gage sans déplacement. Sous peine de déchéance immédiate du terme et sans préjudice d éventuelles sanctions pénales, le débiteur ne peut faire obstacle à l apposition mentionnée à l alinéa 1. Les marques ainsi apposées ne peuvent être détruites, retirées ou recouvertes avant l extinction ou la radiation du privilège du créancier gagiste. Article Le débiteur a l obligation de veiller à la conservation du gage ou de ne l utiliser, s il y a lieu, qu en bon père de famille. Le créancier gagiste peut saisir le Juge en Chambre de tout manquement à cette obligation de nature à mettre le gage en péril ou ayant entraîné pour celui-ci des dégradations ou des pertes notables. S il l estime nécessaire, le Juge en Chambre saisi a la faculté de prononcer la déchéance du terme ou d ordonner toutes mesures conservatoires en vue de la préservation du gage. Le créancier peut, en outre, solliciter un complément de gage si le constituant ne satisfait pas à son obligation de conservation. Article Dans un gage sans déplacement, le débiteur ou autre constituant a le droit de se servir de la chose donnée en gage, conformément à son usage normal. L usage de la chose gagée par le débiteur ou autre constituant peut être exclu ou restreint par la nature de cette chose ou la convention de gage ou une convention ultérieure. 25

31 Article Dans un gage sans déplacement, et sauf convention contraire, le constituant perçoit les fruits du bien gagé. Article Lorsque le gage sans déplacement a pour objet des choses fongibles, le constituant peut les aliéner si la convention le prévoit à charge de les remplacer par la même quantité de choses équivalentes. Article Lorsqu'un même bien fait l'objet de plusieurs gages sans déplacement successifs, le rang des créanciers est réglé par l'ordre de leur inscription. Article Lorsqu'un bien donné en gage sans déplacement fait ultérieurement l'objet d'un autre gage, avec remise de la chose au créancier, le droit de préférence du créancier gagiste antérieur est opposable au créancier gagiste postérieur lorsqu'il est régulièrement publié, nonobstant le droit de rétention de ce dernier. Lorsqu'un bien donné en gage avec dépossession fait ultérieurement l'objet d'un gage sans déplacement, le droit de préférence du créancier gagiste antérieur est opposable au créancier gagiste postérieur, si la chose a été remise au créancier gagiste antérieur ou au tiers convenu avant l inscription du droit du créancier gagiste postérieur sur le registre spécial tenu par le Registrar-General, et à condition que la possession du créancier gagiste antérieur ou du tiers convenu soit ininterrompue. Article Le gage sans déplacement est opposable aux tiers par la publicité qui en est faite. Lorsque le gage a été régulièrement publié, conformément aux dispositions des articles 2103 à 2107, les ayants cause à titre particulier du constituant ne peuvent se prévaloir de l'article Article Est sans effet le gage sans déplacement constitué en violation des conditions et formes requises par la loi. 26

32 II - Publicité du gage sans déplacement A - Les formalités d'inscription Article L'inscription du gage sans déplacement est faite à la requête du créancier ou de son mandataire sur un registre spécial, ouvert à la consultation publique, tenu par le Registrar- General. Le Registrar-General attribue un numéro d'ordre à l'acte de gage sans déplacement. Le registre prévu au premier alinéa peut être tenu sous forme électronique. Dans ce cas, il est fait usage d'une signature électronique sécurisée. Article Le créancier remet ou adresse au Registrar-General l'un des originaux de l'acte constitutif de la sûreté ou une expédition si l'acte est établi sous forme authentique. Un bordereau en deux exemplaires est joint à l'acte. Il comporte : 1 La désignation du constituant et du créancier : a) S'il s'agit d'une personne physique : ses nom, prénoms, date et lieu de naissance, domicile ; b) S'il s'agit d'une personne morale : sa forme, sa dénomination sociale, l'adresse de son siège social ; 2 La date de l'acte constitutif de la sûreté ; 3 Le montant de la créance garantie en principal, la date de son exigibilité, l'indication du taux des intérêts ainsi que, le cas échéant, la mention de l'existence d'un pacte commissoire. Pour les créances futures, le bordereau mentionne les éléments permettant de les déterminer ; 4 La désignation du bien gagé avec l'indication des éléments permettant de l'identifier, notamment sa nature, son lieu de situation et, le cas échéant, sa marque ou son numéro de série, ou, lorsqu'il s'agit d'un ensemble de biens présents ou futurs, leur nature, qualité, et quantité ; 5 Le cas échéant, la faculté pour le constituant d'aliéner les choses fongibles gagées dans les conditions prévues par l'article Article L'inscription de la sûreté est mentionnée sur le bordereau. La mention comprend la date de l'inscription et le numéro sous lequel elle a été faite. 27

33 Le Registrar-General remet ou adresse au requérant l'un des bordereaux, au bas duquel il certifie que l'inscription a été faite. Il conserve l'autre bordereau, portant les mêmes mentions, avec l'acte constitutif de la sûreté si celui-ci a été rédigé sous seing privé. B - Les formalités modificatives Article La demande d'inscription modificative ou de radiation est portée devant le Registrar-General. Le bordereau d'inscription modificative est établi par le requérant en deux exemplaires et est déposé ou adressé par ses soins au service du Registrar-General. Dès leur réception, le Registrar-General complète les exemplaires par la mention de la date à laquelle l'inscription modificative est opérée et du numéro sous lequel cette inscription est portée au registre. L'un des bordereaux est remis ou adressé au requérant, l'autre est conservé par le Registrar- General, avec l'acte modificatif si celui-ci a été rédigé sous seing privé. Le greffier porte la référence de la modification en marge du bordereau d'inscription initiale. Article Les modifications affectant les renseignements mentionnés à l'article 2104 sont publiées en marge de l'inscription existante. C : Les effets de l'inscription Article Les inscriptions régulièrement faites en application des articles 2103 à 2107 prennent effet à leur date. Article L'inscription conserve le gage pendant cinq ans à compter du jour de sa date. Son effet cesse si l'inscription n'a pas été renouvelée avant l'expiration de ce délai. Dans ce cas, le Registrar-General procède d'office à la radiation de l'inscription. 28

34 D : La radiation de l'inscription. Article Le constituant ne peut exiger la radiation de l'inscription ou la restitution du bien gagé qu'après avoir entièrement payé la dette garantie en principal, intérêts et frais. Article La radiation de l'inscription peut être requise par le créancier ou le constituant sur justification de l'accord des parties ou d'un acte donnant mainlevée de l'inscription. Elle peut également intervenir en vertu d'une décision passée en force de chose jugée. La radiation est faite au moyen d'une mention apposée par le Registrar-General en marge de l'inscription. Le Registrar-General délivre à la personne qui le requiert, à ses frais, un certificat de radiation. L'inscription radiée ou périmée n'est plus portée sur les états d'inscription. E : Les obligations du Registrar-General Article Le Registrar-General délivre à tous ceux qui le requièrent l'état certifié des inscriptions existant sur le bien gagé ou un état certifié mentionnant qu'il n'en existe aucune. Les requérants doivent former autant de demandes qu'il y a de débiteurs et de catégories de biens gagés ou nantis. L'état est établi sous forme de copies ou d'extraits aux frais du requérant. Article Le Registrar-General rejette les demandes d'inscription, de modification ou de radiation qui ne répondent pas aux conditions prévues par les articles 2104, 2106 et Le rejet précise le motif du refus. Il est notifié au requérant par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou remis contre récépissé à ce dernier. Il mentionne la possibilité pour le requérant de former un recours contre le rejet de la demande dans un délai de quinze jours à compter de sa notification. 29

35 F : Recours Article Les recours contre les décisions de refus d'inscription ou d'enregistrement des modifications ou de radiation sont portés devant le juge en Chambre. Ils sont formés par lettre recommandée avec demande d'avis de réception adressée au greffe. Ils sont motivés et accompagnés de toutes pièces utiles. Le juge en Chambre statue au vu de la décision et des éléments produits. III Exécution forcée du gage sans déplacement Article Dans un gage sans déplacement, à défaut de paiement de la dette garantie à l échéance convenue, le créancier gagiste peut, deux jours après sommation faite au constituant, procéder à la saisie du bien gagé. A la suite de la saisie, le créancier gagiste pourra faire vendre le bien gagé trois jours après la publication d un avis dans deux journaux. La vente mentionnée à l alinéa 1 du présent article a lieu selon les modalités prévues par les procédures civiles d'exécution, sans que la convention de gage puisse y déroger. Le solde du prix de la vente sera versé au constituant ou, s'il existe d'autres créanciers gagistes, au greffier de la Cour suprême. IV Dispositions spéciales au gage sans déplacement sur les véhicules automobiles Article Les véhicules automobiles, les cycles à moteurs et remorques tractées ou semiportées, peuvent faire l objet d un gage sans déplacement soumis aux conditions et formes déterminées par les articles suivants. Article Le gage sans déplacement d un véhicule, ou de l un des engins visés à l article 2115, peut, à tout moment, garantir toute créance sans qu il soit nécessaire qu elle ait un lien avec l achat de ce véhicule ou de cet engin. 30

