COURS DE DROIT BANCAIRE. Denis PHILIPPE Professeur à l Université catholique de Louvain

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1 COURS DE DROIT BANCAIRE Denis PHILIPPE Professeur à l Université catholique de Louvain 1

2 PARTIE I. LA RESPONSABILITE DU DISPENSATEUR DE CREDIT Introduction L importance du crédit, les événements récents l ont montré, n est plus à démontrer. La responsabilité de la banque peut être engagée lors de l octroi, lors de la poursuite ou lors du retrait de ce crédit. Par ailleurs, l exercice de l activité bancaire, si l activité de crédit est essentielle pour l économie, l on admet que l activité de crédit ne constitue pas un service public mais qu elle participe à l intérêt général. Un autre élément délicat consiste dans le fait que l institution de crédit détient des créances souvent supérieures au capital de la société débitrice et que, malgré le poids de sa présence financière, elle n a pas vocation à s immiscer dans la gestion de l entreprise et pourtant, cette immiscion serait très tentante au moment où l on constate que la société, par ses fautes de gestion, va droit au mur. Le banquier est donc souvent face à un dilemme. D un côté, il ne peut pas bloquer l entreprise dans ses activités et son développement. D un autre côté, il ne peut pas permettre la continuation d une activité manifestement déraisonnable et ne peut créer à l égard des tiers une apparence de prospérité trompeuse. Nous suivrons le plan suivant : Chapitre 1 Chapitre 2 Chapitre 3 Chapitre 4 Chapitre 5 Chapitre 6 Chapitre 7 le professionnel la responsabilité précontractuelle la responsabilité contractuelle la responsabilité à l occasion de la dénonciation du crédit la responsabilité à l égard des tiers le banquier et la caution le concours Chapitre I La responsabilité du professionnel en général 1. Le fondement Nous croyons pouvoir affirmer que la responsabilité du professionnel, en matière contractuelle, trouve son fondement dans les articles 1134 alinéa 3 et 1135 du Code civil. 2

3 L article 1135 permet en effet de compléter le contrat et la naissance des obligations liées au statut de professionnel compète ainsi le contrat même lorsque les parties ne l ont pas prévu. En matière quasi délictuelle, la responsabilité est fondée sur l article 1382 du Code civil. 2. S agissant du contenu de cette responsabilité, elle est basée sur les connaissances étendues et l expérience du professionnel dans un domaine bien particulier. Le professionnel connait les mécanismes. En outre, il a pu expérimenter les différentes modalités du crédit, ses points forts, mais aussi ses écueils. Le professionnel connait les mécanismes. En outre, il a pu expérimenter les différentes modalités du crédit, ses points forts, mais aussi ses écueils. - Devoir de conseil Le banquier doit également, en fonction du cas d espèce, formuler certaines propositions aux clients. Prenons l exemple suivant : vous souhaitez acheter une maison. Le banquier peut vous exposer, dans le cadre de son devoir d information ce qu est un crédit hypothécaire et ce qu est une ouverture de crédit à court terme. Mais le banquier doit également vous conseiller dans cette hypothèse la souscription d un prêt à long terme et vous déconseiller une ouverture de crédit à court terme. Le devoir d information ne doit pas porter sur toutes les informations possibles et imaginables. Quelqu un qui effectue cinq années d étude ne doit pas réexposer tout ce qu il a étudié pendant cinq ans à son client. Seule intervient ici l information pertinente. C est-à-dire celle qui est utile pour un client déterminé dans un cas d espèce. Ainsi, si votre client est juriste, vous ne devez pas lui réexpliquer ce qu est un contrat. - Devoir d avertissement ou de mise en garde Dans certaines hypothèses, lorsque le client souhaite s orienter dans une certaine direction pour un type de crédit, le banquier doit quelque fois l avertir des conséquences qui peuvent en résulter. Ainsi, dans l hypothèse où le client souhaiterait prendre un crédit à court terme pour un prêt hypothécaire, le banquier doit l avertir du caractère beaucoup plus onéreux de ce type de prêt pour le financement de l achat d une maison. 3

