LA RESPONSABILITÉ CIVILE DES PROFESSIONNELS DE LA VENTE IMMOBILIÈRE

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1 LA RESPONSABILITÉ CIVILE DES PROFESSIONNELS DE LA VENTE IMMOBILIÈRE Juin 2007

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3 LA RESPONSABILITE CIVILE DES PROFESSIONNELS DE LA VENTE IMMOBILIERE La responsabilité civile des professionnels de la vente d'immeubles a connu, à l'instar de toutes les responsabilités professionnelles, un développement considérable. Géomètres-experts, notaires, agents immobiliers, administrateurs de biens, experts et diagnostiqueurs ont ainsi vu leur responsabilité de plus en plus souvent recherchée. L'inflation des textes et la complexité des règles posées en matière immobilière alourdissent les obligations pesant sur ces professionnels et multiplient, par voie de conséquence, les occasions de responsabilité. L'importance juridique et économique de leur fonction rend aussi les magistrats plus exigeants à l'égard de ces professionnels, réclamant de leur part la maîtrise technique des règles applicables, mais aussi l'efficacité de leurs actes après délivrance de conseils avisés. L'esprit de protection du «consommateur immobilier», relayé par les médias, a conduit également les particuliers à considérer ces professionnels comme de véritables garants du succès de leur projet d'accès à la propriété, devant ainsi supporter toute déception qu'ils pourraient rencontrer : la responsabilité de ces professionnels relève toutefois du droit commun et les tribunaux, souvent moins sévères qu'on ne le prétend, vérifient que toutes les conditions de cette responsabilité sont bien réunies. L'objet de cette brochure est donc d'examiner la responsabilité civile professionnelle de ceux qui interviennent à l'occasion de la vente immobilière, à l'égard des parties au contrat ou des tiers, comme dans la relation des professionnels entre eux. Juin 2007 Les départements Immobilier et Droit & contentieux des affaires Ont principalement participé à la rédaction : Nathalie Gaultier de La Ferrière, Amandine Juhel, Sidonie Fraîche, avocats, Denis Michel-Dansac, juriste, Amel Guaaybess, Anne-Sophie Prevel, Agathe Simon, stagiaires, sous la conduite de Philippe Pelletier, avocat associé. 3

4 SOMMAIRE 1 Quelques grands principes p. 0 1 Fondements de la responsabilité p La nature de la responsabilité p La responsabilité est en principe contractuelle dans la relation des professionnels de l'immobilier avec leurs clients p La responsabilité est délictuelle à l'égard des tiers. p L'émergence d'une responsabilité unitaire autonome : la responsabilité civile professionnelle des notaires p Les éléments constitutifs de la responsabilité p La faute p Le préjudice p Le lien de causalité p Les limites à la mise en œuvre de la responsabilité p La prescription p Les clauses exclusives ou limitatives de responsabilité p Les compétences personnelles du client et son assistance par un professionnel p La faute de la victime ou d'un tiers p. 0 2 Mise en œuvre de la responsabilité p Qui est responsable? p Exercice individuel ou sous forme de société à objet civil p La société commerciale p Co-responsabilité p Garanties p Assurance civile professionnelle obligatoire p Caisses de garantie p. 0 II Les phases de la vente p. 0 1 La phase préalable à l avant-contrat de vente p L'agent immobilier p Le géomètre expert p Les diagnostiqueurs immobiliers p. 0 2 L'avant-contrat de vente p L'agent immobilier p Le notaire p Le séquestre p Le syndic de copropriété p. 0 3 L'acte authentique de vente p Devoir de conseil du notaire p Devoirs liés à l'authenticité de l'acte p Devoir d'assurer la validité et l'efficacité des actes p Rappel de la responsabilité civile des conservateurs d'hypothèques p. 0 III Textes utiles p. 0 1 Code civil p. 0 2 Code de commerce p. 0 3 Code de la construction et de l'habitation p. 0 4 Dispositions législatives p. 0 5 Dispositions réglementaires p. 0 4

5 I Quelques grands principes Ces principes caractérisent les fondements de la responsabilité (1) et sa mise en œuvre (2). 1 Fondements de la responsabilité La matière conduit à examiner la nature de la responsabilité civile (1.1), ses éléments constitutifs (1.2) et les limites à cette responsabilité (1.3) 1.1 La nature de la responsabilité Depuis 1804, le droit civil français connaît deux régimes de responsabilité : la responsabilité contractuelle, visée à l'article 1147 du Code civil et la responsabilité délictuelle (1), fondée sur l'article 1382 du même code. Ces deux ordres de responsabilité ne peuvent se cumuler, même si, pour l'essentiel, leur régime est analogue, les quelques points les séparant étant d'ordre technique (délai de prescription, validité des clauses limitatives de responsabilité ). S'agissant des professionnels de la vente immobilière, leur responsabilité sera de nature contractuelle ou délictuelle, selon les circonstances et selon les professions ; c'est ce qui amène certains auteurs à considérer que la responsabilité civile professionnelle devrait être soumise à un régime autonome afin de supprimer cette complexité. En réalité, les tribunaux ont tendance à atténuer et supprimer les distinctions classiques entre les responsabilités contractuelle et délictuelle La responsabilité est en principe contractuelle dans la relation des professionnels de l'immobilier avec leurs clients Les relations juridiques entre le client et le professionnel sont, en principe, régies par les règles du contrat qui définit les obligations du professionnel et délimite le domaine de sa responsabilité. Ainsi, la responsabilité de l'agent immobilier pourra être engagée par son client sur le fondement du mandat rémunéré, dans les conditions de l'article 1992 du Code civil. Les dispositions d'ordre public de la loi n 70-9 du 2 janvier 1970, dite loi Hoguet, exigent la régularisation, préalable à l'intervention de l'agent, d'un mandat écrit et en déterminent les clauses essentielles. L'absence d'un tel mandat régulier prive l'agent immobilier du droit à rémunération (article 6 de la loi, article 73 du décret du 20 juillet 1972). Un «bon de visite» ne saurait pallier l'absence d'un tel mandat (Cass. 1 ère civ. 28 novembre 2000, Bull. I n 303) ; et le mandat écrit doit indiquer la partie qui aura la charge de la commission (Cass. 1 ère civ. 13 mars 2007, Bull. I ). Le diagnostiqueur, de même que le géomètre expert, engagent également leur responsabilité contractuelle à l'égard de la partie qui les a missionnés. A la différence de l'agent immobilier, la loi n'exige pas, comme condition préalable à leur intervention, qu'un contrat écrit soit rédigé ; mais l'écrit s'avérera utile, notamment à titre de preuve de l'étendue de la mission confiée. Le diagnostiqueur a désormais l'obligation de remettre au propriétaire qui le missionne, un document par lequel il atteste sur l'honneur être en situation régulière eu égard aux exigences de compétence, d'indépendance et de souscription d'assurances obligatoires, et disposer des moyens en matériel et en personnel nécessaires à l'établissement des états, constats et diagnostics composant le dossier (Code de la construction et de l'habitation, articles L et R ). La nonproduction de ce document n'est toutefois pas assortie de sanctions civiles particulières La responsabilité est délictuelle à l'égard des tiers Lorsqu'aucun rapport contractuel n'existe entre le professionnel et la «victime» du dommage, ce sont les règles de la responsabilité délictuelle des articles 1382 et suivants du Code civil qui viennent à s'appliquer. Ainsi, le syndic de copropriété qui n'est lié par un mandat contractuel qu'au syndicat des copropriétaires, engage sa responsabilité délictuelle à l'égard du copropriétaire vendeur et de l'acquéreur (Cass. 3 e civ. 8 octobre Pourvoi n ). De même, selon la formulation générale de la Cour de cassation, l'agent immobilier est «responsable du dommage subi par toutes les personnes parties à l'opéra- (1) Au sens strict, c'est de responsabilité quasi-délictuelle dont il faut parler, puisque les fautes alléguées, rarement volontaires, sont le plus souvent le résultat d'une inadvertance ou une imprudence. Mais pour simplifier, on englobera sous le vocable «responsabilité délictuelle» la responsabilité quasi-délictuelle. 5

6 tion dont l'échec est imputable à ses fautes professionnelles, le fondement de cette responsabilité étant contractuel à l'égard de ses clients et délictuel à l'égard des autres parties» (Cass. 1 ère civ. 16 décembre 1992, Bull. I n 316). Cette répartition est évidemment transposable à tous les professionnels intervenants à la vente immobilière. En application de la règle dite de non-cumul des responsabilités, la victime ne dispose pas d'une option : le client victime d'un dommage contractuel ne pourra pas faire appel à la responsabilité délictuelle, quand bien même ce régime serait plus favorable. Inversement, les tiers à la vente immobilière devront poursuivre leur action en réparation à son encontre sur le fondement des articles 1382 et suivant du Code civil. La jurisprudence récente a néanmoins énoncé que toute faute commise dans l'exécution d'un contrat est susceptible d'engager la responsabilité délictuelle de son auteur à l'égard d'un tiers au contrat. Le tiers peut donc invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, tout manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un préjudice, sans avoir à démontrer que cette faute constitue également une faute délictuelle, détachable du contrat (Cass. ass. plén. 6 octobre 2006, Bull. n 9) L'émergence d'une responsabilité unitaire autonome : la responsabilité civile professionnelle des notaires Les règles énoncées ci-dessus reçoivent une application particulière quand il s'agit du notaire en raison de sa qualité d'officier ministériel. La jurisprudence considère que les officiers ministériels sont investis d'une mission définie par un statut d'ordre public et que leur intervention ne s'inscrit pas véritablement dans une relation contractuelle librement consentie. Les obligations qui leur sont imposées trouvent directement leur source dans la loi, et non dans le contrat qui pourrait les lier à leur client. La conséquence fondamentale de cette conception est que la responsabilité du notaire, même à l'égard de son client et même lorsqu'il intervient sans mission d'authentification, n'est pas en principe contractuelle mais délictuelle. Il en résulte par exemple, qu'à l'occasion d'une vente reçue par le notaire de l'acquéreur avec la participation du notaire du vendeur, l'une ou l'autre des parties à la vente peut invoquer la responsabilité délictuelle de l'un ou l'autre des notaires ou des deux, sur le même fondement. Mais la responsabilité du notaire peut exceptionnellement trouver son fondement dans un manquement contractuel lorsque le notaire agit en dehors du cadre strict de son monopole et lorsqu'un mandat lui a été confié (Cass. 1 ère civ. 13 juin 2006, pourvoi n ). Il en est ainsi lorsqu'en vertu d'un mandat spécial ou général, le notaire est chargé de procéder au renouvellement d'inscriptions hypothécaires (Cass. 1 ère civ. 12 janvier 1999, Bull. I n 15). Cette mission aurait pu être confiée à un autre professionnel du droit et le notaire n'intervient pas ici en qualité d'officier ministériel. De même, le notaire séquestre de l'indemnité d'immobilisation versée dans le cadre d'une promesse de vente engage sa responsabilité contractuelle en cas de non-respect des règles applicables et des conditions particulières définies par la convention de séquestre. 1.2 Les éléments constitutifs de la responsabilité Que l'on soit dans le domaine de la responsabilité contractuelle ou dans celui de la responsabilité délictuelle, trois conditions sont nécessaires pour que la responsabilité puisse être retenue : une faute, un préjudice et un lien de causalité entre la faute et le préjudice La faute Définition, diversité et charge de la preuve : Si la tendance des clients est parfois de faire du professionnel le garant de tous les dommages, conformément au droit commun de la responsabilité civile, il appartient en principe au demandeur de démontrer l'existence d'une telle faute. La faute se définit d'une manière générale comme une défaillance de conduite au regard des obligations pesant sur le professionnel. Elle peut résulter d'une omission, d'une imprudence ou encore d'une négligence dans les diligences ; elle peut provenir d'une mauvaise exécution ou d'un simple retard dans l'exécution du contrat, ou être la conséquence du non-respect des normes applicables, d'erreurs matérielles ou encore de manquements purement techniques dans l'accomplissement de la mission donnée. Il est vain de tenter une énumération exhaustive des fautes pouvant être retenues, tant elles sont diverses, des exemples sont donnés pour chaque profession dans la deuxième partie de cette brochure. Traditionnellement, en matière contractuelle, les obligations - et le régime de la faute correspondant - sont divisées en deux catégories : les obligations de moyens et les obligations de résultat, et c'est la jurisprudence qui, au cas par cas, définit les hypothèses dans lesquelles 6

7 le professionnel est tenu à une obligation de moyens ou de résultat. En présence d'une obligation de moyens, il appartient au créancier de prouver que le débiteur n'a pas apporté les soins et diligences attendus dans l'accomplissement de son obligation, par comparaison à la conduite qu'aurait eu un professionnel compétent, prudent et attentif ; au contraire, en présence d'une obligation de résultat, il suffit de prouver que celui-ci n'a pas été atteint. Sauf exceptions particulières (qui sont examinées plus loin), on peut considérer que les obligations contractuelles pesant sur les professionnels à l'acte de vente sont des obligations de moyens et non de résultat. Cette distinction ne s'applique pas à la responsabilité délictuelle et ne devrait donc pas concerner le notaire, mais l'on constate que certaines diligences et vérifications exigées de cet officier ministériel confinent souvent à l'obligation de résultat. La faute la plus souvent invoquée - et la plus difficile à cerner - concerne le manquement du professionnel à son «devoir de conseil et d'information». Il n'est pas aisé de donner une définition générale de cette obligation qui a été mise à la charge des professionnels par les tribunaux. Il en résulte qu'il ne suffit plus au professionnel d'accomplir correctement le «travail» qui lui a été confié : il lui appartient de rechercher, avec son client, la meilleure solution pour parvenir à l'objectif que ce dernier poursuit, à l'informer précisément des conséquences des actes qu'il s'apprête à conclure et à l'alerter sur les risques encourus. La jurisprudence définit ainsi le devoir de conseil auquel le rédacteur d'acte est astreint comme «destiné à assurer la validité et l'efficacité des actes auxquels il a apporté son concours» (Cass. 3 e civ. 21 février 2001, Bull. III n 20). Si une telle obligation n'est pas nouvelle à la charge des géomètres-experts (Cass. 3ème civ. 14 janvier 1975, pourvoi n ), la jurisprudence récente s'appuie de plus en plus sur l'inobservation de cette obligation pour retenir leur responsabilité. On a pu penser qu'une telle obligation n'existait pas à la charge des diagnostiqueurs dès lors que le diagnostic était conçu comme un examen rapide et peu coûteux, destiné à décrire un «état» et ne s'apparentant pas à une expertise. S'agissant des états parasitaires, la norme Afnor NF P d'avril 2003, exigeait même que le constat de l'état parasitaire ne comporte «ni conseils ni offres de service». Néanmoins, la jurisprudence tend à évoluer sur ce point ; elle exige du diagnostiqueur une attitude active pour assurer la bonne fin de sa mission : «le contrôleur technique en matière d'amiante est tenu d'une obligation de conseil et doit s'enquérir lui-même des caractéristiques complètes de l'immeuble» (Cass. 3 e civ. 2 juillet 2003, Bull.III n 141). C'est au professionnel d'apporter la preuve qu'il a bien dispensé ses conseils (Cass. 1 ère civ. 22 mai 2001, pourvoi n ). Cette preuve peut être rapportée par tout moyen : elle résulte de circonstance ou de document établissant l'exécution par le professionnel de son obligation, et même de la rédaction d'une clause de l'acte litigieux (Cass. 1 ère civ. 3 février 1998 Bull. I n 44) ainsi que de tout document ou circonstance extérieurs (Cass. 1 ère civ. 6 juillet 2004, rép. not. Defrénois n 20/04 p.1411). La reconnaissance de conseil donné, écrite, circonstanciée et signée par le client apparaît comme le meilleur moyen pour le professionnel de pré-constituer la preuve de l'exécution de son obligation. Les impératifs liés à la pratique des affaires ne permettent pas toujours de procéder ainsi. Aussi, ne peut-on qu'encourager les professionnels à confirmer systématiquement les conseils donnés en rendez-vous, par téléphone ou par courrier et, lorsque la gravité des risques encourus l'impose, par courrier recommandé avec avis de réception ; à tout le moins, la conservation au dossier de tous les courriers et documents échangés pourra permettre au professionnel de constituer, le cas échéant, un dossier utile à sa défense. Cependant, le devoir de conseil mis à la charge des professionnels, et les obligations leur incombant, ne sont pas pour autant indéfinis, illimités ou inconditionnels. La jurisprudence a toujours procédé à une appréciation réaliste de leur responsabilité et n'est pas insensible aux contraintes qui pèsent sur eux et aux limites de leur mission, ce qui permet d'écarter la faute dans certaines circonstances. Les limites à l'établissement d'une faute Les obligations pesant sur le professionnel ne sauraient excéder les limites que les parties ont assignées à son intervention ou que leur attitude impose. Ainsi, le rédacteur d'un acte de vente «n'est pas tenu de vérifier la possibilité de réaliser sur l'immeuble vendu un projet d'agrandissement de construction, qui n'est pas mentionné à l'acte et dont il n'est pas avisé, à moins qu'il 7