36 Article Le gage sans déplacement n est opposable aux tiers qu autant qu il y a un acte authentique ou un acte sous-seing privé, dûment enregistré contenant les mentions suivantes : 1 la déclaration de la somme due; 2 les noms du constituant et du créancier; 3 l identification du véhicule ou de l engin et notamment, s il y a lieu, son numéro d immatriculation. Article Néanmoins, si la créance résulte d une vente à crédit ou d un prêt destiné à l achat du véhicule ou de l engin, la constitution du gage sans déplacement peut figurer dans l acte de vente. Le contrat de vente doit alors être signé par l acquéreur, le vendeur et le prêteur s il y a lieu et contenir les mentions suivantes 1 une déclaration signée du vendeur attestant qu un gage est constitué soit à son profit soit au profit du prêteur dont le nom figure à l acte; 2 le montant du crédit consenti ou de la somme prêtée. Article A la demande du créancier ou de son mandataire, l officier public chargé de l immatriculation du véhicule ou de l engin, doit consigner le gage sans déplacement sur un registre spécial ouvert à la consultation publique. Un reçu de la déclaration de gage devra être délivré au créancier gagiste et ce reçu répètera littéralement les mentions enregistrées. Le créancier sera seul responsable de l insuffisance ou de l irrégularité de la déclaration. Article L inscription au registre spécial conserve le gage jusqu au complet paiement de la somme due ainsi que des intérêts, commissions et frais en découlant. Article Après paiement de la somme due, le créancier doit en donner quittance en établissant, au profit du débiteur, un certificat de mainlevée de l inscription du gage sans déplacement. 31

37 Article La radiation de l inscription peut être requise par le créancier ou le débiteur. Pour obtenir cette radiation, le débiteur devra produire le certificat de mainlevée de l inscription ou, à défaut, justifier de l extinction de la créance garantie. Article Nonobstant toutes dispositions contraires, l inscription du gage sans déplacement confère au créancier le droit de se faire payer sur le véhicule ou l engin qui en est l objet, par privilège et préférence à tous autres créanciers, jusqu au complet paiement de la somme due ainsi que des intérêts, commissions et frais en découlant. Il confère aussi le même droit sur toute indemnité due ou versée à titre d assurance dommage, vol ou incendie du véhicule ou de l engin grevé. Article Le gage sans déplacement suit le véhicule ou l engin grevé dans quelques mains qu il passe. Article Tout vendeur d un véhicule ou d un engin visé à l article 2115, doit remettre à l acquéreur un certificat, délivré par l officier public chargé de l immatriculation du véhicule, attestant de l existence ou de l inexistence du gage sans déplacement. Ce certificat de mise en gage ou de non-gage devra être annexé à l acte de vente en vue de l enregistrement de celui-ci. Article A défaut de paiement de la dette à l échéance convenue, le créancier pourra, deux jours après sommation faite au constituant, procéder à la saisie, en quelques mains qu il soit, du véhicule ou de l engin grevé. A la suite de la saisie, le créancier pourra faire vendre le gage conformément aux règles de la procédure civile, trois jours après la publication d un avis dans deux journaux, sauf paiement par le débiteur de la dette et des frais. 32

38 VII- Nantissement (1) Abroger après l'article du Code civil l intitulé du chapitre deuxième (2) Ajouter après l'article du Code civil les chapitres suivants : CHAPITRE DEUXIÈME DU NANTISSEMENT DE CRÉANCE Article Sous réserve des articles suivants, les articles 92-1 à 92-5 du Code de commerce sont applicables aux nantissements de créance de nature civile. Article Si la créance donnée en gage porte intérêts, le créancier impute ces intérêts sur ceux qui peuvent lui être dus. Si la dette pour sûreté de laquelle la créance a été donnée en gage ne porte point elle-même intérêts, l imputation se fait sur le capital de la dette. Article Le présent article déroge à l article 92-4 alinéas 1 et 2 du Code de commerce et s applique non seulement aux nantissements de créance de nature civile mais aussi aux nantissements de créance de nature commerciale. A la date de sa conclusion, le nantissement d une créance, présente ou future, prend effet entre les parties, quelle que soit la date de naissance, d échéance ou d exigibilité de la créance nantie et devient opposable aux tiers à compter de son inscription au registre correspondant tenu par le Registrar-General. Pour être opposable au débiteur de la créance nantie, le nantissement de créance doit lui être notifié par écrit permettant d établir sa réception ou ce dernier doit intervenir à l acte. A défaut, seul le constituant reçoit valablement paiement de la créance, à charge d en verser le montant au créancier nanti. 33

39 En ce qui concerne les nantissements de créance auxquels s applique le Code de commerce, la notification se fait par tous les moyens et se constate conformément aux dispositions de l article 109 du Code de commerce. CHAPITRE TROISIEME DU NANTISSEMENT DES DROITS DE PROPRIETE INTELLECTUELLE Article Le nantissement des droits de propriété intellectuelle est la convention par laquelle le constituant affecte en garantie d une obligation tout ou partie de ses droits de propriété intellectuelle existants ou futurs, tels que des brevets d invention, des marques de fabrique et de commerce, des dessins et modèles. Article A peine de nullité, le nantissement des droits de propriété intellectuelle doit être constaté dans un écrit contenant les mentions suivantes : 1 la désignation du créancier, du débiteur et du constituant du nantissement si celui-ci n est pas le débiteur ; 2 les éléments identifiant ou permettant d identifier les droits apportés en garantie ; 3 les éléments permettant l individualisation de la créance garantie tels que son montant ou son évaluation, sa durée et son échéance. Article Le nantissement de droits de propriété intellectuelle ne s étend pas, sauf convention contraire des parties, aux accessoires et aux fruits résultant de l exploitation du droit de propriété intellectuelle objet du nantissement. Article Le nantissement des droits de propriété intellectuelle n est opposable aux tiers que s il est régulièrement inscrit au registre correspondant tenu par le Registrar-General. Article Sous réserve des articles à , le nantissement des droits de propriété intellectuelle est soumis aux règles prévues pour le gage de meubles corporels. 34

40 VIII-Antichrèse (1) Ajouter avant l article 2130 un nouveau titre dix-septième bis : TITRE DIX-SEPTIÈME BIS DE L ANTICHRÈSE (2) Remplacer l article 2130 du Code civil par l article suivant : Article 2130 L antichrèse est l affectation d un immeuble en garantie d une obligation ; elle emporte dépossession de celui qui la constitue. L antichrèse ne s établit que par acte notarié. Le créancier n acquiert par ce contrat que la faculté de percevoir les fruits de l immeuble, à la charge de les imputer annuellement sur les intérêts, s il lui en est dû, et ensuite sur le capital de sa créance. Le créancier peut, sans en perdre la possession, donner l'immeuble à bail, soit à un tiers avec le consentement du constituant, soit au constituant lui-même. (3) Remplacer aux articles 2132 et 2133 du Code civil le mot «débiteur» par le mot «constituant». (4) Remplacer l article 2135 du Code civil par l article suivant : Article 2135 Les dispositions des articles 2075, 2078, 2081, 2082 alinéas 1 et 2, , 2085 et de ce Code s appliquent à l antichrèse comme au gage. (5) Remplacer l alinéa 1 de l article 2136 du Code civil par l alinéa suivant : Tout ce qui est statué au présent titre ne préjudicie point aux droits que des tiers pourraient avoir sur le fonds de l immeuble remis à titre d antichrèse. 35

41 IX - Les hypothèques légales et conventionnelles (1) Ajouter à l article 2170 du Code civil l alinéa suivant : 5 Ceux du légataire, sur les biens de la succession, en vertu de l'article (2) Remplacer l alinéa 1 de l article 2171 par l alinéa suivant : L hypothèque légale au profit d un époux, d un mineur ou d un majeur en tutelle et d un légataire doit toujours être inscrite pour une somme déterminée. (3) Ajouter à l article 2175 les alinéas suivants : L'hypothèque d'un immeuble indivis conserve son effet quel que soit le résultat du partage si elle a été consentie par tous les indivisaires. Dans le cas contraire, elle ne conserve son effet que dans la mesure où l'indivisaire qui l'a consentie est, lors du partage, alloti du ou de ces immeubles indivis ou, lorsque l'immeuble est licité à un tiers, si cet indivisaire est alloti du prix de la licitation. L'hypothèque d'une quote-part dans un ou plusieurs immeubles indivis ne conserve son effet que dans la mesure où l'indivisaire qui l'a consentie est, lors du partage, alloti du ou de ces immeubles indivis ; elle le conserve alors dans toute la mesure de cet allotissement sans être limitée à la quote-part qui appartenait à l'indivisaire qui l'a consentie ; lorsque l'immeuble est licité à un tiers, elle le conserve également si cet indivisaire est alloti du prix de la licitation. (4) Abroger les articles 2180 à 2183 du Code civil et les remplacer par les articles suivants : Article L'hypothèque ne peut, en principe, être consentie que sur des immeubles présents. Article Par exception à l'article précédent, l'hypothèque peut être consentie sur des immeubles à venir dans les cas et conditions ci-après : 36