8 n'ait pu raisonnablement l'ignorer» (Cass. 1 ère civ. 12 avril 2005, pourvois n et ). Le rédacteur d'actes n'est pas fautif de ne pas avoir procédé à certaines recherches quand il n'a pas de raison de douter des déclarations concordantes des parties à l'acte de vente (Cass. 1 ère civ. 13 mars 2007, pourvoi n ). De la même manière, un notaire ne saurait être tenu de délivrer des conseils relatifs à la fiscalité lointaine de l'acte, qui n'avait pas été portée à sa connaissance (Cass. 1 ère civ. 27 janvier 2004, pourvoi n ). La responsabilité des professionnels ne saurait être retenue, si les parties à la vente, parfaitement informées des risques liés à l'acte, décident de persister dans leur projet (Cass. 1 ère civ. 20 novembre 2001, pourvoi n ; 10 juillet 2002, pourvoi n ). Les limites aux obligations du professionnel peuvent également résulter de la sphère même de son domaine d'intervention. Ainsi, il n'appartient pas au notaire de se déplacer sur les lieux afin de vérifier les situations de fait, et en particulier la consistance matérielle des biens objet de la vente (TGI Paris 2 e ch. 2 e sect. 30 novembre 2006, 04/13290 ; Cour d'appel de Paris 15 mars 2001, Jurisdata ). S'il relève de la sphère d'intervention de l'agent immobilier de s'assurer de la solvabilité de l'acquéreur (Cass.1 ère civ. 10 février 1987, Bull.I n 43), une telle exigence ne pèse pas sur le notaire, seulement tenu de révéler une insolvabilité avérée. De même, si l'obligation d'informer le mandant que le prix de vente est sous-évalué relève du domaine d'intervention de l'agent immobilier, le notaire rédacteur d'acte n'a pas de devoir de conseil particulier sur la fixation du prix de vente librement discuté entre les parties, à moins d'un déséquilibre flagrant au regard du marché (Cass. 1 ère civ. 3 mai 2006, pourvoi n ). Le notaire est «seulement tenu d'informer les parties de données de fait dont il a connaissance, sans qu'il puisse lui être reproché de ne pas avoir pris l'initiative de procéder à des investigations en vue de les éclairer sur l'opportunité économique de l'opération» (Cour d'appel de Paris 8 novembre 2000, juris data : Cass. 1 ère civ. 11 juillet 2001, pourvoi n ). Ni l'agent immobilier, ni le notaire n'ont de compétences techniques en matière de diagnostics : ainsi, il ne relève pas de leur mission de procéder à une vérification du contenu de l'état d'accessibilité au plomb (Cour d'appel de Paris 18 janvier 2006, Juris-Data ). Il n'appartient pas non plus au notaire rédacteur de l'acte de vente de contrôler la sincérité des renseignements fournis par un syndic de copropriété (Cour d'appel de Paris 12 décembre 2001, 200/17085). De même, la Cour de cassation considère que tout acte administratif est présumé légal et les renseignements délivrés par l'administration sont présumés exacts : c'est seulement s'il est établi que le professionnel disposait d'éléments qui auraient dû le conduire à soupçonner le caractère erroné de ces renseignements que sa responsabilité sera engagée (Cass. 1 ère civ. 4 mars 2003, Bull. I n 62). L'approche pragmatique de la Cour de cassation l'a également conduite à préciser qu'en matière de contrat préparatoire (avant-contrat), les investigations et contrôles du rédacteur sont limités ; en effet, l'utilité de ces conventions est de permettre d'aménager le temps et le délai nécessaires pour procéder aux vérifications complètes sur le bien vendu (urbanisme, charges hypothécaires, servitudes ), tout en fixant rapidement le consentement des parties (Cass. 1 ère civ. 15 décembre 2004, Bull. I n 245). Est également écartée la responsabilité du professionnel lorsqu'il n'a pas les moyens matériels de déceler la difficulté en cause. N'est pas fautif, à cet égard, le notaire qui effectue une analyse conforme à la position habituelle de l'administration fiscale, quand bien même interviendrait un revirement de jurisprudence, non prévisible, de nature à exposer le client à sanction (Cass. 1 ère civ. 25 mai 2005, pourvoi n ). L'agent immobilier n'est pas fautif pour ne pas avoir signalé la présence d'insectes xylophages, dès lors qu'il ne pouvait pas en suspecter l'existence (Cass. 1 ère civ. 20 décembre 2000, Bull. I n 355). Le notaire n'est pas tenu de rechercher si le bien vendu est soumis à des prescriptions administratives qui ne font pas l'objet d'une mesure de publicité (Cass. 3 e civ. 6 juillet 2005, pourvoi n ). La Cour de cassation tient compte également des difficultés rencontrées par le rédacteur d'acte confronté aux intérêts divergents des parties à cet acte. Conseiller les clauses les plus efficaces pour assurer le succès économique de l'opération peut conduire le rédacteur d'acte à prendre parti pour l'un ou l'autre des co-contractants, ce qui est parfois délicat dans la mesure où une convention est toujours le fruit d'un compromis entre des intérêts opposés, issu des négociations intervenues directement entre les parties. Ainsi, la Cour de Cassation a jugé que l'on ne pouvait reprocher au rédacteur d'acte de ne pas être «devenu le conseil d'une partie au détriment de l'autre» (Cass. 1 ère civ. 1 er avril 2003, pourvoi n ). Et le rôle du notaire, lors de la signature d'un acte authentique de vente de bien immobilier, «ne comporte pas de conseil d'ordre financier, sauf pour lui à relever une anomalie criante» (TGI Paris 9 e ch. 1 ère sect. 4 avril 2006, 04/00211). Si la faute est établie, la pratique contentieuse révèle 8

9 que le professionnel dispose encore de moyens de défense efficaces qui lui permettent de faire échec aux prétentions indemnitaires de la «victime», en contestant la réalité du préjudice invoqué et l'existence du lien de causalité Le préjudice Pour être réparable, le préjudice doit être direct, actuel et certain (Cass. 1 ère civ. 9 décembre 1997, pourvoi n ). C'est au client de démontrer la réalité du préjudice qui a résulté pour lui de la faute commise (Cass. 1 ère civ. 21 juin 2005, pourvoi n ). La jurisprudence, désormais bien établie, précise que la restitution du prix à laquelle le vendeur est condamné ne constitue pas un préjudice indemnisable : cette restitution du prix, qui s'inscrit dans le cadre des remises en état, a en effet pour contrepartie la restitution de l'immeuble par l'acquéreur. Le professionnel ne peut être condamné en conséquence, de quelque manière que ce soit, à rembourser au vendeur tout ou partie du prix qu'il doit restituer aux acquéreurs en cas d'annulation, de résolution de la vente ou d'action «estimatoire». (Cass. 1 ère civ. 13 oct. 1999, Resp. civ. et assur comm. 366; 14 oct. 1997, Bull. I n 275 ; 21 janv. 1997, rép. not. Defrénois, art , n 83). De même, en matière de mesurage erroné, la diminution du prix en résultant, corrélative de la délivrance d'une moindre mesure par rapport à la superficie convenue, ne constitue pas par elle-même un préjudice indemnisable et ne saurait donc être supportée par l'auteur du mesurage erroné (Cass. 1 ère civ. 4 janvier 2006, Bull. I n 2). L'acquéreur ne peut réclamer la condamnation des professionnels intervenus à l'acte, à garantir la restitution du prix à laquelle le vendeur est condamné. A l'égard de l'acquéreur, cette restitution ne constitue pas un préjudice indemnisable, à moins que ne soit établie l'insolvabilité du vendeur (Cass. 1 ère civ. 25 novembre 1997, Bull. I n 330 ; 1 er juin 1999, Bull. I n 184 ; 18 juin 2002, Bull.I n 168). En la matière, la jurisprudence ne retient comme préjudice distinct et indemnisable que les «tracas» liés à la procédure judiciaire intentée par l'acquéreur (Cour d'appel de Paris 7 novembre 2002, 2001/09031) et la perte de chance de voir le prix de vente négocié dans des proportions moindres (Cour d'appel d'aix en Provence 1 ère ch. Sect. B, 6 mai 2004, 2004/352). Si la présence d'amiante justifie des précautions spéciales en cas de travaux, elle peut ne pas impliquer un remplacement immédiat de la toiture et du conduit d'évacuation : la Cour de cassation a ainsi rejeté une demande d'indemnisation d'un désamiantage, nonmotivé par une nécessité sanitaire, en précisant que l'enlèvement des matériaux contenant de l'amiante était la conséquence directe du souhait de l'acquéreur (Cass.1 ère civ. 1 er juillet 2003, pourvoi n ). Le préjudice invoqué peut être constitué par la «perte de chance» : de n'avoir pu réaliser un acte à la date et aux conditions prévues, de refuser de courir le risque de consentir un acte, ou encore de contracter à des conditions plus favorables. Encore faut-il que la victime démontre que la «chance perdue» était réelle et sérieuse. La réparation doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée : la réparation ne saurait en conséquence être intégrale (Cass. 1 ère civ. 16 juillet 1998, Bull. I n 260). Fait ainsi subir une perte de chance aux acquéreurs, le notaire qui, dans une opération soumise à la «loi Malraux», introduit dans l'acte une indication relative à l'occupation des lieux qu'il sait inexacte, l'occupation des immeubles ayant été à l'origine de la faillite de l'opération (Cass. 1 ère civ., 15 janvier 2002, pourvoi n ). En cas de défaut de diagnostic et, d'une manière générale, de vices cachés, ces derniers génèrent comme préjudice, non pas les travaux nécessaires, mais la perte de chance pour l'acquéreur de négocier et obtenir une réduction de prix : la réduction de prix ne correspond pas automatiquement au prix des travaux réalisés (TGI Brest 21 avril 2004, Epoux KERNEIS). Il convient également de prendre en considération toute contrepartie ou tout avantage que la situation «préjudiciable» a pu générer. Ainsi, les intérêts de retard versés à l'administration fiscale ne sont pas considérés comme indemnisables, car ils correspondent à l'avantage retiré par le contribuable de la disposition en trésorerie des sommes qu'il aurait dû verser au Trésor public (Cass. com. 25 janvier 2005, pourvoi n ). Si les pénalités fiscales ont été contrebalancées par un avantage de trésorerie, elles n'ouvriront pas davantage droit à indemnisation (Cass. 1 ère civ. 29 mai 1996, pourvoi n ). S'agissant de la perte d'une sûreté attachée au financement de l'acquisition, en revanche il ne peut-être fait échec à l'action en responsabilité du créancier victime, au motif que, n'ayant pas vainement poursuivi le débiteur, son préjudice serait incertain : «la victime ne peut se voir imposer, à la suite de la situation dommageable occasionnée par la faute du notaire, l'exercice d'une voie de droit qui n'avait pas été initialement prévue» (Cass. 1 ère civ. 29 juin 2004, pourvoi n ; 28 septembre 2004, pourvoi n ) 9

10 Mais le créancier victime ne justifie pas d'un préjudice certain s'il n'a pas vainement mis en œuvre les autres garanties prévues au contrat instrumenté par le notaire fautif, sous la réserve que les garanties qui subsistent offrent des perspectives sérieuses de recouvrement (Cass. 1 ère civ. 12 octobre 2004, pourvoi n ; 29 juin 2004, pourvoi n ). Il apparaît ainsi que lorsqu'un avant-contrat n'a pu être concrétisé, la plus-value réalisée par la faute du professionnel lors de la réalisation de la vente intervenue ultérieurement avec un tiers doit venir en compensation des différents chefs de préjudice invoqués par le vendeur (intérêts du prêt relais, charges de copropriété réglées ) Le lien de causalité Le demandeur doit enfin établir un lien direct entre la faute et le préjudice. Ce qui commande de procéder à la recherche suivante : quelle aurait été la situation de la victime en l'absence de la faute commise? Ainsi, il convient d'examiner si le demandeur à l'action, en l'absence de la faute imputée au professionnel, aurait pu obtenir une convention plus favorable, renoncé à acquérir ou recherché une réduction du prix (qui ne lui aurait peut-être pas été accordée si le prix payé se révèle conforme au marché). Ce principe conduit à écarter toute réparation lorsqu'il s'avère que le sort de la victime n'eût pas été amélioré en l'absence de la faute alléguée contre le professionnel. Ainsi la responsabilité du pro-fessionnel ne saurait être engagée s'il est établi que, mieux informée, la victime n'aurait pas agi différemment (Cass. 1 ère civ. 7 décembre 2004, pourvoi n ; 23 mars 2004, pourvoi n ). Le professionnel désigné séquestre à l'avant-contrat, qui tarde à déposer à l'encaissement le chèque représentant le dépôt de garantie, lequel s'est révélé sans provision, ne peut être tenu à indemniser les vendeurs, à hauteur de cette somme, que s'ils démontrent qu'étaient remplies les conditions d'attribution, à leur profit, de ce dépôt (Cass. 1 ère civ. 21 juin 2005, pourvoi n ) et que le chèque, déposé plus tôt, aurait été provisionné. En matière fiscale, le paiement de l'impôt sur la plusvalue n'est pas imputable au rédacteur d'acte, qui a omis d'informer son client de ce que l'opération donnerait lieu au paiement d'un tel impôt (Cass. 1 ère civ. 15 mars 2005, pourvoi n ), car l'impôt dû a pour cause la règle fiscale, et non le manquement à l'obligation d'information du professionnel. Le paiement d'un impôt ne pourrait être imputé à la faute du professionnel que s'il est démontré que l'intéressé aurait pu bénéficier d'un régime fiscal plus avantageux ou n'aurait pas réalisé l'opération s'il avait été mieux informé (Cass. 1 ère civ. 15 février 2005, pourvoi n ). Le lien de causalité sera également écarté si le professionnel peut établir que le risque était réalisé et le dommage consommé avant son intervention. En revanche, l'existence d'un lien de causalité est établie entre, d'une part la faute d'un agent immobilier qui a omis d'informer les acquéreurs d'un droit au bail commercial, que celui-ci, appartenant à une société en liquidation judiciaire, venait à expiration quelques mois plus tard, d'autre part le préjudice qui en a résulté pour eux de s'endetter pour acquérir l'immeuble aux fins de ne pas perdre ce droit au bail (Cass. 1 ère civ. 11 juin 2002, pourvoi n ). 1.3 Les limites à la mise en œuvre de la responsabilité La prescription Les actions en responsabilité civile extra-contractuelle se prescrivent par dix ans (article du Code civil). Les actions contractuelles se prescrivent suivant le délai trentenaire de droit commun (article 2262 du Code civil) ; Si au moins une des parties est commerçante, il doit être fait application de l'article L du Code de commerce qui établit une prescription de dix ans. Le délai de prescription commence à courir au jour de la manifestation du dommage ou de son aggravation, en application de l'article du Code civil. Sur le fondement de l'article L du Code de commerce, le délai de prescription commence à courir au jour où la victime a su que l'obligation d'efficacité de l'acte reçu par le professionnel n'était pas réalisée (Cour d'appel de Paris 2 e Ch. B 16 novembre 2006, 06/08210 ; pour le caractère illusoire d'une garantie :TGI Paris 1 ère Ch. 1 ère sect. 14 décembre 2005, 04/08477). L'aggravation du dommage doit s'analyser comme un dommage nouveau pour celui qui l'invoque : ainsi, la modification des règles d'urbanisme rendant un terrain constructible constitue une aggravation du dommage subi par son propriétaire à raison de la moins-value causée par la construction d'un hangar sur le terrain voisin près de la limite séparative des fonds (Cass. 2 e civ. 11 décembre 2003, Bull. II n 380). En revanche, on ne peut considérer que le préjudice des demandeurs a pu s'aggraver au fur et à mesure que se réduisaient les probabilités de voir reconnaître le caractère recouvrable de leur créance en remboursement du prêt ayant financé l'acquisition (TGI Nanterre 29 juin 2005, 04/13778). 10

11 1.3.2 Les clauses exclusives ou limitatives de responsabilité Les clauses limitatives ou exclusives de responsabilité sont autorisées en matière contractuelle et prohibées en matière délictuelle (Cass. Civ. 3 janvier 1993, DH 1993, 113). En application de ce principe, la jurisprudence sanctionne les «décharges de responsabilité» visant à alléger les obligations professionnelles que la loi et les principes imposent au notaire dont la responsabilité relève de l'article 1382 du Code civil. Le notaire ne peut ainsi, par une clause insérée à l'acte, se dispenser d'accomplir les vérifications élémentaires ou les formalités de publicité obligatoires. La jurisprudence a retenu également très tôt que les clauses exclusives de responsabilité étaient incompatibles avec le statut de mandataire privilégié, reconnu à l'agent immobilier. D'une manière générale, le droit positif contemporain, très marqué par le consumérisme, est hostile aux clauses limitant ou supprimant la responsabilité du professionnel. Dans les rares hypothèses où une telle clause pourrait trouver application, cette limitation peut se révéler illusoire dans la mesure où elle ne saurait être opposée aux «tiers». Par ailleurs, le devoir de conseil pesant sur les professionnels dont l'intervention revêt un caractère d'ordre public, ne peut faire l'objet de clause exclusive ou limitative de responsabilité. En revanche, une clause de conseils donnés doit être préconisée chaque fois que le client prend un risque. Il convient d'apporter le plus grand soin à la rédaction de ces clauses, de telle sorte qu'elles ne soient pas assimilées à des clauses de décharge de responsabilité. La clause doit être précise et circonstanciée. Ainsi, la jurisprudence a reconnu que le notaire rédacteur avait satisfait à son devoir de conseil au regard de la clause insérée à l'acte par laquelle : «l'acquéreur reconnaît que, bien qu'averti par le notaire soussigné de la nécessité d'obtenir des renseignements d'urbanisme, il a requis l'établissement de l'acte sans la production de ces pièces, il déclare être parfaitement informé de la situation de l'immeuble à cet égard et se reconnaît seul responsable de servitudes particulières, renonçant à tout recours contre le vendeur ou le notaire» (Cass. 1 ère civ. 31 mars 1998, pourvoi n ). De même, remplit son devoir de conseil le notaire qui, aux termes d'un écrit distinct de l'acte notarié, motivé et signé par les intéressés, a exactement avisé ses clients du risque de se voir réclamer des dommagesintérêts, compte tenu du fait que la vente de l'immeuble qu'il avait régularisé avait déjà fait l'objet d'un acte sous seing privé à l'égard d'un tiers (Cass. 1 ère civ. 23 mars 1999, pourvoi n ) Les compétences personnelles du client et son assistance par un professionnel Renversant sa jurisprudence antérieure, la Cour de cassation a jugé en 1995 que les compétences personnelles du client ne dispensaient pas le notaire de son devoir de conseil (Cass. 1 ère civ. 28 novembre 1995, pourvoi n ; 25 novembre 1997, Bull. I n 329 ; 4 avril 2001, pourvoi n ). A cet égard, les informations ou avis donnés par des tiers (en l'occurrence une consultation du Cridon) ne sauraient dispenser le notaire de son devoir de conseil, qui n'a pas un caractère relatif (Cass. 1 ère civ. 26 octobre 2004, pourvoi n ), même si le client conseillé est lui-même notaire (Cass. 1 ère civ. 26 novembre 1996, Bull. civ. I n 418). Cette jurisprudence s'applique à tous les professionnels de l'immobilier, agent immobilier (Cass. 1 ère civ. 29 novembre 2005, pourvoi n ) ou autre technicien professionnel (Cass. 3 e Civ. 3 mars 2004, Bull. III n 43 pour un architecte). Néanmoins, si les compétences personnelles de la victime ne dispensent par le professionnel de son devoir de conseil, elles peuvent être prises en considération pour établir que l'intéressé a également commis une faute ayant contribué à la réalisation de son propre préjudice (Cass. 1 ère civ. 23 mars 1999, pourvoi n ) La faute de la victime ou d'un tiers Dans certains cas, la faute commise par la victime peutêtre considérée comme à l'origine exclusive du dommage subi. Ainsi, dans une affaire où un entrepreneur, client d'un géomètre- expert, avait recherché la responsabilité pour faute de ce dernier, il a pu être jugé que le déroulement peu satisfaisant du chantier avait pour origine la faute de l'entrepreneur qui, en contravention avec les stipulations du marché, n'avait confié qu'une mission limitée au géomètre-expert (Cass. 3 e civ. 11 octobre 1995, pourvoi n ). S'agissant d'un agent immobilier, la jurisprudence a refusé d'engager sa responsabilité dans une affaire de chute dans un immeuble : alors qu'il visitait le 1 er étage d'un bâtiment en ruine, le client passe au travers d'un trou et se blesse. Il engage alors la responsabilité de l'agent immobilier et du propriétaire. La cour d'appel a jugé avérée la faute de la victime dans la mesure où, architecte d'intérieur, elle ne pouvait ignorer le danger d'accéder à un grenier au moyen d'une échelle et alors qu'elle avait elle-même déclaré avoir vu que le plancher était défectueux. Son imprudence est retenue à concurrence d'un tiers dans la réalisation du dommage. L'agent immobilier, qui avait fait figurer en première page du 11

12 mandat la nécessité de faire procéder aux travaux de gros-œuvre sur l'immeuble mis en vente et dont le préposé avait attiré l'attention du client en lui signalant l'existence d'un plancher défectueux, est exonéré de toute responsabilité (Cour d'appel de Nîmes, 1 ère chambre section A 7 juin 2001, Jurisdata n ). La faute de la victime peut-être considérée comme ayant concouru avec la faute du professionnel à la réalisation de son préjudice, justifiant un partage de responsabilité, dont les proportions relèvent de l'appréciation souveraine des juges du fond. Ainsi, est-il opéré à un partage de responsabilité par moitié entre le notaire qui a manqué à son obligation d'assurer la validité et l'efficacité de son acte, et la banque qui a négligé de vérifier les pouvoirs de l'emprunteur quant au cautionnement hypothécaire constitué par lui (Cass. 1 ère civ. 29 février 2000, Bull. I n 72) ou qui a omis de vérifier que les formalités nécessaires à l'efficacité de son nantissement avaient bien été accomplies (Cour d'appel de Paris 1 ère chambre section A 7 novembre 2006, 05/16709). Dans d'autres hypothèses encore, les tribunaux sont plus sévères et considèrent que l'erreur commise par la victime est absorbée par celle du professionnel. Ainsi, la Cour de cassation a décidé que la faute commise par un notaire, qui s'est abstenu de vérifier l'origine de propriété d'un immeuble, absorbe entièrement la faute du vendeur ayant omis de signaler l'existence, sur la propriété, d'une servitude non aedificandi à la constitution de laquelle il avait pourtant participé trente ans plus tôt (Cass. 1 ère civ. 23 novembre 1999, Bull. I n 320). S'agissant de l'hypothèse de la faute intentionnelle d'un client, la Cour de cassation a décidé, à plusieurs reprises, à propos de l'annulation d'une vente pour dol du vendeur, que, si le juge peut, malgré la faute professionnelle du notaire, décider de décharger ce dernier vis-à-vis du client qui s'est rendu coupable d'un dol ou de déclarations mensongères (Cass. 1 ère civ. 17 déc. 1996, Bull. I n 458 ; 2 mars 2005, pourvoi n ), il dispose de «la faculté de condamner l'officier public, en considération de la faute commise par lui, à une garantie partielle, dans une proportion qui relève de son pouvoir souverain d'appréciation» (Cass. 1 ère civ. 14 octobre 1997, Bull. I n 275 ; 3 mars 1998, Bull. I n 92 ; 18 juin 2002, Bull. I n 168). Néanmoins, lorsque le préjudice que les parties imputaient à la faute professionnelle du notaire qui ne les avait pas renseignés sur l'état des inscriptions hypothécaires grevant l'immeuble vendu, procède en réalité «d'une fraude concertée de la venderesse et des acquéreurs en vue de soustraire l'immeuble litigieux à l'emprise du créancier» de celle-ci, ce préjudice ne saurait être supporté même partiellement par ledit notaire (Cass. 3 ème civ. 24 mai 1976, Bull. III n 220). 2 Mise en œuvre de la responsabilité La diversité des structures d'exercice professionnel conduit à préciser qui est responsable (2.1), puis à examiner les coresponsabilités encourues (2.2) et les garanties dont jouissent les clients du professionnel (2.3). 2.1 Qui est responsable? Exercice individuel ou sous forme de société à objet civil Les professionnels peuvent exercer sous forme individuelle. Dans ce cas, ils assument entièrement les conséquences de leurs actes, et en répondent sur leur patrimoine en application de l'article 2092 du Code civil. Si le professionnel a cessé son activité, il demeure responsable des fautes commises antérieurement à cette cessation (Cour d'appel de Paris 24 mars 1992, rep. not. Defrénois 1993 art ). Son successeur ne répond que de ses propres fautes. Il peut toutefois arriver que l'ancien et le nouveau professionnel se retrouvent responsables en cas de mauvaise transmission d'un dossier. C'est ainsi que commettent une faute, d'une part le notaire qui n'a pas pris, au moment de sa cessation de fonctions, toutes les dispositions et précautions qui s'imposent dans un dossier en cours d'exécution, notamment en rappelant à son successeur l'échéancier des paiements, d'autre part le notaire successeur qui, à la date de l'échéance de l'inscription du privilège, avait une pleine connaissance du dossier et aurait dû rappeler aux vendeurs la nécessité de renouveler leur garantie (Cass. 1 ère civ. 28 octobre 1991, Bull. I n 288). Mais les professionnels ont aussi la possibilité d'exercer en société. Une structure très répandue est celle de la société civile professionnelle (SCP) organisée par la loi n du 29 novembre 1966 sur les sociétés civiles professionnelles. De telles sociétés civiles ont pour objet l'exercice en commun de la profession de leurs membres, malgré toute disposition législative ou réglementaire réservant aux personnes physiques l'exercice de cette profession La raison sociale de la société civile professionnelle est constituée par les noms, qualifications et titres professionnels de tous les associés ou des noms, qualifications et titres professionnels de l'un ou plusieurs d'entre eux suivis des mots «et autres» ou «et associés». Plus récemment, le législateur a permis à certains professionnels, les notaires et géomètres-experts d'exercer leur activité en recourrant à la forme de la 12

13 société commerciale (loi n du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé). Ainsi trouve-t-on désormais la «société d'exercice libéral à responsabilité limitée» (S.E.L.A.R.L), la «société d'exercice libéral à forme anonyme» (S.E.L.A.F.A) ou encore la «société d'exercice libéral en commandite par actions» (S.E.L.C.A.). L'article 31 de la loi n du 23 juin 1999, s'opposant à la jurisprudence de la Cour de cassation, a autorisé la société d'exercice libéral à responsabilité limitée ne comportant qu'un seul associé. En matière de responsabilité, l'article 16 de la loi du 29 novembre 1966 et l'article 16 de la loi du 31 décembre 1990 disposent, d'une part que chaque associé répond sur l'ensemble de son patrimoine, des actes professionnels qu'il accomplit, d'autre part que la société est solidairement responsable avec lui des conséquences dommageables de ces actes. Il en est ainsi, quels que soient les changements intervenus par la suite dans sa composition, que le professionnel associé ait pris sa retraite ou soit décédé (Cass. 3 e civ. 24 avril 2003, Bull. III, n 83). L'action en responsabilité peut indifféremment être dirigée contre la société ou l'associé concerné, ou encore contre les deux (Cass. 1 ère civ. 23 novembre 2004, pourvoi n ). Peu importe aussi la gravité de la faute : en cas de détournement de fonds par un notaire justifiant sa condamnation pénale, la société de notaires doit être solidairement tenue pour responsable des conséquences dommageables de ces actes, peu important le caractère volontaire et pénalement répréhensible des agissements de l'associé (Cass. 1 ère civ. 15 mars 2005, pourvoi n ). Pour renforcer la solidarité légale existant dans toutes ces sociétés, le législateur a édicté que les associés sont tenus «indéfiniment et solidairement des dettes sociales». La règle vaut pour les sociétés civiles professionnelles, à l'exception des sociétés civiles de moyens, en application de l'article 15 alinéa 1 er de la loi de 1966, et pour les sociétés d'exercice libérales à forme commerciale en application de l'article 13 alinéa 2 de la loi de Comme tout employeur, les professionnels répondent des agissements de leurs salariés (préposés) en application de l'article 1384 alinéa 5 du Code civil. Mais il faut que l'acte du préposé soit lié à l'activité professionnelle du commettant : l'acte sans rapport aucun avec les fonctions n'engage pas la responsabilité de celui-ci. Le préposé qui commet un délit de recel, dans l'exercice de ses fonctions pour le compte et dans l'intérêt de son employeur, agit dans le cadre de ses fonctions (Cass. crim. 4 janv. 1968, D p. 496). Selon l'assemblée plénière de la Cour de cassation, «le commettant ne s'exonère de sa responsabilité que si son préposé a agi hors des fonctions auxquelles il était employé, sans autorisation et à des fins étrangères à ses attributions» (Cass. ass. plenière 19 mai 1988, D p. 513). Une cour d'appel ne peut, pour écarter la responsabilité d'une société civile professionnelle de notaires du fait de son préposé, mise en cause par un client victime de la perte de son capital, retenir que le client avait des relations d'affaires personnelles avec le préposé, et des relations commerciales avec la société gestionnaire des fonds placés auprès d'elle, plus déterminantes que l'apparence de sécurité et de garantie des notaires, alors qu'elle relève que le capital confié par le client avait transité par la comptabilité de l'étude avant d'être transmis à la société chargée de l'opération de placement (Cass. 2 e civ. 4 mars 1999, pourvoi n ) La société commerciale L'activité des agents immobiliers, administrateurs d'immeubles et syndics peut s'exercer sous forme individuelle ou sociale. La loi du 2 janvier 1970, dite loi Hoguet, qui pose des conditions strictes à l'exercice de l'activité et demande la production de nombreux documents, s'est contenté d'énoncer que la carte professionnelle ne pouvait être délivrée en appréciant les conditions de garantie financière et d'assurance de responsabilité civile professionnelle au niveau de la société, et les conditions d'aptitude professionnelle et d'absence d'incapacité ou d'interdiction dans la personne de leur représentant légal et statutaire. Ces professionnels privilégient le recours aux sociétés de capitaux, c'est à dire la société à responsabilité (éventuellement à associé unique) qui a l'avantage de la simplicité et d'un montant de capital social fixé par les associés, la société anonyme qui nécessite un capital de quand elle ne fait pas appel public à l'épargne ainsi qu'un nombre minimal de sept associés, la société par actions simplifiée qui peut être à associé unique. L'avantage des sociétés de capitaux est que la responsabilité des associés est limitée aux apports, bien qu'en pratique les banques exigent souvent la caution personnelle et solidaire des gérants et/ou des associés. En cas de litige, c'est la société prise en la personne de son représentant légal ou statutaire qui sera assigné, c'est à dire le gérant d'une SARL ou le président d'une société par actions (le président du directoire ou le directeur général unique dans le cas d'une société anonyme à directoire et conseil de surveillance). 13

14 2.2 Co-responsabilité 2.3 Garanties Une co-responsabilité peut exister si les professionnels ont concouru à la réalisation du dommage. Ils seront alors tenus in solidum à réparation à l'égard de la victime. Celle-ci pourra donc demander l'exécution de la totalité de la condamnation à l'un quelconque des professionnels. Ainsi, à l'occasion de l'annulation d'une vente immobilière et d'un contrat de construction de maison individuelle, le notaire, le géomètre et l'agent immobilier ont été condamnés in solidum pour avoir contribué à la réalisation du dommage de la victime (Cour d'appel de Paris, 2 e ch. Section A 28 février 1995, ). Un notaire avait négligé de vérifier l'existence des autorisations administratives lors du changement de destination de l'immeuble, devenu à usage collectif. De plus, les huit ventes de l'immeuble rénové qu'il avait instrumentées avaient été annulées pour vices cachés. Il est condamné in solidum avec les vendeurs, lesquels n'avaient pas demandé de permis de construire et avaient été condamnés pénalement pour cela, à la restitution des prix de vente (les vendeurs étant entre temps devenus insolvables) ainsi qu'à des dommagesintérêts (Cass. 1 ère civ. 18 juin 2002, Bull. I n 168). Dans une affaire d'empiètement de propriété, une partie de la parcelle vendue a dû être restituée : le notaire, ayant remarqué que la parcelle vendue avait une contenance cadastrale supérieure à celle des titres, avait fait procéder à un bornage. Dans ses conclusions d'appel, il avait reconnu que, lorsqu'une parcelle a une contenance cadastrale supérieure à celle résultant des titres, c'est souvent parce que l'une des propriétés voisines a été amputée à tort. Pour la Cour de cassation, le notaire chargé d'une vente a l'obligation de vérifier les droits de propriété, les titres du vendeur et d'établir l'origine de propriété trentenaire : ces vérifications doivent être d'autant plus minutieuses que les titres laissent apparaître, comme en l'espèce, une importante discordance. Quant à la société de géomè-tre-expert, il lui était reproché de s'être contentée de renseignements imprécis, alors qu'un examen plus minutieux du titre du voisin lui aurait permis de déceler la parcelle litigieuse. Cette négligence avait concouru, avec la faute commise par le notaire, à la réalisation du même dommage. En conséquence, le notaire et la société de géomètreexpert ont été condamnés in solidum (Cass. 1 ère civ. 6 janvier 1994, pourvoi n ). En principe, la contribution définitive de chaque professionnel co-responsable est déterminée souverainement par les juges en fonction de la gravité respective des fautes et/ou de l'implication causale de chacun ; encore faut-il que ces derniers aient été saisis de recours en garantie réciproques (Cass. 1 ère civ. 29 novembre 2005, bull. I n 451) Assurance civile professionnelle obligatoire Les divers professionnels de l'immobilier ont un point commun : ils doivent assurer leur responsabilité civile professionnelle. Agents immobiliers et syndics professionnels En application de l'article 49 du décret n du 20 juillet 1972, les agents immobiliers, administrateurs d'immeubles et syndics de copropriété doivent être en mesure de justifier à tout moment qu'ils sont couverts pour chaque établissement, succursale, agence ou bureau, contre les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle qu'ils peuvent encourir en raison de leur activité. Les conditions minimales que doit comporter le contrat d'assurance et la forme du document justificatif qui devra être remis au préfet au moment de la demande de délivrance ou de renouvellement de la carte professionnelle, sont fixées par un arrêté du 1 er septembre Toute suspension de garantie, dénonciation de la tacite reconduction ou résiliation du contrat d'assurance, est portée sans délai par l'entreprise d'assurance à la connaissance du préfet qui a délivré la carte professionnelle. Notaires Chaque notaire est tenu d'assurer sa responsabilité professionnelle dans les conditions fixées par un arrêté conjoint du ministre de l'économie et des finances et du garde des sceaux, ministre de la justice (article 13 du décret n du 20 mai 1955). Géomètres-experts En application de l'article 9-1 de la loi n du 7 mai 1946, tout géomètre-expert, personne physique ou morale, dont la responsabilité peut être engagée à raison des actes accomplis à titre professionnel, doit être couvert par une assurance. Lorsque le géomètreexpert intervient en qualité d'associé d'une société de géomètres-experts constituée sous la forme d'une société à responsabilité limitée ou d'une société anonyme. La société dont il est l'associé est seule civilement responsable des actes professionnels accomplis pour son compte et souscrit l'assurance garantissant les conséquences de ceux-ci. La même obligation s'impose à tout professionnel exécutant les travaux prévus au 1 de l'article 1 er sous le régime de la libre prestation de services visé à l'article

15 Le géomètre-expert ou la société de géomètres-experts est tenu de justifier au conseil régional de l'ordre la souscription de l'assurance prévue à l'article 9-1. A certaines conditions énumérées à l'article 8-1 de la loi de 1946, les géomètres-experts peuvent se livrer à des activités d'entremise et de gestion immobilière : les géomètres-experts et les sociétés de géomètresexperts doivent être autorisés par l'ordre à exercer ces deux activités ou l'une seulement. Ils sont soumis, sous la surveillance et le contrôle disciplinaire de l'ordre, aux règles édictées par le code des devoirs professionnels et le règlement de la profession de géomètre-expert, notamment en matière de déontologie, qualification, assurance professionnelle et contenu des conventions de mandat. Diagnostiqueurs Depuis le décret n applicable à compter du 1 er novembre 2007, les professionnels devront souscrire une assurance dont le montant de la garantie ne peut être inférieur à par sinistre et par année d'assurance (Code de la construction et de l'habitation, article R ) Caisses de garantie Les caisses de garantie assurent essentiellement aux clients la représentation des fonds confiés dès lors qu ils ont traité avec le professionnel concerné, dans le cadre normal de son exercice professionnel. Les caisses de garantie, instituées et organisées par la loi, constituent ainsi une mutualisation des risques mise en place par les organismes professionnels pour garantir la clientèle contre la défaillance de l'un de leurs membres. Agents immobiliers Selon l'article 3 de la loi du 2 janvier 1970, il doit justifier d'une garantie financière permettant le remboursement des fonds, effets ou valeurs déposés. Cette garantie résulte d'un engagement écrit fourni par une entreprise d'assurance spécialement agréée, par un établissement de crédit ou une institution mentionnée à l'article L du code monétaire et financier (Trésor public, Banque de France, services financiers de la poste, Institut d'émission des départements d'outremer, Caisse des dépôts et consignations). L'engagement fixe les conditions générales de la garantie et précise notamment son montant, sa durée, les conditions de rémunération du garant, les modalités du contrôle exercé par celui-ci ainsi que les contre-garanties éventuellement exigées par lui. La garantie de la Caisse des dépôts et consignations peut fait l'objet d'une consignation réglementée par les articles 23 à 25 du décret. La garantie financière doit être d'un montant au moins égal au montant maximum des fonds que l'agent envisage de détenir et au minimum de Pour les agents titulaires de la carte professionnelle de transactions, qui prennent l'engagement de ne recevoir aucun fonds, effets ou valeurs pour les opérations d'entremise, le montant de la garantie ne peut être inférieure à La garantie financière peut aussi être fixée par convention dans les conditions exposées à l'article 29 du décret de Administrateurs d'immeubles et syndics de copropriété Selon l'article 64 du décret de 1972, le titulaire de la carte professionnelle de gestion immobilière peut recevoir des sommes représentant des loyers, charges, indemnités d'occupation, prestations, cautionnements, avances sur travaux, et, plus généralement, tous biens, sommes ou valeurs dont la perception est la conséquence de l'administration des biens d'autrui. Le mode de garantie financière est le même que pour les agents immobiliers. Géomètres-experts Lorsque ceux-ci se livrent à une activité d'entremise ou de gestion immobilière, le règlement de la profession précise les conditions dans lesquelles les géomètresexperts et sociétés de géomètres-experts reçoivent des fonds, effets ou valeurs pour le compte de leurs clients, les déposent exclusivement dans une caisse créée à cette fin par le conseil supérieur de l'ordre et en effectuent le règlement. Cette caisse est placée sous la responsabilité du président du conseil supérieur de l'ordre des géomètres-experts qui peut, à tout moment, avoir communication de la comptabilité relative aux opérations immobilières. Notaires Le décret-loi du 20 mai 1955 complété par le décret du 29 février 1956 a amélioré les règles de garantie collective des notaires créée par une loi de Ce système de garantie collective, qui établit une solidarité pécuniaire entre ses membres, est une originalité de la profession notariale. Il a été rendu possible par le fait que le notariat constitue une organisation professionnelle cohérente. En application de l'article 12 du décret de 1955, la garantie, joue d'une part pour le remboursement des sommes d'argent, la restitution des titres et valeurs quelconques reçus par les notaires à l'occasion des 15