42 1 Celui qui ne possède pas d'immeubles présents et libres ou qui n'en possède pas en quantité suffisante pour la sûreté de la créance peut consentir que chacun de ceux qu'il acquerra par la suite sera affecté au paiement de celle-ci au fur et à mesure de leur acquisition ; 2 Celui dont l'immeuble présent assujetti à l'hypothèque a péri ou subi des dégradations telles qu'il est devenu insuffisant pour la sûreté de la créance le peut pareillement, sans préjudice du droit pour le créancier de poursuivre dès à présent son remboursement ; 3 Celui qui possède un droit actuel lui permettant de construire à son profit sur le fonds d'autrui peut hypothéquer les bâtiments dont la construction est commencée ou simplement projetée ; en cas de destruction de ceux-ci, l'hypothèque est reportée de plein droit sur les nouvelles constructions édifiées au même emplacement. Article L hypothèque acquise s étend à toutes les améliorations survenues à l immeuble hypothéqué. Article L'hypothèque peut être consentie pour sûreté d'une ou plusieurs créances, présentes ou futures. Si elles sont futures, elles doivent être déterminables. La cause en est déterminée dans l'acte. Article L'hypothèque peut être ultérieurement affectée à la garantie de créances autres que celles mentionnées par l'acte constitutif pourvu que celui-ci le prévoie expressément. Le constituant peut alors l'offrir en garantie, dans la limite de la somme prévue dans l'acte constitutif et mentionnée à l'article , non seulement au créancier originaire, mais aussi à un nouveau créancier encore que le premier n'ait pas été payé. La convention de rechargement qu'il passe, soit avec le créancier originaire, soit avec le nouveau créancier, revêt la forme notariée. Elle est publiée par le conservateur, sous forme de mentions en marge des inscriptions existantes, à peine d'inopposabilité aux tiers. Sa publication détermine, entre eux, le rang des créanciers inscrits sur l'hypothèque rechargeable. Les dispositions du présent article sont d'ordre public et toute clause contraire à celles-ci est réputée non écrite. 37

43 Article L'hypothèque est toujours consentie, pour le capital, à hauteur d'une somme déterminée que l'acte notarié mentionne à peine de nullité. Le cas échéant, les parties évaluent à cette fin les rentes, prestations et droits indéterminés, éventuels ou conditionnels. Si la créance est assortie d'une clause de réévaluation, la garantie s'étend à la créance réévaluée, pourvu que l'acte le mentionne. L'hypothèque s'étend de plein droit aux intérêts et autres accessoires. Lorsqu'elle est consentie pour sûreté d'une ou plusieurs créances futures et pour une durée indéterminée, le constituant peut à tout moment la résilier sauf pour lui à respecter un préavis de trois mois. Une fois résiliée, elle ne demeure que pour la garantie des créances nées antérieurement. Article L'hypothèque est transmise de plein droit avec la créance garantie. Le créancier hypothécaire peut subroger un autre créancier dans l'hypothèque et conserver sa créance. Il peut aussi, par une cession d'antériorité, céder son rang d'inscription à un créancier de rang postérieur dont il prend la place. Article Si l'échéance ou la dernière échéance est indéterminée, notamment si l'hypothèque est assortie d'une clause de rechargement prévue à l'article 2183 la durée de l'inscription est au plus de cinquante années au jour de la formalité. (5) Ajouter à l article 2184 du Code civil l alinéa suivant : L'inscription de l'hypothèque légale du Trésor ou d'une hypothèque judiciaire conservatoire est réputée d'un rang antérieur à celui conféré à la convention de rechargement lorsque la publicité de cette convention est postérieure à l'inscription de cette hypothèque. 38

44 (6) Ajouter à l article 2199 l alinéa suivant : 5 Par la résiliation permise au dernier alinéa de l'article et dans la mesure prévue par ce texte. (7) Ajouter à l article les alinéas suivants : Lorsque, à l'occasion de la vente d'un immeuble hypothéqué, tous les créanciers inscrits conviennent avec le débiteur que le prix en sera affecté au paiement total ou partiel de leurs créances ou de certaines d'entre elles, ils exercent leur droit de préférence sur le prix et ils peuvent l'opposer à tout cessionnaire comme à tout créancier saisissant de la créance de prix. Par l'effet de ce paiement, l'immeuble est purgé du droit de suite attaché à l'hypothèque. A défaut de l'accord prévu au premier alinéa, il est procédé aux formalités de purge conformément à l article

45 X - Les sûretés fixes et flottantes (1) Ajouter dans l'article les alinéas suivants : La valeur des biens grevés en application de l'alinéa 1er ne doit pas être excessive eu égard au montant de la dette garantie. Sont réputées excessives les inscriptions qui grèvent plusieurs biens lorsque la valeur d'un seul ou de quelques-uns d'entre eux excède une somme égale au triple du montant des créances garanties. Les sûretés fixes et flottantes excessives sont nulles. Le notaire, qui intervient en vertu de l article de ce Code, doit refuser de dresser l acte authentique lorsqu il constate que la sûreté fixe ou flottante est excessive. (2) Abroger l'article et le remplacer par l'article suivant : Article Une sûreté fixe ou flottante ne peut être consentie que par acte passé en la forme authentique lorsque le montant de la créance garantie excède la somme de deux millions de roupies. Elle peut être consentie par acte sous-seing privé lorsque le montant de la créance garantie est inférieur à cette somme. En pareil cas, l'acte sous-seing privé sera directement exécutoire. Le Ministre des Finances peut procéder, par simple décret, à la modification de la somme figurant à l'alinéa 1 er s il estime opportun de procéder ainsi. La sûreté fixe ou flottante constituée en violation de la forme requise par l alinéa 1 du présent article est nulle. 40

46 (3) Supprimer dans l article l alinéa 3 et le remplacer par l alinéa suivant : Lorsque l inscription cesse d avoir effet, soit à la suite du complet remboursement des dettes de l emprunteur, soit à la suite de l exécution de toute obligation stipulée dans le titre constitutif de la sûreté, l institution agréée bénéficiaire doit délivrer au constituant une attestation l autorisant à demander à la Conservation des hypothèques la radiation de la sûreté fixe ou flottante. (4) Abroger l'article et le remplacer par l'article suivant : Toute sûreté fixe ou toute sûreté flottante sera inopposable aux tiers si elle n a pas été inscrite à la conservation des hypothèques. L'inscription conserve la sureté fixe ou flottante pendant dix ans à compter du jour de sa date. Son effet cesse si l'inscription n'a pas été renouvelée avant l'expiration de ce délai. Dans ce cas, le Registrar-General procède d'office à la radiation de l'inscription. (5) Abroger l article et le remplacer par l'article suivant : Article La radiation de l inscription d une sûreté fixe ou flottante peut être requise par l institution agréée bénéficiaire ou par le constituant sur justification de l accord des parties ou d un acte donnant mainlevée de l inscription ou sur simple production de l attestation délivrée au constituant en application de l alinéa 3 de l article La radiation est faite au moyen d une mention apposée par le conservateur en marge de l inscription. Le conservateur délivre à la personne qui le requiert et à ses frais un certificat de radiation. L inscription peut, en outre, être radiée ou réduite par le conservateur sur ordre du juge en Chambre ou de la Cour Suprême saisi par le constituant. 41

47 XI-Lois spéciales 1 A la section 2 de l Insolvency Act, à la définition du terme «gage» au petit b) la référence à l article 2108 du Code civil mauricien est remplacée par la référence à l article 2123 ; le petit c) devrait être supprimé. 2 A la section 2 (c) du Third Schedule du Transcription and Mortgage Act la référence aux articles 2112 à 2119 est remplacée par la référence aux articles 2095 à 2126 du Code civil. 42

48 ANNEXE Extraits du Rapport de la Commission sur le Code de Commerce (Livre Premier) [Mai 2012] relatifs au «Fonds de Commerce» et aux «Garanties Autonomes» (1) Fonds de Commerce Note sur l'avant-projet de loi relatif au Fonds de Commerce 1. A l'ile Maurice, les exploitations qui pratiquent le commerce, telles, par exemple, que les boutiques ou les magasins, ont une existence purement économique. Elles ont une valeur propre, un prix que les commerçants font payer à leurs acheteurs, notamment sous forme de "pas de porte". Mais ces exploitations n'ont pas d'existence juridique. Le droit mauricien ne les reconnaît pas. Cette ignorance du droit à l'égard d'une évidente réalité présente des inconvénients pour les commerçants. Elle les prive aussi des avantages certains qu'ils pourraient obtenir par une reconnaissance juridique de leur exploitation. Le projet de loi sur le fonds de commerce a précisément pour objet de combler cette regrettable lacune. Il consacre l'existence juridique de l'exploitation commerciale que le Code de commerce français désigne et définit, depuis longtemps, sous la dénomination de "fonds de commerce". 2. Le projet de loi définit le fonds de commerce. Il est constitué par l'ensemble, juridiquement unitaire, des biens corporels et incorporels qui participent à une exploitation commerciale et qui ont pour but essentiel de satisfaire aux besoins de la 43

49 clientèle. 25 Etant composé d'un ensemble de biens, de natures très diverses, le fonds de commerce n'en est pas moins une entité juridique unitaire, distincte des divers éléments qui le composent. Le fonds de commerce est un bien meuble incorporel car il est, en quelque sorte, le fruit d'une création de l'esprit. Sa valeur n'est pas égale à la valeur totale de l'ensemble de ses éléments. Elle est généralement très supérieure à celle-ci. La reconnaissance du fonds de commerce a des conséquences évidentes : celui-ci peut être soumis à un régime juridique autonome, distinct des régimes juridiques applicables à chacun de ses éléments, pris individuellement, tels que le bail commercial, l'enseigne, les marchandises, le matériel, l'outillage, etc... C'est ainsi que le fonds de commerce peut être aliéné, en tant que tel, grevé de nantissement, loué, saisi globalement par les créanciers. 26 Dans toutes ces opérations, le régime juridique applicable concerne le fonds de commerce, l'ensemble de tous les éléments. Il ne concerne pas chacun de ces éléments, envisagés séparément. 3. La consécration juridique de leur exploitation commerciale, c'est-à-dire de leur fonds de commerce, présentera des avantages certains pour les commerçants mauriciens. L'achat de leur fonds sera désormais sécurisé (a), l'accès au crédit leur sera plus facile (b) et ils auront la faculté de modifier leur activité pour l'adapter à l'évolution de la demande (c). C'est ce que prévoit l'avant-projet de loi sur le fonds de commerce. a) Les dispositions de l'avant-projet apporteront plus de sécurité dans les transactions concernant les exploitations commerciales. Aujourd'hui cette sécurité n'existe pas. Dès lors que ces exploitations ne sont pas reconnues par le droit, leur vente n'est pas réglementée. Le vendeur fait payer à l'acheteur une somme forfaitaire, "un pas de porte", dont la valeur estimée n'est qu'approximative. Le paiement s'effectue souvent de façon clandestine, "sous la table", et n'apporte ainsi aucune garantie à l'acquéreur. Pour celui-ci, la sécurité juridique est nulle et l'opération présente des risques incompatibles avec la pratique normale des affaires. L'avant-projet veut mettre un terme à cette insécurité juridique. Ses dispositions prévoient, en effet, des mesures strictes en vue d'informer l'acheteur d'un fonds de commerce de la réalité de son état comme de sa valeur. Outre l'énumération des éléments corporels et incorporels de ce fonds, l'acte de vente doit notamment comporter la mention du chiffre d'affaires qu'il a réalisé au cours des trois dernières années d'exploitation ou depuis la date de son acquisition par le vendeur ainsi que les 25 Vide Fonds de commerce, Dalloz Répertoire Droit Commercial; Fonds de commerce (Généralités), JurisClasseur Commercial. 26 Vide Gérance Fonds de Commerce ; Location-Gérance de Fonds de Commerce ; Nantissement de Fonds de Commerce [Dalloz Répertoire Droit Commercial]. Voir aussi Fonds de Commerce (Cession-Formation) ; Fonds de Commerce (Cession-Effets) ; Fonds de Commerce (Nantissement) [JurisClasseur Commercial]. 44

50 bénéfices commerciaux réalisés pendant le même temps. L'acheteur peut ainsi acquérir le fonds en toute sécurité. Quant au vendeur, il va bénéficier lui aussi d'une plus grande sécurité. En cas de défaillance de l'acquéreur, il disposera désormais d'une garantie très efficace par l'octroi d'un privilège du vendeur. Enfin, même les tiers se verront désormais protégés par la publicité légale qui est prévue dans l'avantprojet. Quant aux exploitations qui sont mises en location-gérance, l'avant-projet assure aussi la sécurité des tiers. L'exercice, en effet, d'une gérance peut porter atteinte à l'intérêt des tiers, lorsqu'ils ne sont pas suffisamment informés sur la gestion de l'exploitation. L'avant-projet prévoit donc, non seulement l'information des tiers, mais encore la responsabilité conjointe à leur égard du propriétaire du fonds et du gérant pendant un certain délai d'exploitation. b) Pour les acquéreurs ou les propriétaires de fonds de commerce, l'accès au crédit sera plus facile. Le fonds de commerce étant un bien unitaire, faisant l'objet d'une publicité légale, il peut donc être grevé d'un nantissement sans dépossession. C'est ce que prévoit l'avant-projet de loi. Dès lors, les acquéreurs ou les propriétaires de fonds de commerce auront la faculté de nantir ce fonds en faveur de la banque qui leur prêtera les fonds nécessaires, soit à l'achat, soit à l'amélioration de leur exploitation commerciale. Le fonds de commerce va permettre ainsi l'obtention, par le commerçant, du crédit nécessaire à son acquisition comme à son amélioration. Ce n'est pas le cas aujourd'hui. L'exploitation commerciale n'étant pas un bien reconnu par le droit, le commerçant doit engager souvent ses biens personnels pour obtenir du crédit. Il consent généralement à une floating charge sur l'ensemble de son patrimoine. Dès lors, si l'entreprise est en forme de société ou de compagnie à responsabilité limitée, la méconnaissance par le droit mauricien de la notion de fonds de commerce conduit à une réelle aggravation de la responsabilité personnelle des associés. Car ils doivent, pour obtenir du crédit, s'engager personnellement. c) Désormais, les propriétaires de fonds de commerce auront la faculté de modifier leur activité pour l'adapter à l'évolution de la demande. C'est ce que prévoit l'avant-projet de loi. Ce n'est pas le cas aujourd'hui. Le propriétaire d'une exploitation commerciale dont l'activité s'exerce dans un immeuble loué ne peut changer librement son activité car celle-ci représente la destination de son bail. Il est donc tenu de conserver cette activité, sauf accord de son bailleur, même si l'évolution de la demande lui impose un changement. Avec la reconnaissance juridique de l'activité commerciale, le fonds de commerce devient un bien à part entière que son propriétaire a la droit de modifier en toute liberté, sous la seule réserve, bien entendu, de ne pas porter atteinte à l'intérêt du bailleur et des tiers. Il en résulte que le propriétaire d'un fonds peut, sous certaines conditions et parfois le contrôle du juge, changer son activité commerciale. L'avantprojet réglemente cette modification de l'activité. 45

51 Dès lors, les commerçants mauriciens vont bénéficier, avec la loi nouvelle, d'un avantage considérable. Ils pourront adapter leur exploitation commerciale à l'évolution du marché. Une boutique, par exemple, qui exerce une activité de quincaillerie pourra choisir librement de vendre des appareils ménagers. Cet avantage d'ailleurs n'intéresse pas seulement les propriétaires de fonds. En permettant l'adaptation des exploitations commerciales à l'évolution de la demande, c'est toute la distribution - notamment celle que pratiquent les petits détaillants - qui va s'améliorer, se transformer, se moderniser. Cette dernière constatation souligne l'importance que présentent pour le commerce intérieur mauricien - surtout le petit commerce - les dispositions de l'avant-projet de loi. 46

52 DRAFT PROVISIONS Fonds de Commerce To amend the Code de Commerce by adding in the Livre Premier after Article 109 a new Titre Septième Bis entitled Du Fonds de Commerce. TITRE SEPTIEME BIS : DU FONDS DE COMMERCE Article Le fonds de commerce est constitué par l'ensemble des éléments mobiliers corporels et incorporels qui participent à l'exploitation commerciale et qui ont pour but essentiel de satisfaire au besoin de la clientèle. Article Le fonds de commerce est une entité juridique spécifique distincte des divers éléments qui le composent. Le fonds de commerce est un bien meuble incorporel. Article Les éléments du fonds de commerce sont variables en fonction de l'activité commerciale. Le fonds de commerce peut être composé, selon le cas, du nom commercial, de l'enseigne, du droit au bail, du ou des marques ou des brevets, des autorisations et licences administratives, du matériel, de l'outillage, des marchandises, et, d'une façon générale, de tous les biens corporels ou incorporels, à l'exception des immeubles, qui sont utiles ou nécessaires à l'exploitation commerciale. La constitution d'une clientèle représente la finalité de la création comme de l'exploitation d'un fonds de commerce. Elle est essentielle à la cohérence des éléments comme à l'unité de leur ensemble. Il n'y a pas de fonds sans clientèle ou sans la perspective imminente et certaine de celle-ci. Article Le fonds de commerce possède une valeur propre qui dépend, pour une part importante, de sa clientèle ou de son aptitude certaine à se constituer une clientèle compte tenu de son achalandage et de son environnement. Article Le fonds de commerce est soumis à un régime juridique autonome et unitaire, distinct des régimes juridiques qui sont applicables à chacun de ses éléments. Il peut, en tant que tel, faire l'objet de droits réels, être aliéné, apporté en société, mis en location-gérance, grevé de privilèges, de nantissements ou de sûretés fixes ou flottantes, et saisi par les créanciers de son propriétaire. 47