16 actes de leur ministère ou des opérations dont ils sont chargés en raison de leurs fonctions (article 12 alinéa 2), d'autre part s'étend aux conséquences pécuniaires de la responsabilité civile encourue par les notaires dans l'exercice normal de leurs fonctions à raison de leur fait, de leur faute ou de leur négligence, ou du fait, de la faute ou de la négligence de leur personnel (article 12 alinéa 3). Cette dernière hypothèse vise donc les dommages-intérêts que peuvent être amenés à verser les notaires quand leur responsabilité civile a été engagée. Une exclusion tient toutefois au fait qu'elle ne couvre pas les pertes subies à raison de l'insuffisance des gages. La garantie collective couvre les fautes intentionnelles et non intentionnelles commises par le notaire dans l'exercice normal de ses fonctions. Mais quand le notaire prête son concours à une opération illicite, la garantie collective ne joue pas en l'absence d'un exercice normal des fonctions notariales. Tel est le cas du notaire qui fait des opérations bancaires interdites (Cass. 1 ère civ. 6 juillet 1971, Bull. I n 226). Pour que la garantie collective joue, il faut établir l'exigibilité de la créance : en matière de dommages-intérêts, la créance ne devient exigible qu'à partir du jugement de condamnation qui en fixe le montant (Cour d'appel de Lyon 11 avril 1974, JCP G 1974 II 17737). Surtout, il faut qu'il y ait une défaillance du notaire, nullement synonyme d'insolvabilité. Une caisse de garantie ne peut se soustraire à l'action en indemnisation formée par la victime des agissements d'un notaire, dès lors que cette dernière est titulaire d'une créance résultant d'une décision définitive et qu'elle a établi la défaillance de l'officier public, quand bien même il s'agirait d'un dommage résultant d'une faute non intentionnelle, cas dans lequel c'est cependant à l'assureur, dans les conditions de la police, de supporter en définitive, la charge de la réparation (Cass. 1 ère civ. 22 juin 1977, pourvoi n ). La preuve de la défaillance du notaire est établie, selon l'article 12 alinéa 4 du décret de 1955, «par la production d'une lettre recommandée, à lui adressée afin d'obtenir l'exécution de ses obligations, demeurée plus d'un mois sans effet. Une copie de cette lettre doit être envoyée au président du conseil d'administration de la caisse régionale de garantie. Mais la jurisprudence s'est montrée libérale et a décidé que ces dispositions édictées en faveur des victimes, n'excluent pas les modes de preuve du droit commun (Cass. civ. 24 janvier 1973, pourvoi n ). Une cour d'appel a jugé exactement que la défaillance du notaire résultait de la mise en demeure de celui-ci effectuée par assignation et demeurée sans effet (Cass. 1 ère civ. 30 janv. 2001, Bull. I n 21). Il convient toutefois d'être attentif au délai de prescription énoncé à l'article 20 du décret de 1955, selon lequel les actions à exercer contre les caisses régionales par les créanciers bénéficiaires de la garantie se prescrivent par deux ans à compter de la défaillance du notaire, constatée comme il est dit à l'article 12 cidessus : le délai de prescription ne court qu'un mois après la réception par le notaire de la lettre recommandée avec AR qui est demeurée sans effet. Enfin, la mise en jeu de la garantie en vue de restitution de fonds confiés suppose la production du reçu réglementaire qu'a dû établir le notaire si un dépôt (sommes, valeurs) lui a été fait. La jurisprudence tantôt subordonne la mise en œuvre de la garantie collective à la production d'un reçu régulier (Cass.1 ère civ. 30 mai 1972, D jur. p. 37), tantôt admet que la production du reçu conforme n'est pas une condition de recevabilité de l'action en garantie (Cass. 1 ère civ. 2 novembre 1977, Bull. I n 396). Il existe une caisse régionale de garantie des notaires par ressort de Cour d'appel. Ces caisses peuvent contester le bien-fondé des poursuites dirigées contre elles, ce qui oblige le plaignant à saisir les tribunaux. Le financement de ces caisses est assuré principalement par le produit d'une cotisation annuelle mise à la charge de tous les notaires de son ressort. Au-dessus des caisses régionales existe une caisse centrale de garantie qui a pour objet de coordonner et contrôler le fonctionnement des caisses régionales. Au cas où une caisse régionale n'aurait pas assez de fonds pour payer, la caisse centrale lui fournirait les ressources supplémentaires, à charge de remboursement ; au cas où celle-ci n'aurait pas de ressources suffisantes pour dédommager un sinistre important, une procédure exceptionnelle d'appel de fonds est organisée. Les caisses régionales sont soumises à un contrôle du parquet général. 16

17 II Les phases de la vente C'est en suivant la chronologie usuelle d'une vente d'immeuble que l'on va décrire, à chaque phase, la responsabilité encourue par les professionnels concernés. 1 La phase préalable à l avant-contrat de vente 1.1 L'agent immobilier Il intervient à ce stade principalement pour conseiller le vendeur, rechercher un acquéreur et négocier la vente. Il doit détenir un mandat écrit préalablement délivré par l'une des parties. Ce mandat est établi en autant d'exemplaires que de parties et mentionne le nombre d'exemplaire. Il doit être mentionné au registre des mandats, le numéro figurant sur l'exemplaire remis au client sous peine de nullité absolue. Une cour d'appel qui relève qu'un agent immobilier ne mentionne pas les mandats par ordre chronologique sur le registre qui n'est pas coté et que l'exemplaire du mandat resté en la possession des mandants ne comporte pas de mention d'un numéro d'enregistrement, décide, à bon droit, que le mandat est nul et que la commission prévue n'est pas due (Cass. 1 ère civ., 16 octobre 2001, Bull. I n 253). Le mandat doit stipuler certaines clauses obligatoires et d'autres clauses sont prohibées. Un mandat à durée déterminée mais contenant une clause de renouvellement indéfini par tacite reconduction n'est pas limité dans le temps et est frappé de nullité absolue. En cas de mandat nul par sa faute, l'agent immobilier ne peut engager la responsabilité civile délictuelle du mandant (Cass. 1 ère civ. 3 février 2004,AJDI juin 2004 p. 484). Par ailleurs, en présence d'un mandat irrégulier, la compagnie d'assurance de l'agent peut refuser sa garantie (Cour d'appel de Versailles 30 juin 2006, 92 R. 03/6411). Ces précautions indispensables ayant été effectuées, l'agent immobilier entreprend la mise en œuvre de son mandat. En tant que négociateur, il doit préconiser l'établissement du dossier de diagnostic technique (DDT) sous peine de manquer à son devoir de conseil. L'agent doit veiller à ce que les diagnostics recueillis soient conformes aux exigences légales et vérifier que les professionnels les effectuant sont bien habilités à cet effet. A compter du 1 er novembre 2007, le dossier de diagnostic technique devra être établi par un professionnel certifié répondant aux conditions posées par le décret n du 5 septembre L'agent a le devoir de se renseigner pour informer ensuite ses clients, en recherchant les conditions d'efficacité de l'acte. Méconnaît ainsi son obligation de conseil l'agent immobilier qui, chargé par son client de lui procurer un terrain pour la construction d'une habitation d'un type déterminé, omet de consulter le certificat d'urbanisme et les pièces de l'opération immobilière, plan de masse et cahier des charges du lotissement, à l'aide desquelles il aurait obtenu toutes précisions souhaitables, et laisse à son client, profane en la matière, le soin de résoudre cette question en lui adressant une lettre constituant, par sa formulation générale, une invitation à l'achat, alors que le règlement régissant le lotissement interdisait toute construction du modèle choisi par le client (Cass. 1 ère civ. 9 juillet 1980, Bull. I n 212). Est dolosif le comportement d'un agent qui incite ses clients à acheter une parcelle de terrain alors qu'il sait par une lettre de la Direction Départementale de l'équipement qu'il ne pouvait être accordé une autorisation de construire sur ce terrain ; l'agent est condamné à payer à ses clients des dommages-intérêts pour les avoir assigné ensuite de mauvaise foi en paiement d'honoraires de négociation (Cass.1 ère civ. 5 décembre 1961, Bull. I n 277). Il a l'obligation d'éclairer les parties en vérifiant, par l'obtention des certificats d'urbanisme, les servitudes inhérentes aux immeubles qu'il est chargé de vendre : l'arrêt qui a relevé sa négligence professionnelle, peut condamner cet agent immobilier à garantir le vendeur des conséquences dommageables résultant de sa seule faute (Cass. 3 e civ. 7 janvier 1982, Bull. III n 5). Il doit aussi informer son mandant : c'est ainsi qu'il doit lui donner une information loyale sur la valeur du bien mis en vente, lorsqu'il apparaît que le prix demandé est manifestement sous-évalué sans raison (Cass. 1 ère civ. 30 octobre 1985, Bull. I n 277). Il doit l'informer sur la législation d'urbanisme et les réglementations en vigueur : il s'agit d'une obligation de moyens. Le mandant doit aussi se renseigner et fournir tous renseignement sur le bien à vendre : il s'agit d'un devoir de coopération non négligeable (Cour d'appel de Versailles 3 e chambre 31 mai 1991, Revue de droit immobilier 1991 p. 491). Le manquement au devoir de conseil de l'agent immobilier, par l'intermédiaire duquel l'immeuble a été vendu, n'est pas établi dès lors que les désordres affectant la charpente n'étaient pas apparents et que la preuve 17

18 n'était pas rapportée qu'il avait eu connaissance du vice caché (Cass. 1 ère civ. 20 décembre 2000, Bull. III n 335). L'agent doit avertir l'acquéreur du risque d'infestation par la mérule dans une région où ce risque est manifeste (par exemple la Bretagne), en réclamant au propriétaire un certificat de non infestation parasitaire (cour d'appel de Rennes 4 décembre 2003, 03/02003). Plus généralement, il doit informer l'acquéreur des vices apparents du bien vendu. En sa qualité de professionnel de l'immobilier, l'agent immobilier ne peut ignorer les désordres apparents (en l'espèce les capricornes ayant attaqué la charpente et le plancher du grenier de l'immeuble vendu par son entremise) et manque à son devoir de conseil en omettant d'informer les acquéreurs de l'existence de ceux-ci (Cass. 1 ère civ. 18 avril 1989, Bull. I n 150). Ne commet pas de faute l'agent immobilier qui détecte la présence d'une infestation de capricornes dans la charpente et conseille en conséquence aux candidats acquéreurs de prendre l'avis d'un spécialiste (Cass. 3 e civ. 26 février 2003, Bull. III n 53). 1.2 Le géomètre expert Le géomètre fixe les limites de propriété de l'immeuble à vendre lorsqu'à la suite d'incohérence entre les documents cadastraux et les titres ou autres documents attestant de la propriété, des problèmes d'empiètement du bâtiment sur la parcelle voisine ou sur le domaine public se posent. Par ailleurs, si le terrain vendu est un lot de lotissement ou est issu d'une division effectuée par l'aménageur dans une zone d'aménagement concerté ou d'un remembrement réalisé par une association foncière urbaine, il y a obligation de bornage (Code de l'urbanisme, article L ). En ce cas, le géomètre-expert devra procéder à un examen minutieux des titres de propriété avant d'établir le bornage. Un tel examen lui aurait ainsi permis de déceler l'existence d'une parcelle litigieuse faisant par la suite l'objet d'une revendication, dommage auquel sa négligence a concouru et pour lequel il doit être sanctionné (Cass. 3 e civ. 6 janvier 1994, pourvoi n ). Mais les obligations dépendent de la mission confiée (Cass. 3 e civ. 13 juillet 1994, pourvoi n ). Ainsi le géomètre-expert a qui l'on donne mission de délimiter l'implantation du bâtiment au vu du permis de construire et du plan masse qui lui a été fourni, ne commet pas de faute si la construction empiète sur la propriété voisine, dès lors que sa mission ne consistait pas à délimiter le terrain sur lequel devait être édifiée la construction (Cass. 3 e civ. 13 juillet 1994, pourvoi n ). Est en revanche responsable le géomètre-expert qui, chargé de matérialiser le futur bâtiment et de fournir la cote altimétrique de plusieurs points, a commis une erreur de calcul découverte en cours de chantier, lequel a dû être suspendu et a obligé l'entrepreneur à effectuer des travaux de démolition et de reconstruction de l'ouvrage. Ce géomètre ne peut engager la responsabilité de l'architecte qui n'avait pas l'obligation de vérifier le travail confié à une personne qualifiée, et qui avait toutefois, après avoir constaté cette erreur au cours de ses opérations de contrôle, provoqué l'arrêt immédiat du chantier (Cass. 3 e civ. 27 avril 2000, pourvoi n ). Le géomètre détermine l'étendue physique des servitudes sur le site, résultant notamment de la situation naturelle des lieux, de la loi, des réglementations, des règles d'urbanisme ou d'environnement, des titres de propriété, des conventions de servitudes, de l'installation d'antennes par un opérateur bénéficiant d'une autorisation pour l'établissement et l'exploitation de réseaux de télécommunication, des règlements de copropriété, des états descriptifs de division en volumes, des règlements et cahier de charges d'une zone d'aménagement concerté, d'un lotissement ou encore d'une zone industrielle. Le géomètre calcule la surface des biens mis en vente au regard des exigences de la loi dite Carrez qui oblige au mesurage des lots de copropriété, préalable à la vente. A cet égard, il a été jugé que la vente d'un appartement porte sur une surface globale telle qu'elle existe au vu de la vente qui rend possible d'intégrer dans le mesurage des pièces (telles des espaces en sous-sol) qui avant leur réunion à l'appartement n'étaient pas soumises au mesurage (Cass. 3 e civ. 11 octobre 2005, Jurisdata n ). S'agissant d'un appartement réunissant plusieurs lots dont certains sont inférieurs à 8 m 2, il convient d'opérer un calcul résultant de la réunion des différents lots. La Cour de cassation a précisé par ailleurs qu'il convient de mesurer l'intégralité de la surface privative sans avoir à rechercher si une partie de la surface ne serait pas illicite (mezzanine créée sans autorisation (Cass. 1 ère civ. 13 avril 2005, Jurisdata n ). En revanche par une décision récente non publiée, la Cour de cassation a cassé une décision de cour d'appel qui avait inclus dans la surface habitable un espace transformé en cuisine figurant dans le règlement de copropriété comme étant une cave (Cass. 1 ère civ. 121 novembre 2006, pourvoi n ). 18

19 1.3 Les diagnostiqueurs immobiliers Son intervention va permettre à l'acquéreur, au vu des états et diagnostics de l'immeuble, de se décider en connaissance de cause. Mission du diagnostiqueur Depuis 1996, diverses mesures légales ont obligé les propriétaires à diagnostiquer tel ou tel aspect du bien immobilier à vendre. Aux termes de l'ordonnance n du 8 juin 2005, ratifiée en 2006, il a été créé le «dossier de diagnostic technique» (DDT) à annexer à la promesse de vente ou, à défaut de promesse, à l'acte authentique de vente et rassemblant l'ensemble des diagnostics. En cas de vente publique, le dossier de diagnostic technique est annexé au cahier des charges (Code de la construction et de l'habitation, article L ). Le dossier de diagnostic technique comporte : 1 Le constat de risque d'exposition au plomb prévu aux articles L et L du code de la santé publique ; 2 L'état mentionnant la présence ou l'absence de matériaux ou produits contenant de l'amiante prévu à l'article L du même code ; 3 L'état relatif à la présence de termites dans le bâtiment prévu à l'article L du code de la construction et de l'habitation (entrée en vigueur au 1 er novembre 2007) ; 4 L'état de l'installation intérieure de gaz prévu à l'article L code de la construction et de l'habitation ; 5 Dans les zones mentionnées au I de l'article L du code de l'environnement, l'état des risques naturels et technologiques prévu au deuxième alinéa du I du même article ; 6 Le diagnostic de performance énergétique prévu à l'article L code de la construction et de l'habitation ; 7 L'état de l'installation intérieure d'électricité prévu à l'article L (2). A l'exception de l'état des risques naturels et technologiques qui est établi par le vendeur à partir d'informations fournies par l'administration, les documents composant le DDT devront être établis par une personne présentant des garanties de compétence, d'organisation, d'assurance de la responsabilité professionnelle ainsi que d'impartialité et d'indépendance par rapport au propriétaire : ces règles sont énoncées par les articles R et suivants du code de la construction et de l'habitation, issus du décret n du 5 septembre 2006 dont les dispositions entreront en vigueur le 1 er novembre Avant le 1 er novembre 2007, peuvent dresser les documents composant le dossier : - pour le constat de risque d'exposition au plomb : un contrôleur technique agréé ou un technicien de la construction qualifié ; - pour l'état mentionnant la présence ou l'absence de matériaux ou produits contenant de l'amiante : un contrôleur technique agréé ou un technicien de la construction, titulaire d'une attestation de compétence ; - pour l'état relatif à la présence de termites : dans le silence de la loi, l'administration estime qu'il doit s'agir d'un expert ; - pour le diagnostic de performance énergétique : un technicien qualifié (depuis le 1 er novembre 2006). L'activité du diagnostiqueur entre dans la catégorie des fournitures de services ; une telle activité, qui n'est pas purement intellectuelle, revêt un caractère commercial dès lors qu'elle est exercée à titre habituel et lucratif (Cass. com. 5 décembre 2006, pourvoi n ). Etendue des obligations Le professionnel souscrit l'obligation de moyens d'inspecter le bâtiment, c'est à dire de procéder à la recherche effective des matériaux sans se limiter aux éléments visuels qu'il a pu observer lors d'une première visite avec le propriétaire. Il doit s'enquérir des caractéristiques complètes de l'immeuble concernant la présence éventuelle d'amiante ; il n'est pas en droit de limiter de lui-même son intervention à un simple contrôle visuel, ni à certaines parties de l'immeuble. Ainsi, en ne procédant pas à une recherche systématique, le contrôleur technique, qui avait reçu une mission complète de diagnostic, engage sa responsabilité envers le propriétaire (Cass. 3 e civ. 3 janvier 2006, pourvoi n ). Cependant des obstacles techniques pertinents, insurmontables ou inhabituels peuvent justifier une limitation de l'étendue de l'inspection, à condition que le contrôleur le précise dans son rapport. La mission du technicien est donc de procéder à une recherche approfondie qui ne peut en principe être limitée contractuellement et par avance. Il a pourtant été récemment jugé que s'il s'avère que, au lieu de confier au contrôleur technique la réalisation d'un «état parasitaire» complet, le propriétaire se (2) L 'état de l'installation intérieure de gaz entrera en vigueur le 1er novembre 2007 et le décret d'application de l'état de l'installation intérieure d'électricité n'est pas paru au 15 juin

20 borne à lui demander de procéder à un simple «examen visuel des charpentes», la Cour d'appel, qui a souverainement retenu que le vendeur, au fait de la législation en matière de protection des acquéreurs contre les termites, avait, dans un souci d'économie et en pleine connaissance de cause, délibérément restreint la mission confiée au contrôleur technique, a pu en déduire qu'il ne pouvait être fait grief au contrôleur technique de ne pas avoir relevé la présence de «termites souterrains» puisque cette recherche ne faisait pas partie de sa mission et qu'aucun manquement à son devoir de conseil ne pouvait lui être reproché (Cass. 3ème civ. 27 septembre 2006, pourvoi n ). Le diagnostiqueur a une obligation de résultat au regard des repérages qu'on lui confie, sauf s'il prouve qu'une cause étrangère ne lui a pas permis d'établir un constat correct (réponse ministérielle n 58693, JOAN 27 septembre 2005 p. 9006). En cas de découverte d'amiante après diagnostic, et en cas de pluralité d'opérateurs, il appartient au plaignant de rapporter la preuve que la mission confiée au diagnostiqueur portait sur le local dans lequel avait été découverte la présence d'amiante après la vente (Cass. 3 e civ. 7 décembre 2005, pourvoi n ). Durée des obligations L'obligation a cependant une limite dans le temps puisque les diagnostics ne sont garantis que pour une certaine durée. Aux termes du décret n du 21 décembre 2006, et par rapport à la date de la promesse de vente ou de l'acte authentique de vente de tout ou partie d'un immeuble bâti, les documents prévus aux 1, 3, 4 et 6 du I de l'article L du CCH doivent avoir été établis depuis : - moins d'un an pour le constat de risque d'exposition au plomb, sous réserve des dispositions du troisième alinéa de l'article L ; - moins de six mois pour l'état du bâtiment relatif à la présence de termites ; - moins de trois ans pour l'état de l'installation intérieure de gaz ; - moins de dix ans pour le diagnostic de performance énergétique. Vers une obligation de conseil? La Cour de cassation a jugé que «le contrôleur technique chargé d'établir le diagnostic réglementaire est tenu d'une obligation de conseil et doit s'enquérir, par lui-même, des caractéristiques complètes de l'immeuble concernant la présence éventuelle d'amiante» (Cass. 3 e civ. 2 juillet 2003, Bull. III n 141). L'avocat général relevait à propos de cette affaire que «la mission de [l'] organisme agréé ne relève pas de la seule convention conclue avec le propriétaire, mais a un caractère réglementaire». Les professionnels qui procèdent à la recherche de termites peuvent, à l'occasion de leurs investigations, découvrir la présence d'autres insectes xylophages ou champignons se révélant dangereux pour la construction. En raison de leur obligation de conseil, ils doivent communiquer cette information au propriétaire, au titre des constatations diverses. Obligation de sécurité Le diagnostiqueur doit, au moment où il exécute sa mission, ne pas mettre en péril la sécurité d'autrui. A cette fin, lors des repérages d'amiante, le propriétaire (ou son mandataire) prépare et finalise avec l'opérateur un plan de prévention, afin de prendre les mesures nécessaires pour assurer sa sécurité et celle des autres personnes lors du repérage. Il s'agit d'une obligation de moyens. 2 L'avant-contrat de vente Il est habituel de faire précéder l'acte authentique de vente immobilière d'un avant-contrat. Une promesse unilatérale de vente confère au bénéficiaire un droit d'option (qui lui permet d'acquérir ou non l'immeuble, objet de la promesse) moyennant le paiement d'une somme dite indemnité d'immobilisation, qui représente le prix de l'exclusivité conférée au bénéficiaire, laquelle soit s'impute sur le prix de vente en cas de levée d'option, soit est perdue en cas de refus d'acquérir. Si elle est conclue sous seing privé, la promesse unilatérale doit être enregistrée dans les dix jours, à peine de nullité. Une promesse synallagmatique de vendre et d'acheter, appelée aussi compromis de vente, vaut vente dès lors qu'il y a accord des parties sur la chose et sur le prix (article 1589 du Code civil). Cet acte est soumis aux mêmes conditions suspensives et délais que la promesse unilatérale. Elle doit être réitérée par acte authentique. Au cas où la vente porte sur la future habitation du candidat acquéreur et où celui-ci souhaite recourir à un prêt, l'acte est conclu sous condition suspensive de l'obtention de ce prêt. D'autres conditions suspensives peuvent être stipulées, telle la production d'un certificat d'urbanisme positif ou d'un état hypothécaire vierge d'inscriptions. 20

21 Depuis la loi du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbains, amendée par la loi du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement, l'acquéreur non professionnel peut se rétracter dans un délai de sept jours à compter du lendemain de la première présentation d'une lettre recommandée lui notifiant l'acte. Lorsque l'acte est conclu par l'intermédiaire d'un agent immobilier, une copie de l'acte peut être remise directement au bénéficiaire du droit de rétractation. Dans ce cas, le délai de rétractation court à compter du lendemain de la remise de l'acte, qui doit être attestée selon des modalités fixées par décret. Sous peine d'amende, nul ne peut recevoir de l'acquéreur non professionnel, directement ou indirectement, aucun versement à quelque titre ou sous quelque forme que ce soit avant l'expiration du délai de rétractation. Si les parties conviennent d'un versement à une date postérieure à l'expiration de ce délai et dont elles fixent le montant, l'acte est conclu sous la condition suspensive de la remise desdites sommes à la date convenue. Toutefois, lorsque la promesse est conclu par l'intermédiaire d'un professionnel, un versement peut être reçu de l'acquéreur s'il est effectué entre les mains d'un professionnel disposant d'une garantie financière affectée au remboursement des fonds déposés. Si l'acquéreur exerce sa faculté de rétractation, le professionnel dépositaire des fonds les lui restitue dans un délai de vingt et un jours à compter du lendemain de la date de cette rétractation. 2.1 L'agent immobilier Il intervient dans le processus de rapprochement des parties et de la conclusion de l'avant-contrat de vente. Devoir d'information complète et loyale L'agent immobilier doit donner aux acquéreurs une information complète et loyale relative à l'opération conclue par ses soins. Il doit informer les parties de toutes les caractéristiques du bien. C'est ainsi que, dans la vente d'un immeuble de cinq chambres d'hôtes dont l'exploitation est un élément déterminant du consentement des acquéreurs, l'agent immobilier ne peut se contenter de documents insuffisants, non probants, et se doit alors d'attirer l'attention des acquéreurs ou de solliciter des pièces complémentaires (Cass. 3 e civ. 31 janvier 2001, pourvoi n ). Il est responsable s'il n'a pas relevé l'absence d'autorisation de l'assemblée générale des copropriétaires à l'exécution de travaux et n'a pas décelé le caractère erroné des mentions relatives à la désignation des biens (Cass. 1 ère civ. 13 novembre 1997, Bull. I n 308). L'agent immobilier sera responsable du fait de ne pas avoir vérifié, comme lui impose l'article L du Code des assurances, l'existence ou l'absence d'une assurance de dommages obligatoire qui manquait en l'espèce (Cour d'appel de Paris 20 septembre 1996, D IR p. 221). Mission de rédaction Dans le cadre de sa mission, l'agent peut être amené à rédiger des actes sous seing privé : promesse de vente ou compromis ; sa responsabilité est alors celle de tout rédacteur d'acte. L'agent immobilier doit faire en sorte que le consentement des parties soit donné en connaissance de cause et ne doit pas faire de rétention d'information. Lorsqu'il rédige une promesse, il doit y annexer des plans détaillés et actualisés des lieux vendus, et non des plans globaux de sauvegarde de l'immeuble entier présentant une configuration de l'immeuble périmée et différente de celle réelle des lieux et qui ne permettaient pas d'appréhender clairement l'étendue de la démolition possible (Cass. 3 e civ. 29 mars 2000, pourvoi n ). Il a aussi une mission de vérification. Par un attendu de principe, la Cour de cassation a décidé que «l'intermédiaire professionnel, qui prête son concours à la rédaction d'un acte, après avoir été mandaté par l'une des parties, est tenu de s'assurer que se trouvent réunies toutes les conditions nécessaires à l'efficacité juridique de la convention, même à l'égard de l'autre partie» (Cass. 1 ère civ. 25 novembre 1997, Bull. I n 321). Il ne doit pas insérer de mentions inexactes, ne pas négliger les mentions obligatoires, procéder à la vérification du bien (titre de propriété, servitudes, inscriptions hypothécaires, purge du droit de préemption). A ce titre, il doit vérifier la solvabilité de l'acquéreur, la disponibilité des fonds, ainsi que la capacité, le consentement et les pouvoirs des parties (Cass. 1 ère civ. 17 janvier 1995, JCP G 1995 IV 861). L'étendue des vérifications de l'agent immobilier se limite à son domaine de compétence : dans une affaire d'insectes xylophages dans la charpente, désordres qui n'étaient pas apparents au moment de la vente, la preuve n'était pas rapportée que l'agent immobilier avait eu connaissance du vice caché et celui-ci n'avait donc pas manqué à son devoir de conseil (Cass. 1 ère civ. 20 décembre 2000, Bull. I n 335). Toutefois, l'agent immobilier est tenu en sa qualité de professionnel de vérifier au besoin avec l'assistance d'un tiers que l'immeuble vendu par ses soins est conforme à la description qui en a été faite aux acquéreurs. Ainsi a été retenue la responsabilité de l'agent lorsque 21

22 la promesse de vente mentionnait que l'immeuble avait des combles aménagés, et qu'il s'est avéré que les acquéreurs, souhaitant procéder à un aménagement complémentaire des combles, se sont vus opposer un refus pour des motifs techniques tenant à l'absence de plancher porteur (Cass. 1 ère civ. 29 novembre 2005, pourvoi n ). Devoir de conseil Celui-ci peut porter sur les risques propres à une opération donnée, mais également sur les obstacles éventuels au projet révélé par les acquéreurs. C'est ainsi qu'engage sa responsabilité l'agent immobilier informé du désir des acquéreurs de créer une école, alors qu'il ne pouvait ignorer la destination exclusivement agricole de la propriété (Cass. 3 ème civ. 13 juillet 1994, pourvoi n ). L'agent doit se préoccuper de l'utilité réelle de l'opération pour le mandant, l'alerter sur la portée juridique et fiscale de l'acte, même si les clauses sont claires et précises et prendre le maximum de garantie pour assurer la protection de son client. C'est ainsi qu'il doit faire verser sur compte séquestré une indemnité d'immobilisation et ne pas se contenter de stipuler la remise d'un chèque de garantie qui s'est révélé impayé (Cour d'appel de Paris 2 e chambre B 25 novembre 1994, revue de droit immobilier 1995 p. 126). Mais l'agent immobilier ne saurait être tenu pour responsable de la non réitération de la vente par suite de l'incarcération de l'acquéreur (Cass. 1 ère civ. 4 octobre 2005, pourvoi n ). Enregistrement de la promesse unilatérale de vente Il doit être fait dans les dix jours de l'acte, à peine de nullité de celui-ci. Cet enregistrement s'impose à l'agent immobilier. Le défaut d'enregistrement rend nulle la promesse ainsi que la stipulation de l'acte relative à la rémunération de l'agent (Cass. 1 ère civ. 3 octobre 1979, Bull. I n 233). 2.2 Le notaire Bien que les notaires ne soient pas soumis à la loi dite Hoguet relative à la profession d'agent immobilier, il leur est reconnu le droit à la négociation. Comme l'énonce l'article 11 alinéa 1 er du décret n du 8 mars 1978, «il y a négociation lorsque le notaire agissant en vertu d'un mandat écrit que lui a donné à cette fin par l'une des parties recherche un cocontractant, le découvre et le met en relation avec son mandant, soit directement, soit par l'intermédiaire du représentant de ce cocontractant, reçoit l'acte ou participe à sa réception». Cette activité de négociation doit cependant demeurer accessoire. Elle est soumise à contrôle et aux respects de strictes conditions de mandat, de rémunération et de moyens. Les obligations d'information et de conseil sont renforcées et appréciées avec une sévérité accrue quand le notaire est le négociateur de l'acte, ce qui s'explique par le fait qu'il est impliqué dès le début dans les choix effectués par les co-contractants et dans la négociation des conditions de l'opération. Le notaire doit s'occuper des modalités juridiques et fiscales de l'acte, mais il n'est pas tenu de procéder à des recherches particulières sur l'opportunité économique de l'opération envisagée (Cass. 1 ère civ. 11 juillet 2001, pourvoi n ). Ainsi, et sauf circonstance particulière (mission de négociation ou d'expertise, vendeur en situation de faiblesse, prix fortement minoré par rapport au marché), le notaire n'a pas d'obligation de conseil au regard du prix (Cass. 1 ère civ. 3 mai 2006, pourvoi n ). La promesse de vente étant un acte préparatoire, destiné à formaliser rapidement l'intention des parties de vendre et d'acquérir, le délai de la promesse est précisément destiné à recueillir tous les formalités nécessaires à la perfection de l'acte : on ne saurait reprocher au notaire, par exemple, de ne pas avoir connu lors de la promesse la situation juridique du chemin assumant la desserte du bien vendu. Il n'a, à ce stade, ni manqué à ses obligations d'information et de conseil ni à son devoir de vérification (Cass. 1 ère civ. 6 novembre 2001, Bull. I n 267). 2.3 Le séquestre De manière quasi-systématique, l'avant-contrat prévoit le versement d'une indemnité d'immobilisation (promesse unilatérale de vente) ou d'un dépôt de garantie (compromis de vente) versé par le bénéficiaire/acquéreur entre les mains soit de l'agent immobilier, soit du notaire, lequel est constitué séquestre par les parties. La mission du séquestre et le sort des sommes ainsi consignées sont définis par la convention des parties. La première obligation du séquestre est de présenter le chèque à l'encaissement : tout retard dans cet encaissement qui pourrait se révéler préjudiciable engagerait sa responsabilité (Cass. 1 ère civ. 21 février 1995, pourvoi n ). Le notaire, désigné comme séquestre à un avant-contrat à la rédaction duquel il n'a pas participé, ne pourra en pareille hypothèse s'exonérer de sa responsabilité en soutenant qu'il n'aurait pas accepté cette mission de séquestre alors qu'il avait conservé 22

23 ledit chèque (Cass. 1 ère civ. 3 mai 1995, pourvoi n ). Il appartient au séquestre de déconsigner les sommes conformément aux stipulations de la promesse. Des difficultés apparaissent régulièrement s'agissant de la défaillance de la condition suspensive d'obtention du prêt et de l'imputabilité de cet échec au bénéficiaire. En pareille hypothèse et conformément aux dispositions du Code civil, le séquestre ne peut se faire juge de la contestation des parties : il doit consigner les fonds dans l'attente, soit d'un accord des parties, soit d'une décision de justice tranchant cette contestation. N'engage pas sa responsabilité le notaire qui, en cette qualité, a exécuté une décision de justice exécutoire : il ne lui incombe pas notamment de vérifier que l'autre partie a pris connaissance en temps utile de l'ordonnance prononçant le dessaisissement des fonds (Cass. 1 ère civ. 12 avril 2005, Bull. I n 57). 2.4 Le syndic de copropriété Quand l'immeuble est en copropriété, le syndic est interrogé à l'occasion de la vente d'un lot et doit veiller à recouvrer d'éventuelles créances du syndicat. Selon l'article 45-1 de la loi de 1965, «Tout candidat à l'acquisition d'un lot de copropriété, tout bénéficiaire d'une promesse unilatérale de vente ou d'achat ou d'un contrat réalisant la vente d'un lot ou d'une fraction de lot peut, à sa demande, prendre connaissance du carnet d'entretien de l'immeuble établi et tenu à jour par le syndic, ainsi que du diagnostic technique établi dans les conditions de l'article L du code de la construction et de l'habitation». De plus, l'article 5 du décret du 17 mars 1967 fait obligation au syndic, avant l'établissement de l'acte de mutation, d'adresser au notaire chargé de recevoir l'acte, à la demande de ce dernier ou du copropriétaire vendeur, un état daté, comportant trois parties et contenant des informations financières. Le syndic répond de la fourniture inexacte ou tardive des renseignements nécessaires au notaire pour établir l'acte de vente. Lors d'une adjudication, l'acquéreur n'avait pas informé le syndic et avait revendu rapidement le 4 décembre 1981 le lot par compromis de vente passé devant notaire. Un conflit s'en était suivi sur la charge de travaux votés par une assemblée du 19 janvier 1982 à laquelle les acquéreurs n'avaient pas été convoqués. Le notaire avait dénoncé la vente au syndic le 15 décembre 1981 et aucune faute ne pouvait lui être reprochée. En revanche, le syndic n'avait répondu que le 19 janvier 1982 à la demande formulée le 15 décembre, et sans faire allusion à l'assemblée qu'il avait convoquée le même jour. La cour d'appel considère que les silences et les dissimulations du syndic ont contribué à désinformer les acquéreurs en ne leur permettant pas de prendre toutes les précautions nécessaires à la sauvegarde de leurs intérêts. En conséquence, il est condamné à les dédommager (Cour d'appel de Paris 8 e chambre 28 mars 1985, Jurisdata n ). La responsabilité du syndic a aussi été retenue pour avoir donné des renseignements erronés à l'acquéreur d'un lot sur la situation financière du syndicat (Cass. civ. 14 juin 1967,AJPI 1968 II 41). Sa responsabilité peut aussi être engagée en cas de négligence à faire opposition au paiement du prix de vente d'un lot. Ainsi, en a-t-il été jugé dans les circonstances suivantes : le 19 mai 1992 une société vend son lot et le jour même, le notaire adresse au syndic la lettre prévue à l'article 20 du décret du 17 mars Or, bien que le vendeur soit redevable de la somme de francs envers le syndicat, le syndic ne fait pas opposition sur le prix entre les mains du notaire. De plus, le syndic ne fournit au syndicat les relevés de charges dues qu'après que le nouveau syndic ait engagé à l'encontre de son prédécesseur la procédure légale de transmission des documents, par assignation du 2 mars Le syndicat peut alors agir et obtenir en justice une décision de paiement des sommes impayées, mais la société est devenue entre-temps insolvable. La Cour d'appel considère que l'ancien syndic n'a pas accompli son mandat avec toute la diligence nécessaire et qu'il doit donc répondre des dommages résultant de l'inexécution de ses obligations dans les termes des articles 1991 et 1992 du Code civil, le préjudice subi par le syndicat ayant un lien de causalité direct avec ces fautes et négligences (Cour d'appel de Paris 23 e chambre section A 2 avril 1997, Jurisdata n ). Si le vendeur n'a pas présenté au notaire un certificat du syndic ayant moins d'un mois de date, attestant qu'il est libre de toute obligation à l'égard du syndicat, avis de la mutation doit être donné par le notaire au syndic de l'immeuble, par lettre recommandée avec avis de réception dans un délai de quinze jours à compter de la date du transfert de propriété. Avant l'expiration d'un délai de quinze jours à compter de la réception de cet avis, le syndic peut former au domicile élu, par acte extrajudiciaire, opposition au versement des fonds pour obtenir le paiement des sommes restant dues par l'ancien propriétaire. Cette opposition contient élection de domicile dans le ressort du tribunal de grande instance de la situation de l'immeuble et, à peine de nullité, énonce le montant et les causes de la créance ; les effets de l'opposition sont limités au montant ainsi énoncé. 23