53 CHAPITRE PREMIER DE LA VENTE DU FONDS DE COMMERCE Section première : De l'acte de vente Article Dans tout acte constatant une cession amiable de fonds de commerce, consentie même sous condition et sous forme d'un autre contrat ou de l'apport en société d'un fonds de commerce, le vendeur est tenu d'énoncer : 1 - L'énumération sommaire des éléments corporels et incorporels que comporte ce fonds ; 2 - S'il y a lieu, le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d'acquisition et le prix de cette acquisition ; 3 - L'état des privilèges et nantissements ou sûretés grevant le fonds ; 4 - Le chiffre d'affaires qu'il a réalisé au cours de chacune des trois dernières années d'exploitation, ou depuis son acquisition s'il ne l'a pas exploité depuis plus de trois ans ; 5 - Les bénéfices commerciaux réalisés pendant le même temps ; 6 - Le bail, sa date, sa durée, le nom et l'adresse du bailleur et du cédant, s'il y a lieu. Article L'omission des énonciations prescrites par l'article peut, sur la demande de l'acquéreur formée dans l'année à partir du jour de la vente, entraîner la nullité de l'acte de vente. Article Le cédant doit mettre ses livres de comptabilité à la disposition de l'acquéreur, afin que celui-ci puisse en prendre connaissance avant la conclusion de la vente. Article Le vendeur est, nonobstant toute stipulation contraire, tenu de la garantie à raison de l'inexactitude des énonciations prévues à l'article 109-6, dans les conditions édictées par les articles 1644 et 1645 du code civil. Les intermédiaires, rédacteurs des actes et leurs préposés, sont tenus solidairement avec lui, s'ils connaissent l'inexactitude des énonciations faites. Article L'action résultant de l'article doit être intentée par l'acquéreur dans le délai d'une année à compter de la date de sa prise de possession. Section deuxième : Du privilège du vendeur Article Le privilège du vendeur d'un fonds de commerce n'a lieu que si la vente a été constatée par un acte authentique ou sous seing privé, dûment enregistré, et que s'il a été inscrit sur un registre public tenu par le Registrar-General. Il ne porte que sur les éléments du fonds de commerce énumérés dans l'acte de vente et, à défaut de désignation précise, que sur l'enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage. 48

54 Des prix distincts sont établis pour les éléments incorporels du fonds, le matériel et les marchandises. Le privilège du vendeur qui garantit chacun de ces prix, ou ce qui en reste dû, s'exerce distinctement sur les prix respectifs de la revente afférents aux marchandises, au matériel et aux éléments incorporels du fonds. Nonobstant toute convention contraire, les paiements partiels s'imputent d'abord sur le prix des marchandises, ensuite sur le prix du matériel. Article L'inscription du privilège doit être prise, à peine de nullité, dans la quinzaine de la date de l'acte de vente. Elle prime toute inscription prise dans le même délai du chef de l'acquéreur. Elle est opposable aux créanciers de l'acquéreur. Section troisième : De la résolution de la vente Article L'action résolutoire, établie par l'article 1654 du code civil, doit, pour produire effet, être mentionnée et réservée expressément dans l'inscription du privilège. Elle ne peut être exercée au préjudice des tiers après l'extinction du privilège. Elle est limitée, comme le privilège, aux seuls éléments qui ont fait partie de la vente. Article En cas de résolution judiciaire ou amiable de la vente, le vendeur est tenu de reprendre tous les éléments du fonds qui ont fait partie de la vente, même ceux pour lesquels son privilège et l'action résolutoire sont éteints. Il est comptable du prix des marchandises et du matériel existant au moment de sa reprise de possession d'après l'estimation qui en est faite par expertise contradictoire, amiable ou judiciaire, sous la déduction de ce qui peut lui rester dû par privilège sur les prix respectifs des marchandises et du matériel, le surplus, s'il y en a, devant rester le gage des créanciers inscrits et, à défaut, des créanciers chirographaires. Article Le vendeur qui exerce l'action résolutoire doit la notifier aux créanciers inscrits sur le fonds. Le jugement ne peut intervenir qu'après un mois écoulé depuis la notification. Article Le vendeur qui a stipulé lors de la vente que, faute de paiement dans le terme convenu, la vente serait résolue de plein droit, ou qui a obtenu de l'acquéreur la résolution à l'amiable, doit notifier aux créanciers inscrits la résolution encourue ou consentie, qui ne deviendra définitive qu'un mois après la notification ainsi faite. Article Lorsqu'à la suite de la résolution, la vente d'un fonds est poursuivie aux enchères publiques, un avis doit être publié dans deux journaux d'annonces légales, afin que toute personne 49

55 intéressée puisse être informée de la date et du lieu de cette vente. Cet avis contient l'indication du délai dont disposent les créanciers pour faire opposition au paiement du prix, conformément aux dispositions de l'article Article Dans les dix jours suivant la dernière en date des publications dans les journaux d'annonces légales, tout créancier du précédent propriétaire, que sa créance soit ou non exigible, peut former, par simple acte extrajudiciaire, opposition au paiement du prix. Le créancier doit formuler son opposition au greffe de la Cour Suprême qui lui délivre un récépissé da sa déclaration. L'opposition, à peine de nullité, énonce le chiffre et les causes de la créance. Le bailleur ne peut former opposition pour loyers en cours ou à échoir, et ce, nonobstant toutes stipulations contraires. Aucun transport amiable ou judiciaire du prix ou de partie du prix n'est opposable aux créanciers qui se sont ainsi fait connaître dans le délai prescrit par l'alinéa premier du présent article. Article L'acquéreur qui paie son vendeur sans avoir fait les publications dans les formes prescrites, ou avant l'expiration du délai de dix jours, n'est pas libéré à l'égard des tiers. Article Lorsque le prix de la vente est définitivement fixé, qu'il y ait eu ou non surenchère, l'acquéreur, à défaut d'entente entre les créanciers pour la distribution amiable de son prix, est tenu, sur la sommation de tout créancier, et dans la quinzaine suivante, de consigner la portion exigible du prix, à la charge de toutes les oppositions faites entre ses mains ainsi que des inscriptions grevant le fonds et des cessions qui lui ont été notifiées. CHAPITRE DEUXIEME DU NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE Article Le fonds de commerce peut faire l'objet de nantissements, sans autres conditions et formalités que celles prescrites par le présent chapitre et le chapitre suivant. Article Le nantissement d'un fonds de commerce ne donne pas au créancier gagiste le droit de se faire attribuer le fonds en paiement jusqu'à due concurrence. Article Sont seuls susceptibles d'être compris dans le nantissement soumis aux dispositions du présent chapitre comme faisant partie d'un fonds de commerce : - l'enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage, le mobilier commercial, le matériel ou l'outillage servant à l'exploitation du fonds, les brevets d'invention, les licences, les marques, les dessins et modèles industriels, et généralement les droits de propriété 50

56 intellectuelle qui y sont attachés. A défaut de désignation expresse et précise dans l'acte qui le constitue, le nantissement ne comprend que l'enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage. Si le nantissement porte sur un fonds de commerce et ses succursales, celles-ci doivent être désignées par l'indication précise de leur siège. Article Le contrat de nantissement est constaté par un acte authentique ou par un acte sous seing privé dûment enregistré. Le privilège résultant du contrat de nantissement s'établit par le seul fait de l'inscription sur un registre public tenu par le Registrar-General. Article L'inscription doit être prise, à peine de nullité du nantissement, dans la quinzaine de la date de l'acte constitutif. Article Le rang des créanciers gagistes entre eux est déterminé par la date de leurs inscriptions. Les créanciers inscrits le même jour viennent en concurrence. CHAPITRE TROISIEME DISPOSITIONS COMMUNES A LA VENTE ET AU NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE Section première : De la réalisation du gage et de la purge des créances inscrites Article Les privilèges du vendeur et du créancier gagiste suivent le fonds en quelques mains qu'il passe. Article En cas de déplacement du fonds de commerce, les créances inscrites deviennent de plein droit exigibles si le propriétaire du fonds n'a pas fait connaître aux créanciers inscrits, quinze jours au moins d'avance, son intention de déplacer le fonds et le nouveau siège qu'il entend lui donner. L'inscription existante doit être modifiée en conséquence à la diligence du vendeur ou du ou des créanciers gagistes. Le déplacement du fonds de commerce, sans le consentement du vendeur ou des créanciers gagistes, peut, s'il en résulte une dépréciation du fonds, rendre leurs créances exigibles. L'inscription d'un nantissement peut également rendre exigibles les créances antérieures ayant pour cause l'exploitation du fonds. 51

57 Le vendeur ou les créanciers gagistes peuvent demander à la juridiction compétente de prononcer en urgence la ou les déchéances du terme fondées sur les dispositions des deux alinéas précédents. Article Le propriétaire qui poursuit la résiliation du bail de l'immeuble dans lequel s'exploite un fonds de commerce grevé d'inscriptions doit notifier sa demande aux créanciers antérieurement inscrits, aux domiciles élus par eux dans leurs inscriptions. Le jugement ne peut intervenir qu'après un mois écoulé depuis la notification. La résiliation amiable du bail ne devient définitive qu'un mois après la notification qui en a été faite aux créanciers inscrits, aux domiciles élus. Article Tout créancier qui exerce des poursuites de saisie et le débiteur contre lequel elles sont exercées peuvent demander la vente du fonds de commerce du saisi avec le matériel et les marchandises qui en dépendent. La Cour Suprême ordonne alors qu'à défaut de paiement dans le délai imparti au débiteur, la vente du fonds aura lieu après l'accomplissement des formalités prescrites par l'article Article Le vendeur et le créancier gagiste inscrits sur un fonds de commerce peuvent également, même en vertu de titres sous seing privé, faire ordonner la vente du fonds qui constitue leur gage, huit jours après sommation de payer demeurée infructueuse, faite au débiteur et au tiers détenteur, s'il y a lieu. Article Le poursuivant fait sommation au propriétaire du fonds et aux créanciers inscrits antérieurement à la décision qui a ordonné la vente, au domicile élu par eux dans leurs inscriptions, quinze jours au moins avant la vente, de prendre communication du cahier des charges, de fournir leurs dires et observations et d'assister à l'adjudication, si bon leur semble. La vente a lieu dix jours au moins après l'apposition d'affiches indiquant : les noms, professions, domiciles du poursuivant et du propriétaire du fonds, la décision en vertu de laquelle on agit, les divers éléments constitutifs dudit fonds, la nature de ses opérations, sa situation, les mises à prix, le lieu, le jour et l heure de l'adjudication, le nom et le domicile de l'officier public commis et dépositaire du cahier des charges. Ces affiches sont obligatoirement apposées, à la diligence de l'officier public, à la porte principale de l'immeuble et au greffe de la Cour Suprême. L'affiche est insérée dix jours avant la vente dans un journal habilité à recevoir les annonces légales. La publicité est constatée par une mention faite dans le procès-verbal de vente. Article Le tribunal saisi de la demande en paiement d'une créance se rattachant à l'exploitation d'un fonds de commerce, peut, s'il prononce une condamnation et si le créancier le requiert, ordonner 52

58 par le même jugement la vente du fonds. Les dispositions de l'article sont applicables à cette vente. Article Le déroulement de la vente prévue aux articles à et la résolution des incidents sont régis par le droit commun des enchères publiques. Section deuxième : Des effets de l'inscription et de la radiation Article L'inscription conserve le privilège pendant dix années à compter du jour de sa date. Son effet cesse si elle n'a pas été renouvelée avant l'expiration de ce délai. Elle garantit au même rang que le principal deux années d'intérêt. Article Les inscriptions sont rayées, soit du consentement des parties intéressées et ayant capacité à cet effet, soit en vertu d'un jugement passé en force de chose jugée. A défaut de jugement, la radiation totale ou partielle ne peut être opérée par le Registrar- General que sur le dépôt d'un acte authentique ou sous seing privé dûment enregistré, exprimant le consentement à la radiation donné par le créancier ou son cessionnaire régulièrement subrogé et justifiant de ses droits. Section troisième : De la répartition du prix Article Tout tiers détenteur du prix d'acquisition d'un fonds de commerce chez lequel domicile a été élu doit en faire la répartition dans les trois mois de la date de l'acte de vente. A l'expiration de ce délai, la partie la plus diligente peut se pourvoir en référé devant le tribunal compétent qui ordonne la nomination d'un séquestre. CHAPITRE QUATRIEME DE LA LOCATION-GERANCE DU FONDS DE COMMERCE Article Le propriétaire ou l'exploitant d'un fonds de commerce peut en concéder totalement ou partiellement la location à un gérant qui l'exploite à ses risques et périls. Article Le locataire-gérant a la qualité de commerçant. Il est soumis à toutes les obligations qui en découlent. Article Dans les quinze jours de sa signature, le contrat de location-gérance doit faire l`objet d`une publication, sous forme d`avis, dans un journal habilité à recevoir des annonces légales. 53

59 Cet avis doit comporter au moins : - La date et la durée du contrat de location-gérance ; - La désignation du fonds de commerce ; - Les noms, prénoms ou, s`il y a lieu, raison sociale, le ou les numéros d`immatriculation au registre du commerce et les adresses du propriétaire du fonds de commerce et du locataire-gérant. Article Au moment de la location-gérance, les dettes du loueur du fonds afférentes à son exploitation peuvent être déclarées immédiatement exigibles par le tribunal compétent s'il estime que la location-gérance met en péril leur recouvrement. L'action du ou des créanciers doit être introduite, à peine de forclusion, dans le délai de trois mois à dater de la publication du contrat de location-gérance prescrite par les dispositions de l`article Article Jusqu'à la publication du contrat de location-gérance et pendant un délai de six mois à compter de cette publication, le loueur de fonds est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci à l'occasion de l'exploitation du fonds. Article Les dispositions de l'article ne s'appliquent pas aux contrats de location-gérance passés par des mandataires de justice, chargés à quelque titre que ce soit, de l'administration d'un fonds de commerce, à condition qu'ils aient été autorisés aux fins desdits contrats par l'autorité de laquelle ils tiennent leur mandat et qu'ils aient satisfait aux mesures légales de publicité. Article La fin de la location-gérance rend immédiatement exigibles les dettes afférentes à l'exploitation du fonds contractées par le locataire-gérant pendant la durée de la gérance. Article Le contrat de location-gérance peut être assorti d'une clause d'indexation permettant la révision périodique du loyer. CHAPITRE CINQUIEME : DE LA MODIFICATION DE L'ACTIVITE Article Le propriétaire d'un fonds de commerce exploité dans un immeuble loué a la faculté, nonobstant les stipulations du bail commercial ou les dispositions qui le régissent, de modifier l'activité qu'il exerce dans cet immeuble. Les articles à fixent les conditions et les modalités de cette modification d'activité. 54

60 Section première : L'adjonction d'activités connexes ou complémentaires à celles prévues au bail Article Le propriétaire d'un fonds de commerce peut adjoindre des activités connexes ou complémentaires à l'activité qui est prévue dans le contrat de location de l'immeuble où se trouve le fonds. Article Le propriétaire du fonds doit faire connaître son intention par acte extrajudiciaire au bailleur de l'immeuble, en lui indiquant les activités connexes ou complémentaires dont l'exercice est envisagé. Cette formalité vaut mise en demeure du bailleur de faire connaître dans un délai de deux mois, à peine de déchéance, s'il conteste le caractère connexe ou complémentaire de ces activités. En cas de contestation, le tribunal compétent, saisi par la partie la plus diligente, se prononce en fonction notamment de l'évolution des usages commerciaux. Article Lors de la révision du loyer, il peut être tenu compte des activités commerciales adjointes lorsque celles-ci ont entraîné par elles-mêmes une modification notable de la valeur locative des lieux loués. Section deuxième : L'adjonction ou la substitution d'activités différentes de celles prévues au bail Article Le propriétaire du fonds peut, sur sa demande, être autorisé à exercer dans les lieux loués une ou plusieurs activités différentes de celles prévues au bail, eu égard à la conjoncture économique et aux nécessités de l'organisation rationnelle de la distribution, lorsque ces activités sont compatibles avec la destination, les caractères et la situation de l'immeuble ou de l'ensemble immobilier. Article La demande faite au bailleur doit, à peine de nullité, comporter l'indication des activités dont l'exercice est envisagé. Elle est formée par acte extrajudiciaire et dénoncée, en la même forme, aux créanciers inscrits sur le fonds de commerce. Ces derniers peuvent demander que le changement d'activité soit subordonné aux conditions de nature à sauvegarder leurs intérêts. Article Le bailleur doit, dans le mois de cette demande, en aviser, dans la même forme, ceux de ses locataires envers lesquels il se serait obligé à ne pas louer en vue de l'exercice d'activités similaires à celles visées dans la demande. Ceux-ci doivent, à peine de forclusion, faire connaître leur attitude dans le mois de cette notification. 55

61 Article A défaut par le bailleur d'avoir, dans les trois mois de la demande du propriétaire du fonds, signifié son refus, son acceptation ou encore les conditions auxquelles il subordonne son accord, il est réputé avoir acquiescé sans réserves à cette demande. Cet acquiescement ne fait pas obstacle à l'exercice des droits prévus à l'article Article Le changement d'activité peut motiver le paiement par le propriétaire du fonds d'une indemnité égale au montant du préjudice dont le bailleur établirait l'existence. Ce dernier peut en outre demander, au moment de la modification de l'activité, qu'il soit tenu compte des activités commerciales adjointes ou substituées, lorsque celles-ci ont entraîné par ellesmêmes une modification notable de la valeur locative des lieux loués. Article Les droits des créanciers inscrits s'exercent avec leur rang antérieur sur le fonds de commerce transformé par l'adjonction ou la substitution d'activités différentes à celles prévues dans le bail. Article Le tribunal compétent peut autoriser la modification totale ou partielle des activités malgré le refus du bailleur, si ce refus n'est point justifié par un motif grave et légitime. Si le différend porte seulement sur le prix du bail, celui-ci doit être fixé par le tribunal conformément aux dispositions de l'alinéa 2 de l'article