24 Tout paiement ou transfert amiable ou judiciaire du prix opéré en violation de ces dispositions est inopposable au syndic ayant régulièrement fait opposition. L'opposition régulière vaut au profit du syndicat mise en oeuvre du privilège mentionné à l'article 2374 du Code civil. L'adjudicataire d'un lot qui ne respecte pas la procédure d'avis de mutation au syndic engage sa responsabilité à l'égard du syndicat et doit lui payer l'arriéré des charges dues par le vendeur (Cass, 3 e civ. 11 mars 1992, Bull. III n 82). La jurisprudence illustre la responsabilité du syndic. Ainsi, lors de la mutation d'un lot, et alors que les vendeurs étaient redevables de sommes envers la copropriété, le syndic de copropriété a fait opposition au paiement du prix, non par acte d'huissier mais par lettre simple, si bien qu'elle est inopérante : il engage sa responsabilité (Cour d'appel de Paris 8 e chambre section A 17 mars 1992, Jurisdata n ). Le syndic peut aussi être responsable pour opposition injustifiée du prix entre les mains du vendeur. A l'occasion de la vente d'un lot, un syndic avait fait opposition au paiement du prix de vente du lot, opposition jugée injustifiée et qui avait dû faire l'objet d'une annulation judiciaire. Le vendeur avait alors assigné, non le syndic de copropriété mais le syndicat des copropriétaires. La cour considère que le syndic n'est pas le mandataire des copropriétaires ou de l'un d'entre eux et est responsable à l'égard de chaque copropriétaire des fautes commises dans l'accomplissement de sa mission, et que le syndicat n'a fait aucun acte valant ratification des fautes imputables au syndic : elle déboute en conséquence le vendeur (Cour d'appel de Paris 23 e chambre section A 25 janvier 1993, Jurisdata n ). La notification de la mutation au syndic, à l'initiative des parties ou du notaire qui établit l'acte est faite par lettre recommandée. Elle contient des informations relatives au lot et à l'acquéreur. Elle officialise le changement de copropriétaire ; tant qu'elle n'est pas accomplie, le vendeur conserve vis à vis du syndicat la qualité de copropriétaire avec toutes les conséquences relatives au paiement des charges et à la participation aux assemblées générales. 3 L'acte authentique de vente Le notaire a seul compétence pour recevoir cet acte qui fait pleine foi de la convention qu'il renferme entre les parties contractantes et leurs héritiers ou ayants cause, et à date certaine et force exécutoire. L'acte bénéficie de conditions privilégiées de conservation. Depuis la loi du 13 mars 2000, il peut, à certaines conditions, être dressé sur support électronique. Les ventes sont soumises à publicité foncière (article 4 du décret n du 4 janvier 1955). Si l'acte de vente d'un immeuble à usage d'habitation est dressé en la forme authentique et n'est pas précédé d'un contrat préliminaire ou d'une promesse synallagmatique ou unilatérale, l'acquéreur non professionnel dispose d'un délai de réflexion de sept jours à compter de la notification ou de la remise du projet d'acte. Aucune somme ne peut être versée pendant le délai de réflexion de sept jours. 3.1 Devoir de conseil du notaire Les notaires ont mission d'éclairer les parties sur le contenu et les effets des engagements qu'ils vont souscrire. Ce devoir a été dégagé par la jurisprudence dès 1921 : «Les notaires institués pour donner aux conventions des parties les formes légales et l'authenticité, ont également pour mission de renseigner leurs clients sur les conséquences des engagements qu'ils contractent ; responsables, en vertu, de l'article 1382 du Code civil, ils ne peuvent stipuler l'immunité de leurs fautes et par suite décliner le principe de leur responsabilité en alléguant qu'ils se sont bornés à donner la forme authentique aux conventions des parties» (Cass. 1 ère Civ 21 Juillet 1921, Dalloz 1925 I p. 29). Conseil sur les modalités de l'acte Manque à son devoir de conseil le notaire qui omet de fournir aux acquéreurs d'un bien immobilier une information suffisante quant à la situation financière du vendeur, qu'il connaissait, et qui s'abstient de faire figurer dans le contrat de réservation du bien acquis en l'état futur d'achèvement la clause, figurant dans l'acte type annexé, excluant tout paiement entre les mains du vendeur, alors que le cadre juridique arrêté pour l'acquisition laissait supposer aux acquéreurs que le vendeur était fondé à leur réclamer le paiement des prestations (Cass. 1 ère civ. 26 novembre 1996, Bull. I n 420). Conseil sur les risques de l'opération Manque à son devoir de conseil, le notaire qui a omis d'avertir son client de l'incertitude et des controverses existant sur la portée d'une nouvelle réglementation (Cass. 1 ère civ. 27 mars 1973, Bull. I n 114) Conseil sur les aspects fiscaux de l'opération Le notaire ne peut être rendu responsable des conséquences du refus de l'administration des impôts de voir 24

25 appliquer à l'acquisition litigieuse les avantages liés à la loi Malraux, après que toutes informations utiles aient été données aux acquéreurs sur ce point lors de la vente, que le bénéfice des dispositions de la loi Malraux demeurait hypothétique dans la mesure où il dépendait du respect, lors de la réalisation des travaux de réhabilitation, des prescriptions imposées par l'administration, que le notaire, professionnel du droit, n'avait ni les compétences ni les moyens de surveiller (Cass. 3 e civ. 19 octobre 2004, pourvoi n ). Information sur la nature et la portée de l'acte Deux parcelles de terrain sont vendues pour le prix de francs, ce prix étant stipulé payable à terme, au fur et à mesure de la revente des lots et à concurrence d'un sixième lors de la vente de chaque lot. Un seul lot ayant été vendu, la venderesse assigne le notaire : la Cour de cassation estime que les modalités de paiement du prix retenues, particulièrement favorables à l'acquéreur, imposaient au notaire d'informer spécialement la venderesse de l'exacte portée de l'acte convenu (Cass. 1 ère civ. 14 novembre 2001, Bull. I n 278). Les obligations pesant sur le notaire ne sauraient toutefois excéder les limites que les parties ont assignées à son intervention ou que leur attitude a imposées. C'est ainsi que le notaire chargé de dresser un acte de vente immobilière n'est pas tenu de vérifier la possibilité de réaliser sur l'immeuble vendu un projet d'agrandissement de construction qui n'est pas mentionné à l'acte et dont il n'a pas été avisé, à moins qu'il n'ait pu raisonnablement l'ignorer (Cass. 1 ère civ. 12 avril 2005, Bull. I n 179). Dans une autre décision où les acquéreurs reprochaient au notaire de n'avoir pas vérifié que le bien vendu relevait de la «loi Malraux» et comme tel pouvait bénéficier des avantages fiscaux prévus par elle, la cour juge «qu'il ne résulte pas de l'arrêt que la SCP notariale, qui avait été chargée d'authentifier la vente de l'immeuble conclue par les époux X..., aurait, à la date de cet acte, été avertie de l'objet fiscal de l'opération négociée en dehors d'elle entre la société venderesse, les acquéreurs et l'établissement prêteur, en sorte qu'elle ne pouvait être tenue de délivrer des conseils ou de procéder à des investigations autres que celles exigées par l'acte qu'elle était chargé d'authentifier» (Cass. 1 ère civ. 27 janvier 2004, pourvoi n ). 3.2 Devoirs liés à l'authenticité de l'acte La vente immobilière doit être consacrée par un acte authentique, et le notaire est tenu de prêter son ministère lorsqu'il en est requis (Loi du 25 ventôse an XI, article 3). Il a donc l'obligation d'instrumenter. Ainsi l'exigence d'un chèque de banque n'ayant pas un caractère d'ordre public, le notaire ne peut refuser d'instrumenter l'acte requis de lui quand le chèque présenté n'a pas ce caractère (Cass. 1 ère civ. 15 février 2005, Bull. I n 82). Mais le notaire ne peut conclure un acte contraire à l'ordre public ou portant atteinte aux droits des tiers. Interdiction de recevoir l'acte où ses parents sont parties En application de l'article 2 du décret n du 26 novembre 1971, les notaires ne peuvent recevoir des actes dans lesquels leurs parents ou alliés, en ligne directe, à tous les degrés, et en ligne collatérale jusqu'au degré d'oncle ou de neveu inclusivement, sont parties, ou qui contiennent quelque disposition en leur faveur. Les notaires associés d'une société titulaire d'un office notarial ou d'une société de notaires ne peuvent recevoir des actes dans lesquels l'un d'entre eux ou ses parents ou alliés au degré prohibé par les dispositions précédentes sont parties ou intéressés. Respect des formalités L'acte doit répondre aux strictes conditions posées par le décret susvisé du 26 novembre En application de l'article 41 de ce texte, tout acte fait en contravention aux dispositions contenues aux 1, 2 et 3 (1 er alinéa) de l'article 9 de la loi du 25 ventôse an XI, et aux articles 2, 3, 4, aux premier et dernier alinéas de l'article 10 et à l'article 26 du décret de 1971 est nul, s'il n'est pas revêtu de la signature de toutes les parties ; et lorsque l'acte est revêtu de la signature de toutes les parties contractantes, il ne vaut que comme écrit sous signature privée tant que le notaire ne l'a pas signé. Obligation de conservation de l'acte Les notaires sont tenus de garder minute de tous les actes qu'ils reçoivent, sauf exception. Ils ne peuvent se dessaisir d'aucune minute, sauf dans les cas prévus par la loi et en vertu d'un jugement (articles 26 et 27 du décret de 1971). Publication de l'acte Selon l'article 32 du décret du 4 janvier 1955, les notaires sont tenus, indépendamment de la volonté des parties, de faire publier les actes de vente dressés par eux ou avec leur concours. Le délai de publication est en principe de deux mois en raison de la formalité fusionnée (Code général des impôts, article 647-III). 25

26 3.3 Devoir d'assurer la validité et l'efficacité des actes La Cour de cassation a énoncé que «le notaire est tenu, en tant que rédacteur de l'acte, d'éclairer les parties sur sa portée et ses conséquences et de prendre toutes les dispositions utiles pour en assurer l'efficacité eu égard au but poursuivi par les parties» (Cass. 1 ère civ. 26 janvier 1988, Bull I n 26). L'acte doit être valide, c'est à dire conforme aux prescriptions résultant du droit positif. Les incertitudes du droit positif Le notaire a l'obligation d'informer les parties des incertitudes du droit positif. Dans une affaire de vente d'exploitation agricole conclue le 28 mai 1985, l'agent immobilier avait stipulé le paiement par le preneur des fumures et arrière fumures en terre. Un notaire dressa alors le même jour un acte de résiliation du bail puis la conclusion d'un nouveau bail avec le nouveau preneur. Mais ce dernier agit en justice et obtient la restitution de la somme qu'il avait versée au titre des améliorations culturales. Le vendeur agit alors contre l'agent immobilier et contre le notaire pour violation du devoir de conseil. La cour d'appel rejette cette prétention, la transaction contestée étant admise par les tribunaux du nord jusqu'à sa condamnation par la Cour de cassation le 27 mars 1985, alors que les parties n'avaient pas encore connaissance de cet arrêt. La Cour de cassation casse cette décision et relève «qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si, eu égard aux textes applicables, l'état du droit positif existant à l'époque de l'intervention du notaire et de l'agent immobilier, fixé par l'arrêt du 27 mars 1985, ne procédait pas d'une évolution antérieure apparue dès un arrêt de la Cour de cassation du 7 décembre 1983, arrêt selon lesquels les fumures et arrières-fumures constituaient des améliorations culturales susceptibles d'une indemnisation par le seul bailleur, de sorte qu'il leur incombait, soit de déconseiller l'opération litigieuse, soit à tout le moins d'avertir le preneur sortant des incertitudes de la jurisprudence quant à la validité d'un paiement mis à la charge du preneur entrant, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés» (Cass. 1 ère civ. 7 mars 2006, Bull. I n 136). Investigations nécessaires Le notaire se livre aux investigations qu'impose l'efficacité de l'acte par lui-même (Cass. 1 ère civ. 21 février 1995 Bull. I n 95). Mesurage «Carrez» : Le notaire est tenu d'informer des conséquences d'une absence de mesurage. Engage sa responsabilité le notaire qui, à défaut d'un tel certificat, se contente d'un plan remis par les vendeurs, établi par un architecte et ne satisfaisant pas aux prescriptions de la loi susvisée (Cour d'appel de Paris 7 septembre 2005, Jurisdata n ). Usage du bien : Le notaire doit vérifier l'usage du bien. C'est ainsi qu'en cas de discordance entre la désignation du bien en tant que studio et celle résultant du règlement de copropriété (rédigé par le notaire) qui en faisait une resserre, il appartenait au notaire de s'interroger sur les conditions dans lesquelles cette resserre avait été transformée en local d'habitation et d'informer les cocontractants (même si l'acquéreur était un professionnel avisé) de ce qu'un modificatif au règlement de copropriété aurait dû être établi (Cass. 3 e civ. 16 septembre 2003, pourvoi n ). Habitabilité du bien : Le notaire doit s'assurer de l'habitabilité souhaitée du lot de copropriété vendu, dès lors qu'il constate que ce dernier formait un comble de l'immeuble et que des travaux ont été entrepris pour transformer son usage. Il lui appartient alors d'attirer l'attention de l'acquéreur sur la nécessité d'un permis de construire ou de passer l'acte sous la condition suspensive de son obtention (Cour d'appel de Colmar 2 e chambre B 8 juin 2001, n 2 B ) Constructibilité du terrain : Le fait que la réalisation d'une promesse de vente soit soumise à la condition suspensive de l'obtention d'un permis de construire ne saurait décharger le notaire de son obligation d'assurer l'efficacité de cet acte eu égard au but poursuivi par les parties, et de son obligation de renseigner celles-ci sur les risques de l'opération projetée. Il appartenait au notaire de se renseigner sur la possibilité de construire sur un tel terrain au regard du plan d'occupation des sols en vigueur et de mettre en garde les acquéreurs, non seulement contre les conséquences d'un refus de l'autorisation de construire mais aussi contre les risques que comportait la remise directe au promettant de l'indemnité d'immobilisation, en cas de non réalisation de la vente (Cass. 1 ère civ. 21 février 1995, Bull. I n 94). Urbanisme : Le notaire a l'obligation de se faire délivrer un certificat d'urbanisme alors même que les acquéreurs (croyant acquérir une maison de campagne, alors que l'immeuble était à usage de grange ou d'écurie, dont la transformation nécessitait un permis de construire) ont déclaré dans l'acte ne pas avoir l'intention dans un avenir prévi- 26

27 sible d'effectuer dans l'immeuble des travaux nécessitant la délivrance d'un permis de construire et ont dispensé le notaire de demander ce document (Cass. 1 ère civ. 12 octobre 2004, pourvoi n ). Consistance et conformité du bien vendu : Le principe est désormais bien assis : il ne relève pas des diligences du notaire instrumentaire de se déplacer sur les lieux aux fins de vérifier in situ la consistance matérielle des biens vendus. Des locaux ont été vendus sous la désignation «Deux pièces cuisine WC et douche», étant précisé que les installations sanitaires avaient été installées depuis la rédaction du règlement de copropriété limité à «deux pièces cuisine». En fait, les vendeurs avaient incorporé à leur appartement des W-C communs situés sur le palier et affectés à la jouissance indivise des copropriétaires d'autres lots. La Cour de cassation refuse de voir une faute du notaire qui n'était pas tenu de procéder sur place à une vérification de la consistance des locaux, et pouvait légitimement croire que les W-C, dont l'agent immobilier attestait l'existence, avaient été effectivement installés par les vendeurs à l'intérieur de leur appartement et ne se confondaient pas avec ceux qui figuraient au règlement de copropriété parmi les parties communes (Cass. 1 ère civ. 7 février 1990, pourvoi n ). Déclarations relatives à l'occupation du bien : Le notaire est tenu de mentionner dans l'acte de vente les baux en cours qui intéressent au premier chef l'acquéreur. Toutefois, ces baux ne faisant le plus souvent l'objet d'aucune publicité, le notaire ne peut que se fier aux déclarations du vendeur et aux titres et documents produits. Le notaire serait ainsi tenu pour responsable s'il reproduisait dans son acte une indication relative à l'occupation des lieux qu'il saurait inexacte (Cass. 1 ère civ. 15 janv. 2002, juris-data n ). Il incombe au notaire de demander aux vendeurs des précisions sur les raisons pour lesquelles ils soutiennent que l'appartement fait l'objet d'une occupation sans droit ni titre.voit ainsi sa responsabilité engagée le notaire qui s'est contenté de cette affirmation alors qu'en réalité l'occupant bénéficiait d'un bail soumis à la loi du 1 er septembre 1948 et que le congé délivré ne pouvait faire obstacle à son droit au maintien dans les lieux (Cass. 1 ère civ. 21 novembre 2000, pourvoi n ). Droits de préemption : En cas de première vente consécutive à la mise en copropriété, l'article 10 de la loi du 31 décembre 1975 ouvre au locataire un droit de préemption qui nécessite une notification valant offre de vente aux bénéficiaires du droit. Le notaire n'avait pas procédé à cette vérification et avait ainsi commis une faute. Il ne pouvait prétendre être exonéré de sa responsabilité en alléguant que le vendeur, professionnel de l'immobilier, avait toujours fait son affaire personnelle des notifications légales aux locataires, alors que l'officier ministériel ne saurait se décharger de ses propres obligations sur sa cliente et qu'ayant reçu l'acte d'acquisition de l'immeuble ainsi que le règlement de copropriété, il ne pouvait ignorer que la cession était la première mutation depuis la division du bien (Cass. 3 e civ. 11 juin 1997, pourvoi n ). Le notaire doit, avant réitération d'un compromis, procéder aux vérifications nécessaires relatives à la purge du droit de préemption du locataire pour assurer la validité de l'acte. Même si le compromis d'agence remis indique que l'immeuble est libre d'occupation, il peut lui être reproché de ne pas s'être suffisamment renseigné sur la situation locative antérieure de l'immeuble et les conditions de libération des lieux, lesquels peuvent influer sur l'applicabilité des procédures de préemption. sa faute pourra être retenue avec celle de l'agent immobilier (Cour d'appel de Lyon 1 ère civ. 1 er juillet 2004, n ) A été sanctionnée la faute du notaire qui avait délivré une déclaration d'intention d'aliéner entachée d'irrégularités substantielles, laquelle ayant permis à une commune de reconsidérer sa position et avait compromis les chances des parties de réaliser la transaction (Cass. 3 e civ. 29 juin 1994, Bull. III n 138). En ne procédant que tardivement à l'envoi de la déclaration d'intention d'aliéner, le notaire, qui avait l'obligation de mettre les parties en mesure de signer une vente dans les 15 jours de la levée d'option, commet une faute génératrice de responsabilité en ne mettant pas fin à l'aléa que l'existence du droit de préemption faisait peser sur l'opération (Cass. 1 ère civ. 17 mars 1993, Bull. I n 115). Origine de propriété : Le notaire rédacteur d'un acte de vente a l'obligation de procéder, dans toute la mesure possible, à des recherches complètes sur l'origine de propriété du bien à vendre. II a la possibilité, pour connaître les mutations susceptibles d'être intervenues sur le bien, au-delà de cinquante ans, de s'adresser soit au Centre d'archives spécial, soit à la Conservation des hypothèques en précisant dans la réquisition depuis quelle date ces renseignements doivent lui être fournis. Engage sa responsabilité le notaire qui limite sa recherche à cinquante ans alors que l'application des règles susvisées lui auraient permis de découvrir une vente de 1908 qui primait celle des vendeurs au titre de l'acte 27