62 TRANSITIONAL PROVISIONS with regard to the provisions of the new Titre Septième Bis (1) Les dispositions du présent Titre sont applicables à tous les fonds de commerce, tels que définis par les articles à 109-3, y compris ceux qui étaient en exploitation avant la date de son entrée en vigueur. (2) - Les dispositions du chapitre cinquième relatif à la modification de l'activité sont applicables à tous les baux en cours. (3) L article n est pas applicable aux contrats de location-gérance, au sens de l article , qui ont été conclus avant la mise en vigueur de la présente loi. Ces contrats devront cependant faire l objet de la publication prévue à l article dans les trois mois de cette mise en vigueur. 57

63 (2) Garanties Autonomes Note sur l'avant-projet de loi relatif aux Garanties Autonomes 1. La garantie autonome est un engagement bancaire par lequel un établissement financier s'oblige à effectuer, au profit d'un bénéficiaire et sur la demande de celui-ci, le paiement d'une somme, à concurrence d'un montant convenu dans cet engagement, sans que cet établissement puisse différer ce paiement ou soulever une contestation pour quelque motif que ce soit. 27 En d'autres termes, l'établissement financier doit payer le bénéficiaire, souvent à première demande de celui-ci, sans pouvoir lui opposer - sauf s'il s'agit d'une demande manifestement frauduleuse - la moindre exception tirée d'un quelconque rapport ou d'une quelconque situation juridique. 2. Cette technique de garantie est principalement utilisée dans le commerce international, plus précisément dans le domaine des importations et des exportations. L'histoire des rapports entre les importateurs et les exportateurs explique aisément la raison d'être et le mécanisme des garanties autonomes. A l'origine, l'importateur ou l'exportateur, lorsqu'il se trouvait en position de force dans la relation commerciale, exigeait le dépôt d'une caution réelle en garantie de la bonne exécution, par son cocontractant, de ses obligations relatives à la marchandise promise. Ce dépôt était mis à sa disposition et il pouvait se servir de la somme déposée dès lors que le contrat n'était pas correctement exécuté. La garantie autonome ne représente aujourd'hui que la forme moderne de ce procédé archaïque qui n'est plus utilisé. Désormais, grâce à la facilité des communications entre les établissements financiers, la somme autrefois matériellement déposée a été remplacée par un engagement bancaire. Ce qui, bien entendu, ménage la trésorerie de l'importateur ou de l'exportateur qui doit fournir la garantie. Mais le mécanisme demeure le même : le bénéficiaire peut directement se servir en demandant à la banque qui s'est engagée au paiement, de l'effectuer sans discuter dès lors que ce bénéficiaire le lui demande. 3. Compte tenu de leur importance économique, les garanties autonomes ont fait l'objet d'une certaine réglementation à l'initiative de la commission des Nations unies pour le commerce international qui a établi un projet de convention en De même, la 27 Vide Garanties Autonomes (Nature Juridique) ; Garanties Autonomes (Régime), [JurisClasseur Commercial]. Voir aussi Garantie à Première Demande, Dalloz Répertoire Droit Commercial. 58

64 Chambre de commerce internationale a adopté en 1991 des règles uniformes relatives aux garanties sur demande. Mais ces règles internationales, si elles sont utiles pour résoudre les conflits de lois et la détermination des compétences, ne permettent pas toujours aux opérateurs de s'entendre. Car elles sont utilisées librement par ces opérateurs, les uns pouvant opter pour les règles des Nations Unies, les autres pour celles de la Chambre de Commerce Internationale, et, dans de nombreux cas, pour aucune de ces règles. Il est donc apparu nécessaire, l'ile Maurice participant activement au commerce international, de doter sa législation d'une règlementation nationale des garanties autonomes, tout en laissant aux opérateurs la faculté d'opter pour la réglementation internationale. Telle est la raison d'être de l'avant-projet sur les garanties autonomes. 4. Cet avant-projet réglemente en détail les deux principales garanties autonomes, c'est-àdire la garantie à première demande et le crédit standby, qui, malgré sa qualification, n'est pas un crédit mais une garantie. Le premier type de garantie, en l'occurrence la garantie à première demande, est celui qui est le plus utilisé. Dans ce type de garantie, un importateur ou un exportateur, lorsqu'il est tenu de garantir l'opération commerciale, donne l'ordre au banquier de son pays - que l'on nomme le contre-garant - de contacter un banquier du pays où la garantie doit être versée - que l'on nomme le garant - afin que celui-ci verse une certaine somme à première demande du bénéficiaire. La règlementation a pour objet de régir les rapports juridiques entre ces quatre intervenants et de prévenir la fraude dont le caractère automatique du paiement pourrait faciliter la commission. Le second type de garantie, en l'occurrence le crédit standby, diffère légèrement du premier, en ce sens que le versement de la garantie est conditionné par la présentation de certains documents par le bénéficiaire qui réclame cette garantie. Cette présentation de documents s'inspire du crédit documentaire : c'est la raison pour laquelle la garantie a été improprement nommée "crédit standby". 5. La réglementation proposée dans l'avant-projet, quoiqu'étant supplétive, sera très utile aux opérateurs. Elle peut faciliter l'approche de cette technique de garantie et résout les éventuels conflits de lois. 59

65 DRAFT PROVISIONS Garanties Autonomes To amend the Code de Commerce by adding in the Livre Premier a new Titre Neuvième entitled Des Garanties Autonomes [new Articles to ]. TITRE NEUVIEME : DES GARANTIES AUTONOMES Article La garantie autonome est un engagement bancaire par lequel un établissement financier s'oblige à effectuer, au profit d'un bénéficiaire et sur la demande de celui-ci, le paiement d'une somme, à concurrence d'un montant convenu dans cet engagement, sans que cet établissement puisse différer ce paiement ou soulever une contestation pour quelque motif que ce soit. En particulier, l'établissement financier ne peut invoquer, comme motifs de non-paiement, des exceptions ou des moyens tirés du contrat commercial de base conclu entre le bénéficiaire et le donneur d'ordre, à l'occasion d'une opération d'importation-exportation de biens ou de services. L'engagement de l'établissement financier garantit la bonne exécution de ce contrat de base. Article Le contrat commercial de base, étant conclu entre un exportateur et un importateur, la garantie autonome peut être souscrite au profit de l'un ou l'autre de ces deux contractants. Lorsque la garantie est souscrite au profit de l'exportateur, elle a pour objet de garantir les obligations de l'importateur. Sa finalité réside dans la couverture du paiement du prix de vente, ou du prix des travaux ou des services réalisés par l'exportateur, fournisseur, entrepreneur ou prestataire de services. Lorsque la garantie est souscrite au profit de l'importateur, acheteur ou maître de l'ouvrage, elle a pour objet de garantir les obligations de l'exportateur. Sa finalité, qui réside dans la couverture des obligations de celui-ci, varie selon les différentes phases du déroulement du contrat de base. On distingue alors plusieurs types de garanties qui correspondent à chacune de ces phases : - La garantie de soumission par laquelle l'établissement financier s'engage à indemniser l'importateur si l'exportateur, qui a répondu à l'appel d'offres n'accepte pas de conclure le contrat pour lequel il a soumissionné et qui est conforme aux propositions faites dans ladite soumission ; - la garantie de remboursement d'acomptes par laquelle l'établissement financier s'engage à rembourser, s'il y a lieu, le montant des acomptes versés par l'importateur à l'exportateur; - la garantie d'exécution ou de bonne fin qui concerne l'inexécution partielle du contrat de base et par laquelle l'établissement financier s'engage à payer une certaine somme à l'importateur afin de lui permettre de recourir à un tiers pour l'achèvement du marché ; - enfin la garantie de retenue ou de maintenance par laquelle l'établissement financier s'engage à payer à l'importateur, maître de l'ouvrage, la fraction du prix destinée à remédier aux éventuelles malfaçons et que ce dernier a accepté de ne pas conserver pendant la période qui suit l'acceptation des travaux ou pendant la période de maintenance. 60

66 Ces diverses garanties, quelle que soit la phase du déroulement du contrat de base et l'appellation corrélative de celles-ci, sont soumises aux dispositions des articles à Article Les garanties autonomes peuvent être émises sous forme de lettre de garantie ou de lettre de crédit standby. Ces formes conditionnent le régime juridique de leur mise en œuvre. La lettre de garantie est utilisée pour constituer la garantie à première demande. CHAPITRE PREMIER LA GARANTIE A PREMIERE DEMANDE Article La garantie à première demande est une garantie autonome, telle que définie à l'article du présent titre, que l'établissement financier est tenu de mettre en œuvre sur simple demande du bénéficiaire. Celui-ci n'a pas à motiver sa demande et l'établissement financier n'a pas à lui réclamer de motif. Article Lorsque la garantie à première demande couvre les obligations d'un importateur ou d'un exportateur, le mécanisme de cette garantie est mis en œuvre par plusieurs intervenants : - l'exportateur et l'importateur qui concluent entre eux un contrat de base aux termes duquel l'un, ci-après dénommé le donneur d'ordre, s'engage envers l'autre, ci-après dénommé le bénéficiaire, à obtenir, en faveur de celui-ci, une garantie à première demande ; - une banque du pays d'exportation ou d'importation, ci-après dénommée le contre-garant, qui s'engage à demander à une banque du pays où réside le bénéficiaire, de délivrer à celui-ci la garantie prévue dans le contrat de base. Cette dernière banque met en œuvre la garantie par le versement de la somme réclamée, à concurrence du montant convenu. Elle est dénommée ci-dessous le garant. Les rapports juridiques entre ces différents intervenants sont régis par les dispositions des articles à Section première : Les rapports juridiques entre le donneur d'ordre et son banquier Article Sous réserve de stipulations contraires, les rapports entre l'exportateur ou l'importateur donneur d'ordre et son banquier, qui est le contre-garant ou parfois le garant, sont régis par les dispositions de la présente section. Article Le donneur d'ordre conclut avec sa banque un accord par lequel celle-ci lui promet d'apporter son concours dans l'opération de garantie qu'il envisage d'accomplir et lui promet de s'engager, par une lettre de garantie, au profit du bénéficiaire qu'il désigne. Les instructions du donneur d'ordre visant à l'émission d'une garantie doivent être claires et 61