28 qu'il avait rédigé (Cass. 1 ère civ. 3 mai 1983, Bull. I n 136). Commet une faute professionnelle grave le notaire qui reçoit l'acte de vente d'un terrain sans procéder à des recherches suffisantes sur l'origine de propriété de ce terrain, en sorte que l'acquéreur de celui-ci est ensuite évincé par un précédent acquéreur dont le titre de propriété sur ce même terrain a fait l'objet d'une publication régulière antérieure à la rédaction dudit acte. Une telle faute contribue à la réalisation du préjudice subi par l'acquéreur évincé et le premier acquéreur, quelle que soit la gravité de la faute, au demeurant dépourvue de caractère dolosif, retenue contre le vendeur dudit terrain (Cass. 1 ère civ. 13 novembre 1991, Bull. I n 310). En revanche, s'agissant d'une vente sous seing privé réitérée devant notaire quatre ans plus tard, qui a fait l'objet d'une action en revendication, on ne saurait reprocher au notaire de ne pas avoir suffisamment vérifié l'origine de propriété dans la mesure où le préjudice était constitué avant son intervention (Cass. 1 ère civ. 24 octobre 2006, pourvoi n ). Servitudes : Le notaire ne peut pas se borner à rappeler dans l'acte l'existence d'une fenêtre ouverte sur le fonds voisin, sans faire de recherches sur cette particularité et ses conséquences au regard des règles prescrites pour la création d'une servitude de vue (Cass. 3 e civ. 13 octobre 1999, pourvoi n ). Par acte du 13 octobre 1955, une servitude non aedificandi est constituée entre deux fonds. En 1987, le fonds servant est vendu avec la mention «libre de toutes servitudes de droit privé», due à une erreur du vendeur, à un promoteur qui commence une opération de construction contestée par les propriétaires du fonds bénéficiant de la servitude. Le notaire s'était abstenu de demander à la conservation des hypothèques les renseignements figurant sur le fichier-propriétaire, pour la période antérieure au 1 er janvier 1956 ; il a été jugé que la faute commise par le vendeur était «entièrement absorbée» par celle de son notaire sans qu'il y ait lieu à partage de responsabilité (Cass. 1 ère civ. 23 novembre 1999, Bull. I n 320). Validité des documents délivrés : Il peut être reproché au notaire de ne pas avoir relevé de lui-même l'omission fautive commise par le bureau des hypothèques dans la délivrance d'un état hypothécaire ne portant pas mention d'une servitude dont l'existence est notoirement connue dans la région (Cass. 3 e civ. 23 février 1994, Bull. III n 38). Capacités et pouvoirs : En vertu des dispositions des articles 488 alinéa 1 er, 489 et 1123 du Code civil, toute personne majeure, si âgée soit-elle, est réputée saine d'esprit et capable de contracter : la jurisprudence en déduit que, lorsque l'auteur d'un acte est majeur et qu'aucun régime de protection n'a été pris à son endroit, le notaire, qui n'est ni médecin, ni psychiatre, doit se fier aux apparences et n'a pas à pousser ses investigations sur les capacités mentales de l'auteur, lorsque aucune circonstance particulière ne permet de mettre en cause cette capacité (Cass. 1 ère civ. 9 février 1999, pourvoi n ;TGI Paris 1 ère ch. 1 ère sect. 3 avril 2002, rép. not. Defrénois 2003 p. 313). Lorsque la personne est particulièrement âgée, il peut être opportun, aux fins d'éviter toute contestation ultérieure, de solliciter la remise d'une attestation de son médecin traitant, témoignant qu'elle est saine d'esprit. S'agissant d'une éventuelle procédure collective dessaisissant l'une des parties de la gestion de ses biens, la responsabilité du notaire ne peut être recherchée pour ne pas avoir vérifié la capacité de cette partie, que dans la mesure où un indice lui permettait de déceler, ou tout au moins de soupçonner, le caractère erroné des déclarations de celui-ci (Cass. 1 ère civ.1 er février 2005, pourvoi n ; 7 novembre 2006, pourvoi n ). Il ne peut être en effet imposé aux notaires une vérification systématique de tous les greffes des tribunaux de commerce (Cour d appel de Poitiers 15 janvier 2002, n 00/1217). En revanche, le notaire engage sa responsabilité s'il a accepté de recevoir l'acte alors qu'il disposait d'éléments de nature à suspecter une incapacité. Ce principe joue aussi au regard des incapacités à recevoir : un notaire a ainsi été reconnu fautif, au visa de l'article du Code civil, pour avoir reçu l'acte de vente d'une maison et de deux terrains, faite par un malade au directeur de l'hôpital l'hébergeant (Cass. 1 ère civ. 10 mai 2000, pourvoi n ). S'agissant des procurations, le notaire est tenu, quand une partie est représentée par un mandataire, de vérifier la sincérité au moins apparente de la signature figurant sur la procuration sous seing privé qui lui est présentée et de se faire communiquer des éléments de comparaison qui lui permettent de prendre parti sur ce point (Cass. 1 ère civ. 20 janvier 1998, Bull. I n 21). Le notaire peut également solliciter la certification matérielle de la signature en mairie. Si de tels éléments de comparaison ne peuvent être réclamés s'agissant de procès-verbaux d'assemblée générale de SCI habilitant le dirigeant à la représenter, la jurisprudence réclame néanmoins des notaires de les contrôler avec une prudence particulière. 28

29 Identité ou domiciliation des parties : Un couple achète une maison qui se révèle affectée de vices cachés. Or, les vendeurs avaient donné comme adresse celle de ladite maison et s'avèrent introuvables. Les acquéreurs engagent alors la responsabilité du notaire, ce qui est approuvé par la Cour de cassation : le notaire, tenu de vérifier le domicile des parties, ne saurait se borner à mentionner sur l'acte de vente un domicile dont il ne peut ignorer qu'il a cessé d'être effectif au jour de l'acte sans attirer l'attention des acquéreurs, le cas échéant, sur les risques encourus par eux si le domicile des vendeurs ne peut être connu à cette date (Cass. 1 ère civ. 4 février 2003, Bull. I n 39). Réglementations particulières Assurances : En application de l'article L alinéa 2, du Code des assurances, le notaire est tenu de faire mention dans le corps de l'acte ou en annexe, de l'existence des assurances prévues aux articles L et suivants du même Code (assurance dommage-ouvrage). En pratique, le notaire doit dès l'avant-contrat demander au promettant ou au vendeur de produire la police d'assurance, ou de prendre l'engagement de souscrire cette police avant la signature de l'acte authentique. Si le notaire intervient seulement au moment de la signature de l'acte authentique, l'assurance peut ne pas être souscrite. Le devoir de conseil du notaire est alors limité puisque, si aucune condition suspensive particulière n'a été mentionnée, la vente est parfaite et le risque déjà encouru. Le devoir d'efficacité du notaire s'exprimera alors en une obligation de vérification et constatation de l'existence ou de l'absence de cette assurance. Dans l'hypothèse où aucune assurance n'a été souscrite, la simple mention de l'absence de souscription suffit : le notaire n'a pas à attirer spécialement l'attention des parties sur les conséquences résultant de l'absence de souscription d'une assurance dommages-ouvrage (Cass. 1 ère civ. 13 mars 2001, Bull. I n 67). Dans l'hypothèse inverse, le notaire a l'obligation de vérifier l'exactitude des déclarations du vendeur faisant état de la souscription effective de ces contrats (Cass. 1 ère civ. 7 mars 1995, pourvoi n ). A cet égard, est considérée comme insuffisante la seule attestation d'assurance émanant d'un courtier et remise par le vendeur (Cass. com. 12 octobre 2004, pourvoi n ) : outre la production des polices d'assurances et attestations d'assurance, la production d'un certificat d'acquit des primes d'assurance correspondantes permet de s'assurer du caractère effectif de la souscription de l'assurance. D.I.U.O. : Le dossier d'intervention ultérieure sur l'ouvrage est remis au maître d'ouvrage et joint aux actes notariés établis à chaque mutation de l'ouvrage (Code du travail, article R ). Diagnostic technique : Le notaire a l'obligation, quand le diagnostic n'a pas été joint à la promesse de vente, de l'annexer à l'acte authentique. A compter du 1 er novembre 2007, ce document sera établi par un professionnel répondant aux obligations posées par les articles L et R et suivants du code de la construction et de l'habitation. Le notaire devra vérifier que les conditions sont bien remplies. En attendant cette date, il doit veiller à ce que les documents produits répondent aux conditions légales. A cet égard, un état parasitaire demandé exclusivement sur la charpente a été jugé insuffisant. Il doit vérifier également que les documents ne sont pas périmés (le décret du 21 décembre 2006 fixe les durées de validité des documents constituant le dossier de diagnostic technique). Vente d'un lot de copropriété : Lors de la mutation à titre onéreux d'un lot, et si le vendeur n'a pas présenté au notaire un certificat du syndic ayant moins d'un mois, attestant qu'il est libre de toute obligation à l'égard du syndicat, avis de la mutation doit être donné par le notaire au syndic de l'immeuble par lettre recommandée avec avis de réception dans un délai de quinze jours à compter de la date du transfert de propriété (article 20 alinéa 1 er de la loi n du 10 juillet 1965). Superficie des lots de copropriété vendus : Tout contrat réalisant ou constatant la vente d'un lot ou d'une fraction de lot mentionne la superficie de la partie privative de ce lot ou de cette fraction de lot. La nullité de l'acte peut être invoquée sur le fondement de l'absence de toute mention de superficie. La signature de l'acte authentique de vente, mentionnant la superficie de la partie privative du lot ou de la fraction de lot, entraîne la déchéance du droit à engager ou à poursuivre une action en nullité de la promesse ou du contrat qui l'a précédé, fondée sur l'absence de mention de cette superficie (article 46 de la loi n du 10 juillet 1965). Limites de l'obligation Si les inscriptions hypothécaires et la situation cadastrale complexe des parcelles en cause pouvaient expliquer l'erreur commise par le notaire et, si, pour deux parcelles, les vérifications de celui-ci s'étaient avérées justes, il n'y avait aucune raison de suspecter sa bonne foi pour la troisième dont l'usucapion était ignorée de tous, pour n'avoir été constatée qu'ultérieurement par un jugement : la cour d'appel, qui a ainsi souverainement constaté une situation qui rendait l'erreur invincible, a pu en déduire qu'aucune faute ne 29

30 pouvait être reprochée à l'officier public (Cass. 1 ère civ. 21 novembre 2000, Bull. I n 300) A la suite d'erreurs commises par les services du cadastre, un acte comportait diverses erreurs, impliquant des parcelles déjà vendues, et avait obligé l'acquéreur à conclure une transaction avec un voisin du fait de l'emprise exercée sur son terrain ; puis l'acquéreur avait été condamné à exécuter divers travaux au profit du voisin et à lui payer des dommages-intérêts. La responsabilité du notaire avait été recherchée, mais le notaire ne disposait pas des moyens nécessaires pour se rendre compte des erreurs qui avaient été commises par l'administration du cadastre et pour les corriger (Cass. 1 ère civ. 29 avril 1997, pourvoi n ). Le notaire n'est pas tenu d'un devoir de conseil envers ceux qui restent tiers par rapport aux actes auxquels il intervient. Son obligation est donc limitée aux parties à l'acte qu'il rédige (Cass. 1 ère civ. 28 mars 2000, Bull. I n 104 ; 18 juin 2002, pourvoi n ).Ainsi, la 1 ère Chambre civile a rappelé qu'il n'incombe pas à un notaire, avant la signature de l'acte de vente, de prendre contact avec un créancier de son client (créancier auquel il avait donné antérieurement des renseignements sur le patrimoine de ce dernier) pour l'informer de ce qu'une cession allait intervenir pour qu'il puisse prendre à temps une sûreté (Cass. 1 ère civ. 15 janv. 2002, pourvoi n ). De même, une cour d'appel, ayant retenu que les notaires avaient vérifié les titres de propriété des vendeurs et la régularité administrative de la construction, en sorte que, ne pouvant pas suspecter le fait que la construction était partiellement édifiée sur le terrain d'autrui, ils n'étaient pas tenu de vérifier l'extrait cadastral, document administratif à vocation fiscale, a ainsi pu décider que les notaires n'avaient pas commis de faute (Cass. 1 ère civ. 7 mai 2002, pourvoi n ). Formalités de publicité En vertu de l'article 6 du décret du 8 mars 1978 et de l'article 19 du règlement national des notaires, le notaire a l'obligation de consigner, préalablement à la rédaction de l'acte, une somme suffisante pour permettre le paiement de la totalité des frais et droits entraînés par la réalisation de l'opération juridique. La méconnaissance de cette obligation de prudence constitue une faute professionnelle engageant sa responsabilité (Cass. 1 ère civ. 26 février 2002, Bull. I n 52) Après la réception de l'acte, le notaire a l'obligation légale, à peine d'engager sa responsabilité, de le faire enregistrer et publier à la conservation des hypothèques (formalité fusionnée, l'enregistrement résultant de la publication de l'acte (CGI, art. 647 et 1705). Cette obligation est impérative : une fois l'acte établi et signé, rien ne peut dispenser le notaire de procéder à son enregistrement et à sa publication. Il ne pourrait ainsi refuser de l'enregistrer au prétexte que les droits d'enregistrement n'ont pas été consignés ; en pareille hypothèse la loi substitue le notaire au débiteur principal : le notaire est personnellement débiteur et responsable du paiement de ces droits. Ayant acquitté les droits en sa qualité d'officier public ministériel, il bénéficiera alors d'un recours récursoire contre ceux dont il a payé la dette (CGI article 1711), mais il ne peut alors réclamer les intérêts des sommes versées. 3.4 Rappel de la responsabilité civile des conservateurs d'hypothèques Les formalités de publicité relèvent de la responsabilité du Conservateur des hypothèques. Au premier chef, l'article 34 1 décret n du 14 octobre 1955 impose au Conservateur des hypothèques de s'assurer de la concordance du document déposé et des documents précédemment publiés, répertoriés sur le fichier en ce qui concerne l'identité du disposant ou dernier titulaire. Ce contrôle est destiné à empêcher la création de «chaînes parallèles de propriété» et donc d'assurer pleinement l'efficacité de la publicité foncière. En application des articles 1382 et 1383 du code civil et 2450, 2452, 2455, 2456 du même code (depuis le 23 mars 2006, correspondant aux articles 2197, 2199, 2202 et 2203), le Conservateur des hypothèques qui accepte une formalité en dépit de l'existence d'une discordance, engage sa responsabilité civile personnelle (Cass. 3 e civ. 18 juillet 2001, Bull. III n 100). La responsabilité des conservateurs des hypothèques est personnelle. Seul le conservateur qui était en fonction dans le bureau des hypothèques concerné à l'époque où les faits incriminés se sont produits, est responsable à l'égard de celui auquel ces faits ont porté préjudice. La responsabilité des conservateurs prend fin à l'expiration d'un délai de dix ans après la cessation de leur fonction, par suite de retraite, même anticipée, de démission, destitution ou de décès ; passé ce délai, ces fonctionnaires ou leurs héritiers ne peuvent plus être recherchés, leur responsabilité est dégagée (loi du 21 ventôse an VII, article 18). 30

31 III Textes utiles 1 Code civil Article 1147 : Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part. Article 1317 : L'acte authentique est celui qui a été reçu par officiers publics ayant le droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été rédigé, et avec les solennités requises. Il peut être dressé sur support électronique s'il est établi et conservé dans des conditions fixées par décret en Conseil d'etat. Article 1382 : Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. Article 1383 : Chacun est responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence. Article 1384 : On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde. ( ) Les maîtres et les commettants, du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés. Article 1991 : Le mandataire est tenu d'accomplir le mandat tant qu'il en demeure chargé, et répond des dommages-intérêts qui pourraient résulter de son inexécution. Il est tenu de même d'achever la chose commencée au décès du mandant, s'il y a péril en la demeure. Article 1992 : Le mandataire répond non seulement du dol, mais encore des fautes qu'il commet dans sa gestion. Néanmoins, la responsabilité relative aux fautes est appliquée moins rigoureusement à celui dont le mandat est gratuit qu'à celui qui reçoit un salaire. Article 2262 : Toutes les actions, tant réelles que personnelles, sont prescrites par trente ans, sans que celui qui allègue cette prescription soit obligé d'en rapporter un titre ou qu'on puisse lui opposer l'exception déduite de la mauvaise foi. Article : Les actions en responsabilité civile extracontractuelle se prescrivent par dix ans à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation. ( ) 2 Code de commerce Article L : I - Les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et noncommerçants se prescrivent par dix ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes. ( ) 3 Code de la construction et de l'habitation Article L : I - En cas de vente de tout ou partie d'un immeuble bâti, un dossier de diagnostic technique, fourni par le vendeur, est annexé à la promesse de vente ou, à défaut de promesse, à l'acte authentique de vente. En cas de vente publique, le dossier de diagnostic technique est annexé au cahier des charges. Le dossier de diagnostic technique comprend, dans les conditions définies par les dispositions qui les régissent, les documents suivants : 1º Le constat de risque d'exposition au plomb prévu aux articles L et L du Code de la santé publique ; 2º L'état mentionnant la présence ou l'absence de matériaux ou produits contenant de l'amiante prévu à l'article L du même code ; 3º L'état relatif à la présence de termites dans le bâtiment prévu à l'article L du présent code ; 31

32 4º L'état de l'installation intérieure de gaz prévu à l'article L du présent code ; 5º Dans les zones mentionnées au I de l'article L du code de l'environnement, l'état des risques naturels et technologiques prévu au deuxième alinéa du I du même article ; 6º Le diagnostic de performance énergétique prévu à l'article L du présent code ; 7º L'état de l'installation intérieure d'électricité prévu à l'article L ; 8º Le document établi à l'issue du contrôle des installations d'assainissement non collectif mentionné à l'article L du code de la santé publique. Les documents mentionnés aux 1º, 4º et 7º ne sont requis que pour les immeubles ou parties d'immeuble à usage d'habitation. Le document mentionné au 6º n'est pas requis en cas de vente d'un immeuble à construire visée à l'article L Lorsque les locaux faisant l'objet de la vente sont soumis aux dispositions de la loi nº du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis ou appartiennent à des personnes titulaires de droits réels immobiliers sur les locaux ou à des titulaires de parts donnant droit ou non à l'attribution ou à la jouissance en propriété des locaux, le document mentionné au 1º porte exclusivement sur la partie privative de l'immeuble affectée au logement et les documents mentionnés au 3º, 4º et 7º sur la partie privative du lot. II - En l'absence, lors de la signature de l'acte authentique de vente, d'un des documents mentionnés aux 1º, 2º, 3º, 4º, 7º et 8º du I en cours de validité, le vendeur ne peut pas s'exonérer de la garantie des vices cachés correspondante. En l'absence, lors de la signature de l'acte authentique de vente, du document mentionné au 5º du I, l'acquéreur peut poursuivre la résolution du contrat ou demander au juge une diminution du prix. L'acquéreur ne peut se prévaloir à l'encontre du propriétaire des informations contenues dans le diagnostic de performance énergétique qui n'a qu'une valeur informative. Article L : La durée de validité des documents prévus aux 1º à 4º, 6º, 7º et 8º du I de l'article L est fixée par décret en fonction de la nature du constat, de l'état ou du diagnostic. Si l'un de ces documents produits lors de la signature de la promesse de vente n'est plus en cours de validité à la date de la signature de l'acte authentique de vente, il est remplacé par un nouveau document pour être annexé à l'acte authentique de vente. Si le constat mentionné au 1º établit l'absence de revêtements contenant du plomb ou la présence de revêtements contenant du plomb à des concentrations inférieures aux seuils définis par arrêté des ministres chargés de la santé et de la construction, il n'y a pas lieu de faire établir un nouveau constat à chaque mutation, le constat initial étant joint au dossier de diagnostic technique. Si, après la promesse de vente, la parcelle sur laquelle est implanté l'immeuble est inscrite dans une des zones mentionnées au I de l'article L du code de l'environnement ou l'arrêté préfectoral prévu au III du même article fait l'objet d'une mise à jour, le dossier de diagnostic technique est complété lors de la signature de l'acte authentique de vente par un état des risques naturels et technologiques ou par la mise à jour de l'état existant. Article L : Les documents prévus aux 1º à 4º, 6º et 7º du I de l'article L sont établis par une personne présentant des garanties de compétence et disposant d'une organisation et de moyens appropriés. Cette personne est tenue de souscrire une assurance permettant de couvrir les conséquences d'un engagement de sa responsabilité en raison de ses interventions. Elle ne doit avoir aucun lien de nature à porter atteinte à son impartialité et à son indépendance ni avec le propriétaire ou son mandataire qui fait appel à elle, ni avec une entreprise pouvant réaliser des travaux sur les ouvrages, installations ou équipements pour lesquels il lui est demandé d'établir l'un des documents mentionnés au premier alinéa. Un décret en Conseil d'etat définit les conditions et modalités d'application du présent article. Article R : Les personnes mentionnées à l'article L souscrivent une assurance dont le montant de la garantie ne peut être inférieur à euros par sinistre et euros par année d'assurance. 4 Dispositions législatives Loi du 25 ventôse an IX portant statut du notariat Article 3 : Ils (les notaires) sont tenus de prêter leur ministère lorsqu'ils en sont requis. Loi n du 7 mai 1946 portant institution de l'ordre des géomètres-experts 32