67 précises et sans détail excessif. Article L'accord conclu entre le donneur d'ordre et sa banque prévoit la rémunération des services accomplis par celle-ci, sous forme de commission proportionnelle au montant et à la durée de la garantie. Article Lorsque le garant ou le contre-garant règle la garantie promise, il dispose contre le donneur d'ordre d'un recours fondé sur sa promesse de crédit. Le donneur d'ordre ne peut invoquer le contrat de base pour écarter le recours du banquier. Ce recours est toutefois écarté lorsque l'appel de la garantie ou de la contre-garantie est manifestement abusif ou frauduleux. Le donneur d'ordre dispose d'un recours contre la banque qui a payé la garantie sans respecter les termes de sa promesse de crédit. Section deuxième : Les rapports juridiques entre le garant et le bénéficiaire Article Sous réserve de stipulations contraires, les rapports entre le garant et le bénéficiaire sont régis par la présente section. Article Le garant s'engage, de manière irrévocable, envers le bénéficiaire par la seule émission d'une lettre de garantie. Cet engagement est distinct de celui qui résulte d'un contrat. Il est autonome et la lettre de garantie constitue l'unique fondement de l'appel de la garantie par le bénéficiaire. Article Le bénéfice de l'engagement du banquier est incessible. Seul, le bénéficiaire désigné dans la lettre de garantie peut se prévaloir de cet engagement selon les conditions et modalités prévues dans cette lettre. Paragraphe premier : La lettre de garantie Article Compte tenu de leurs effets juridiques, les termes de la lettre de garantie qui est émise par la banque, sont déterminants des droits du bénéficiaire. La lettre de garantie fait l'objet d'un écrit. Outre l'indication du contrat de base et de l'objet de la garantie, tels qu'ils sont respectivement définis par l'article du présent titre, la lettre de garantie doit comporter les mentions suivantes : 1 - L'identification du donneur d'ordre, du bénéficiaire et du garant. 62

68 2 - Le montant de la garantie maximum payable et la monnaie ou la forme de paiement. Ce montant peut être une somme fixe ou un pourcentage du prix mentionné dans le contrat de base. Si ce contrat de base a pour objet des travaux, il peut être stipulé que la garantie sera réduite partiellement et progressivement au fur et à mesure de l'avancement de ces travaux. 3 - La date de prise d'effet de la garantie qui est, sauf stipulation contraire, la date de son émission. 4 - La durée de validité de la garantie lorsqu'elle peut être déterminée. Lorsqu'elle est simplement déterminable, le fait entraînant l'expiration de la garantie doit être mentionné. 5 - La précision que la garantie peut être mise en œuvre sur la simple demande de paiement du bénéficiaire, lorsqu'il s'agit de la garantie à première demande, ou par la production de certains documents justificatifs, lorsqu'il s'agit d'un crédit standby. En cas d omission d une des mentions impératives de l alinéa 3 du présent article, le donneur d ordre peut demander l annulation de la garantie dans les délais du droit commun à condition qu il prouve que la mention omise était déterminante de son consentement. Paragraphe deuxième : L'appel de la garantie Article Lorsque le bénéficiaire appelle la garantie, il doit justifier qu'il satisfait aux conditions auxquelles a été subordonné l'exercice de la garantie. Le garant vérifie lesdites conditions en examinant la demande avec un soin raisonnable, afin de déterminer si elle est conforme en apparence aux termes et aux conditions de la lettre de garantie. Si l'appel en garantie est conforme à cette lettre, le banquier doit alors payer sans discuter. Sous réserve de la fraude ou de l'abus du bénéficiaire, il ne peut soulever aucune contestation, pour quelque cause que ce soit et sa résistance à payer peut engager sa responsabilité à l'égard du bénéficiaire. Article Ne peuvent avoir aucune influence sur l'exécution de la garantie les évènements suivants : - la modification, la résolution ou la nullité du contrat de base ; - l'exécution de ses obligations par le donneur d'ordre ou la compensation qui serait intervenue entre les parties au contrat de base ; - la convention d'arbitrage incluse dans le contrat de base ; - la carence du bénéficiaire de la garantie qui rend impossible l'exécution du contrat de base. L'engagement bancaire étant indépendant de la promesse de crédit, le garant ne peut aussi se soustraire à son engagement en invoquant le défaut de constitution de sûretés ou l'insolvabilité du donneur d'ordre. A peine de nullité de la convention de garantie à première demande, la banque doit informer au préalable le donneur d ordre que la modification, la résolution ou la nullité du contrat de base n a aucune influence sur l exécution de la garantie. 63

69 Article Nonobstant les dispositions de l'article , le donneur d'ordre peut cependant obtenir du garant la suspension des paiements à condition qu'il établisse l'existence de la fraude ou de l'abus manifestes du bénéficiaire. La fraude se caractérise par une manœuvre du bénéficiaire en vue d'obtenir une somme à laquelle il n'a pas droit. L'abus consiste, de la part de ce bénéficiaire, à profiter de l'automatisme de la mise en œuvre de la garantie, pour réclamer un paiement bien qu'il soit dépourvu de toute créance au titre du contrat de base. La fraude ou l'abus sont manifestes lorsqu'au premier abord, ils sont évidents au regard des stipulations ou de l'exécution claires et nettes du contrat de base, en particulier lorsque l'appel de la garantie est, sans conteste, étranger au domaine ou à l'objet de ce contrat. Section troisième : Les rapports juridiques entre le garant et le contre-garant Article Le garant n'a de rapports juridiques qu'avec le contre-garant qui agit, vis-à-vis de lui, comme un donneur d'ordre à la demande de son client. La contre-garantie constitue une garantie autonome, indépendante du contrat de base comme des autres engagements souscrits. Elle peut avoir un objet plus étendu que la garantie et son échéance n'est pas liée au terme de celle-ci ou au terme du contrat de base. L'appel de la contre-garantie n'est pas soumis aux conditions de l'appel de la garantie. Article Dans les relations entre les banques garante et contre-garante et dans le cadre de leurs engagements inconditionnels, la fraude et l'abus manifestes font obstacle au jeu de la contre-garantie. Il en est ainsi notamment, lorsque l'appel de la garantie ayant un caractère manifestement abusif ou frauduleux dont il ne pouvait avoir aucun doute, le garant a néanmoins, en connaissance de cause, opéré le règlement de ladite garantie entre les mains du bénéficiaire. CHAPITRE DEUXIEME LE CREDIT STANDBY Article La lettre de crédit standby n'est pas un moyen de paiement mais une garantie de nature autonome. Cette garantie cependant ne peut être mise en œuvre que sur la demande justifiée de son bénéficiaire. Article Lorsque le bénéficiaire appelle la garantie, il doit justifier sa demande par la production des documents qui sont visés dans la lettre de crédit standby. Cette demande doit notamment 64

70 comporter, sauf stipulation contraire, une déclaration écrite du bénéficiaire indiquant les obligations auxquelles le donneur d'ordre aurait manquées. Le garant doit examiner tous les documents produits par le bénéficiaire afin de déterminer s'ils sont conformes en apparence aux termes et conditions de la garantie. S'ils paraissent conformes, le banquier est tenu de payer sans soulever aucune contestation. Article Le régime juridique et la mise en œuvre de la garantie résultant d'une lettre de crédit standby sont analogues à ceux qui procèdent d'une lettre de garantie à première demande. Les dispositions des sections première, deuxième et troisième du chapitre premier sont applicables au crédit standby. CHAPITRE TROISIEME DISPOSITIONS RELATIVES A LA LOI OU AUX REGLES APPLICABLES Article A défaut de stipulation contractuelle, la loi compétente en matière de garanties autonomes, est celle du lieu d'établissement du garant ou du contre-garant qui est chargé d'accomplir la prestation la plus caractéristique au sens de la convention de Rome. Article Les établissements bancaires peuvent soumettre les garanties autonomes aux Règles Uniformes pour les Garanties sur Demande édictées par la Chambre de commerce internationale, en mentionnant, de manière expresse, dans les lettres de garantie que celles-ci sont régies par lesdites règles. 65