33 Article 9-1 : Tout géomètre-expert, personne physique ou morale, dont la responsabilité peut être engagée à raison des actes qu'il accomplit à titre professionnel ou des actes de ses préposés, doit être couvert par une assurance. Lorsque le géomètre-expert intervient en qualité d'associé d'une société de géomètres-experts constituée sous la forme d'une société à responsabilité limitée ou d'une société anonyme conformément à l'article 6-1, la société dont il est l'associé est seule civilement responsable des actes professionnels accomplis pour son compte et souscrit l'assurance garantissant les conséquences de ceux-ci. La même obligation s'impose à tout professionnel exécutant les travaux prévus au 1 de l'article 1 er sous le régime de la libre prestation de services visé à l'article 2-1. Loi du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis Article 18 : ( ) Seul responsable de sa gestion, il (le syndic) ne peut se faire substituer. L'assemblée générale peut seule autoriser, à la majorité prévue par l'article 25, une délégation de pouvoir à une fin déterminée. Article 20 : Lors de la mutation à titre onéreux d'un lot, et si le vendeur n'a pas présenté au notaire un certificat du syndic ayant moins d'un mois de date, attestant qu'il est libre de toute obligation à l'égard du syndicat, avis de la mutation doit être donné par le notaire au syndic de l'immeuble par lettre recommandée avec avis de réception dans un délai de quinze jours à compter de la date du transfert de propriété. Avant l'expiration d'un délai de quinze jours à compter de la réception de cet avis, le syndic peut former au domicile élu, par acte extrajudiciaire, opposition au versement des fonds dans la limite ci-après pour obtenir le paiement des sommes restant dues par l'ancien propriétaire. Cette opposition contient élection de domicile dans le ressort du tribunal de grande instance de la situation de l'immeuble et, à peine de nullité, énonce le montant et les causes de la créance. Les effets de l'opposition sont limités au montant ainsi énoncé. Tout paiement ou transfert amiable ou judiciaire du prix opéré en violation des dispositions de l'alinéa précédent est inopposable au syndic ayant régulièrement fait opposition. L'opposition régulière vaut au profit du syndicat mise en oeuvre du privilège mentionné à l'article Article 45-1 : Tout candidat à l'acquisition d'un lot de copropriété, tout bénéficiaire d'une promesse unilatérale de vente ou d'achat ou d'un contrat réalisant la vente d'un lot ou d'une fraction de lot peut, à sa demande, prendre connaissance du carnet d'entretien de l'immeuble établi et tenu à jour par le syndic, ainsi que du diagnostic technique établi dans les conditions de l'article L du code de la construction et de l'habitation. Article 46 : Toute promesse unilatérale de vente ou d'achat, tout contrat réalisant ou constatant la vente d'un lot ou d'une fraction de lot mentionne la superficie de la partie privative de ce lot ou de cette fraction de lot. La nullité de l'acte peut être invoquée sur le fondement de l'absence de toute mention de superficie. Cette superficie est définie par le décret en Conseil d'etat prévu à l'article 47. Les dispositions du premier alinéa ci-dessus ne sont pas applicables aux caves, garages, emplacements de stationnement ni aux lots ou fractions de lots d'une superficie inférieure à un seuil fixé par le décret en Conseil d'etat prévu à l'article 47. Le bénéficiaire en cas de promesse de vente, le promettant en cas de promesse d'achat ou l'acquéreur peut intenter l'action en nullité, au plus tard à l'expiration d'un délai d'un mois à compter de l'acte authentique constatant la réalisation de la vente. La signature de l'acte authentique constatant la réalisation de la vente mentionnant la superficie de la partie privative du lot ou de la fraction de lot entraîne la déchéance du droit à engager ou à poursuivre une action en nullité de la promesse ou du contrat qui l'a précédé, fondée sur l'absence de mention de cette superficie. Si la superficie est supérieure à celle exprimée dans l'acte, l'excédent de mesure ne donne lieu à aucun supplément de prix. Si la superficie est inférieure de plus d'un vingtième à celle exprimée dans l'acte, le vendeur, à la demande de l'acquéreur, supporte une diminution du prix proportionnelle à la moindre mesure. L'action en diminution du prix doit être intentée par l'acquéreur dans un délai d'un an à compter de l'acte authentique constatant la réalisation de la vente, à peine de déchéance. Loi n du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles Article 15 : Les associés répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales à l'égard des tiers. Cette disposition ne fait pas obstacle à ce que deux époux soient associés dans une même société civile professionnelle. ( ) Article 16 : Chaque associé répond sur l'ensemble de son patri- 33

34 moine, des actes professionnels qu'il accomplit. La société est solidairement responsable avec lui des conséquences dommageables de ces actes. La société ou les associés doivent contracter une assurance de responsabilité civile professionnelle, dans les conditions prévues par le décret particulier à chaque profession. Loi n 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d'exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce Article 3 : Les activités visées à l'article 1 er ne peuvent être exercées que par les personnes physiques ou morales titulaires d'une carte professionnelle, délivrée par le préfet, précisant celles des opérations qu'elles peuvent accomplir. Cette carte ne peut être délivrée qu'aux personnes physiques qui satisfont aux conditions suivantes : 1º Justifier de leur aptitude professionnelle ; 2º Justifier d'une garantie financière permettant le remboursement des fonds, effets ou valeurs déposés et spécialement affectée à ce dernier ; 3º Contracter une assurance contre les conséquences pécuniaires de leur responsabilité civile professionnelle ; 4º Ne pas être frappées d'une des incapacités ou interdictions d'exercer définies au titre II ci-après. La garantie mentionnée au 2 ci-dessus résulte d'un engagement écrit fourni par une entreprise d'assurance spécialement agréée, par un établissement de crédit ou une institution mentionnée à l'article L du code monétaire et financier. Les modalités de détermination du montant de la garantie sont fixées par décret en Conseil d'etat. La carte n'est délivrée aux personnes morales que si lesdites personnes satisfont aux conditions prévues aux 2 et 3 ci-dessus et que si leurs représentants légaux et statutaires satisfont aux conditions prévues aux 1 et 4 ci-dessus. Il doit être pro- cédé à une déclaration préalable d'activité pour chaque établissement, succursale, agence ou bureau par la personne qui en assure la direction. Cette personne doit, en outre, satisfaire aux conditions posées par les 1 et 4 ci-dessus. Loi n du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé Article 13 alinéa 2 : Les associés commandités d'une société d'exercice libéral en commandite par actions n'ont pas de ce fait la qualité de commerçants. Ils répondent néanmoins indéfiniment et solidairement des dettes sociales. Article 16 : Chaque associé répond sur l'ensemble de son patrimoine des actes professionnels qu'il accomplit. La société est solidairement responsable avec lui. 5 Dispositions réglementaires Décret n du 19 décembre 1945 portant règlement d'administration publique pour l'application du statut du notariat Article 16 : Chaque notaire doit tenir une comptabilité destinée à constater les recettes et dépenses en espèces, ainsi que les entrées et sorties de valeurs effectuées pour le compte de ses clients. Il tient à cet effet au moins un livrejournal des espèces, un registre de frais d'actes, un grand livre des espèces, un livre-journal des valeurs et un registre spécial de balances trimestrielles, conformes à un modèle arrêté par le garde des sceaux, ministre de la justice. (Alinéa remplacé, D. n , 19 déc. 1979, art. 3) Le livre-journal des espèces et le livre-journal des valeurs sont cotés et paraphés par le président de la chambre des notaires ou un membre de la chambre délégué par lui. Article 20 : Pour toute valeur remise au notaire, celui-ci délivre un reçu ; l'arrêté visé à l'article 16-A ci-dessus en fixe le modèle : Le reçu doit mentionner, pour chaque titre ou valeur, les noms et demeures des clients et la cause du dépôt ; lorsqu'ils sont connus, il précise également le numéro du titre, son immatricule et sa date de jouissance. Une décharge est dressée pour constater chaque sortie de valeur. Cette décharge peut être établie sur les formules employées pour constater les entrées. La liasse d'une des séries de doubles numérotés constitue le livre-journal des valeurs. En outre - et sous réserve de ce qui précède - le notaire doit observer les prescriptions de l'article 16-A en ce qui concerne les modalités de délivrance, d'établissement et de conservation des doubles des reçus concernant les valeurs. 34

35 Décret n du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière Article 4 : Tout acte sujet à publicité dans un bureau des hypothèques doit être dressé en la forme authentique.( ) Article 28 : Sont obligatoirement publiés au bureau des hypothèques de la situation des immeubles : 1º Tous actes, même assortis d'une condition suspensive, et toutes décisions judiciaires, portant ou constatant entre vifs : a) Mutation ou constitution de droits réels immobiliers autres que les privilèges et hypothèques, qui sont conservés suivant les modalités prévues au code civil ; ( ) Décret n du 20 mai 1955 relatif aux offices publics et ministériels et certains auxiliaires de justice Article 11 : Dans chaque ressort de cour d'appel, sous le contrôle du conseil régional des notaires, une caisse commune garantit la responsabilité des notaires à l'égard de leur clientèle. (D. n 73-51, 10 janv. 1973, art. 8). Par dérogation aux dispositions de l'alinéa précédent, dans les ressorts des Cours d'appel de Colmar et de Metz, une seule caisse garantit la responsabilité des notaires sous le contrôle du conseil interrégional des notaires. En outre, dans le ressort de la Cour d'appel de Paris, une autre caisse est placée sous le contrôle de la chambre interdépartementale des notaires de Paris, spécialement compétente pour les notaires de ce département. Une caisse centrale est placée sous le contrôle du conseil supérieur du notariat ; elle procure aux caisses régionales, si les ressources de celles-ci sont insuffisantes, les avances nécessaires à l'exécution de leurs obligations. Au cas où les avances prévues à l'alinéa précédent restent elles-mêmes insuffisantes, il est procédé à un appel de fonds auprès des notaires du ressort et, le cas échéant, de tout le territoire. La charge de cet appel de fonds est proportionnelle à la cotisation prévue à l'article 14 ci-après. Article 12 : La garantie visée à l'article 11 joue sans que puisse être opposé aux créanciers le bénéfice de discussion prévu à l'article 2021 du Code civil et sur la seule justification de l'exigibilité de la créance et de la défaillance du notaire. Cette garantie s'applique au remboursement des sommes d'argent, à la restitution des titres et valeurs quelconques reçus par les notaires à l'occasion des actes de leur ministère ou des opérations dont ils sont chargés en raison de leurs fonctions. Elle s'étend aux conséquences pécuniaires de la responsabilité civile encourue par les notaires dans l'exercice normal de leurs fonctions à raison de leur fait, de leur faute ou de leur négligence, ou du fait, de la faute ou de la négligence de leur personnel. Elle ne couvre pas les pertes subies à raison de l'insuffisance des gages. La défaillance du notaire est établie par la production d'une lettre recommandée, à lui adressée avec demande d'avis de réception, afin d'obtenir l'exécution de ses obligations, et demeurée plus d'un mois sans effet. Article 20 : Les actions à exercer contre les caisses régionales par les créanciers bénéficiaires de la garantie se prescrivent par deux ans à compter de la défaillance du notaire, constatée comme il est dit à l'article 12 ci-dessus, dernier alinéa. Décret n du 17 mars 1967 pris pour l'application de la loi n du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis Article 5 : Le syndic, avant l'établissement de l'un des actes mentionnés à l'article 4, adresse au notaire chargé de recevoir l'acte, à la demande de ce dernier ou à celle du copropriétaire qui transfère tout ou partie de ses droits sur le lot, un état daté comportant trois parties. 1º Dans la première partie, le syndic indique, d'une manière même approximative et sous réserve de l'apurement des comptes, les sommes pouvant rester dues, pour le lot considéré, au syndicat par le copropriétaire cédant, au titre : a) Des provisions exigibles du budget prévisionnel ; b) Des provisions exigibles des dépenses non comprises dans le budget prévisionnel ; c) Des charges impayées sur les exercices antérieurs ; d) Des sommes mentionnées à l'article 33 de la loi du 10 juillet 1965 ; e) Des avances exigibles. Ces indications sont communiquées par le syndic au notaire ou au propriétaire cédant, à charge pour eux de 35

36 les porter à la connaissance, le cas échéant, des créanciers inscrits. 2º Dans la deuxième partie, le syndic indique, d'une manière même approximative et sous réserve de l'apurement des comptes, les sommes dont le syndicat pourrait être débiteur, pour le lot considéré, à l'égard du copropriétaire cédant, au titre : a) Des avances mentionnées à l'article 45-1 ; b) Des provisions du budget prévisionnel pour les périodes postérieures à la période en cours et rendues exigibles en raison de la déchéance du terme prévue par l'article 19-2 de la loi du 10 juillet º Dans la troisième partie, le syndic indique les sommes qui devraient incomber au nouveau copropriétaire, pour le lot considéré, au titre : a) De la reconstitution des avances mentionnées à l'article 45-1 et ce d'une manière même approximative ; b) Des provisions non encore exigibles du budget prévisionnel ; c) Des provisions non encore exigibles dans les dépenses non comprises dans le budget prévisionnel. Dans une annexe à la troisième partie de l'état daté, le syndic indique la somme correspondant, pour les deux exercices précédents, à la quote-part afférente au lot considéré dans le budget prévisionnel et dans le total des dépenses hors budget prévisionnel. Il mentionne, s'il y a lieu, l'objet et l'état des procédures en cours dans lesquelles le syndicat est partie. Décret n du 26 novembre 1971 relatif aux actes établis par les notaires Article 2 : Les notaires ne peuvent recevoir des actes dans lesquels leurs parents ou alliés, en ligne directe, à tous les degrés, et en ligne collatérale jusqu'au degré d'oncle ou de neveu inclusivement, sont parties, ou qui contiennent quelque disposition en leur faveur. Les notaires associés d'une société titulaire d'un office notarial ou d'une société de notaires ne peuvent recevoir des actes dans lesquels l'un d'entre eux ou les parents ou alliés de ce dernier au degré prohibé par l'alinéa précédent sont parties ou intéressés. Article 3 : Deux notaires parents ou alliés au degré prohibé par l'article 2 ou membres de la même société civile professionnelle ne peuvent recevoir ensemble un acte nécessitant le concours de deux notaires. Les parents et alliés soit du notaire, soit de l'associé du notaire, soit des parties contractantes, au degré prohibé par l'article 2, leurs clercs et leurs employés ne peuvent être témoins. Article 4 : Tout témoin instrumentaire dans un acte doit être majeur ou émancipé et avoir la jouissance de ses droits civils. Le mari et la femme ne peuvent être témoins dans le même acte. Article 10, alinéa 1 et 2 : Les actes sont signés par les parties, les témoins et le notaire. Lorsque, dans les conditions prévues à l'article 10 de la loi susvisée du 25 ventôse an XI, les signatures des parties sont recueillies par un clerc habilité, l'acte doit, en outre, être signé par ce clerc et porter mention de son identité, de son assermentation et de l'habilitation reçue. Article 26 : Les notaires sont tenus de garder minute de tous les actes qu'ils reçoivent, à l'exception de ceux qui d'après la loi peuvent être délivrés en brevet, notamment les certificats de vie, procurations, actes de notoriété, quittances de fermages, de loyers, de salaires, arrérages de pensions et rentes. Article 41 : Tout acte fait en contravention aux dispositions contenues aux 1, 2 et 3 (1 er alinéa) de l'article 9 de la loi du 25 ventôse an XI, et aux articles 2, 3, 4, aux premier et dernier alinéas de l'article 10 et à l'article 26 du présent décret est nul, s'il n'est pas revêtu de la signature de toutes les parties ; et lorsque l'acte sera revêtu de la signature de toutes les parties contractantes, il ne vaudra que comme écrit sous signature privée, sauf dans les deux cas, s'il y a lieu, les dommages-intérêts contre le notaire contrevenant. Décret n du 20 juillet 1972 fixant les conditions d'application de la loi n 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d'exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce 36

37 Article 49 : Les personnes visées à l'article 1 er doivent être en mesure de justifier à tout moment de l'existence d'un contrat d'assurance couvrant, pour chaque établissement, succursale, agence ou bureau, les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle qu'elles peuvent encourir en raison de leur activité. Un arrêté conjoint du garde des sceaux, ministre de la justice, et du ministre de l'économie et des finances, fixe les conditions minimales que doit comporter ce contrat et la forme du document justificatif d'assurance qui devra être remis au préfet au moment de la demande de délivrance ou de renouvellement de la carte professionnelle. Article 64 : Le titulaire de la carte professionnelle portant la mention "gestion immobilière" peut recevoir des sommes représentant des loyers, charges, indemnités d'occupation, prestations, cautionnements, avances sur travaux, et, plus généralement, tous biens, sommes ou valeurs dont la perception est la conséquence de l'administration des biens d'autrui. A moins que le titulaire de la carte professionnelle portant la mention "gestion immobilière" représente la personne morale qu'il administre, notamment un syndicat de copropriétaires, une société ou une association, il doit détenir un mandat écrit qui précise l'étendue de ses pouvoirs et qui l'autorise expressément à recevoir des biens, sommes ou valeurs, à l'occasion de la gestion dont il est chargé. Décret n du 8 mars 1978 portant fixation du tarif des notaires Article 11 : Il y a négociation lorsque le notaire agissant en vertu d'un mandat écrit que lui a donné à cette fin l'une des parties recherche un cocontractant, le découvre et le met en relation avec son mandant, soit directement, soit par l'intermédiaire du représentant de ce cocontractant, reçoit l'acte ou participe à sa réception. La négociation ouvre droit à un émolument qui, sauf stipulation contraire, est à la charge de celle des parties qui supporte les frais de l'acte. ( ) Arrêté du 28 mai 1956 relatif à la garantie professionnelles des notaires Article 8 : L'assurance contractée par chaque notaire, conformément aux dispositions de l'article 13 du décret n du 20 mai 1955 doit garantir sa responsabilité professionnelle pour une somme au moins égale à deux fois la moyenne par étude des produits bruts réalisés par les notaires de la métropole (mots supprimés, A 16 avril 1997, article 2)<...> pendant l'année précédant celle de l'échéance de la prime. Article 10 : La limite des plafonds visés à l'alinéa 3 de l'article 13 du décret n du 20 mai 1955 est fixée comme suit : 1º En ce qui concerne les notaires : ; 2º En ce qui concerne les caisses régionales de garantie : Lefèvre Pelletier & associés est l'un des principaux cabinets d'avocats en France. Nos équipes, fortes de 140 avocats, accompagnent nos clients en s'appuyant sur la complémentarité de leurs compétences en toutes matières du droit des affaires. 37

38 Publications LES DIAGNOSTICS TECHNIQUES DE L IMMEUBLE ACTUALITÉ DU DROIT ET DE LA FISCALITÉ DE L IMMOBILIER Les diagnostics techniques de l immeuble Novembre 2006 Actualité du droit et de la fiscalité de l immobilier Janvier 2007 LA RÉFORME DES SUCCESSIONS : LES AVANCÉES MAJEURES La règle du Jeu Mai 2007 La réforme des successions : Les avancées majeures Novembre

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