4 - Devoir de refus Dans certaines hypothèses, le banquier doit tout simplement refuser d octroyer un crédit. Ce sera notamment le cas si le crédit a pour seul objet d aggraver la situation d endettement du débiteur ou si le banquier est certain à coup sûr que ce crédit ne sera pas remboursé. Surtout en matière de relations entre entreprises, les responsabilités dans la phase précontractuelle sont partagées. Ainsi, le devoir d information du banquier s accompagne du devoir de s informer du client. Si le client veut financer la construction de maisons au Chili, c est d abord au client à s informer de la situation du marché au Chili et bien évidemment pas à la banque, mais la banque doit elle aussi bien analyser le plan financier présenté par le client pour cet investissement et vérifier sa cohérence avant de donner son feu vert à l investissement. Le devoir d information du banquier, de par sa qualité de professionnel qui suppose connaissance et expérience. Le client dispose lui aussi de connaissances et c est au client à diviser et partager ses connaissances et son expérience dans la sphère d activités et la sphère de risques qu est la sienne. Dans l appréciation de la responsabilité du banquier, ce sera toujours le même critère que celui qui est applicable en matière de responsabilité du professionnel. Il conviendra de vérifier si le banquier a agi comme l aurait fait un banquier normalement prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances. L appréciation de la responsabilité est basée sur la notion de bonne foi (article 1135 du Code civil) et cette appréciation de ce type de devoir doit rester marginale. En outre, le juge doit s abstenir de tout jugement a posteriori. Il est toujours facile de refaire l histoire après coup. Section II La responsabilité précontractuelle Voyons maintenant ce que doivent faire, dans la phrase précontractuelle, les parties, dans la cadre de la négociation du crédit. a) Obligation d investigation du banquier Le banquier doit s assurer : 4

5 - Que le crédit ne va pas porter sur une activité illicite. Par exemple, le développement d un trafic de drogue. - Il doit se renseigner sur la faisabilité du projet. Reprenons l exemple de la construction d un lotissement au Chili. Le banquier doit étudier le plan financier et les perspectives de revenue. - Les données objectives : le banquier va se référer aux bilans antérieurs, l absence de faillite de l emprunteur, etc - Les données subjectives : elles sont bien évidemment fort importantes. Ce sera à l entretien que le banquier pourra voir avec le client, les renseignements que le banquier a pu avoir sur son honnêteté, etc - Le banquier ne doit pas faire une analyse approfondie de l ensemble de ces éléments. Le banquier n est pas un détective. b) Etendue de l analyse du banquier : paramètres L on tiendra compte : - De l importance et de la nature du crédit, ainsi que de son opportunité. - De la nature, de la taille et de la situation financière de l entreprise - Des risques encourus. A ce stade, la certitude d être remboursé grâce aux sûretés ne suffit pas. c) Détails de l obligation d information Le cadre détaillé va varier en fonction de la connaissance ou de l ignorance du crédité, ainsi que de la complexité de l opération. Que dit la jurisprudence concernant la problématique? - Le critère essentiel est de savoir si, lorsque l on octroie un crédit, la situation du crédité est irrémédiablement compromise. Dans cette hypothèse, le devoir de refus est évident. L institution de crédit ne doit pas non plus consentir un crédit excessif. - L erreur sur les chances de succès d une entreprise n entraîne pas la responsabilité du banquier. Par contre, sa responsabilité a pu être mise en cause lors de l octroi d un crédit sans vérifier le bien fondé des affirmations de l emprunteur. - Enfin, il n est pas fautif de la part du banquier de ne pas demander des sûretés suffisantes. Section III La responsabilité contractuelle Pendant la durée du crédit, le banquier a une obligation de vigilance ; il ne doit pas laisser s aggraver une situation obérée notamment. 5

6 L on peut prendre l exemple suivant : une banque a comme client quelqu un qui s adonne au jeu, celui-ci demande des crédits complémentaires qui lui sont octroyés. Par la suite, la banque postule la restitution des sommes prêtées tandis que l avocat du client invoque la responsabilité de la banque qui aurait dû vérifier si elle pouvait donner un crédit supplémentaire à ce monsieur qui s adonnait au jeu. L action a été rejetée ppour la bonne raison que la banque ne pouvait pas vraiment se douter, sur base des informations reçues, de la destination qui serait donnée à l argent. Comme déjà indiqué, le devoir de vigilance de la banque doit s exercer sans immixtion de celleci dans la gestion de la société. La banque ne doit pas interférer sur la politique commerciale, la politique du personnel, les achats de matériel, la gestion technique ou administrative. Section IV Responsabilité en cas de rupture du crédit C est ici que se révèle de manière la plus aiguë le dilemme du banquier. S il poursuit le crédit, il peut être tenu responsable d avoir aggravé le passif du débiteur tandis que s il la refuse, les conséquences peuvent être telles que la société peut également être déclarée en faillite. Il faut rappeler à cet égard que le contrat de crédit est un contrat généralement intuitu personae, en telle sorte que la relation personnelle et de confiance entre parties est vitale et si celle-ci vient à disparaître, il est aussi assez logique que le banquier puisse mettre fin au contrat. Ce qui est généralement reproché à la banque, c est la rupture brutale du crédit ; par exemple si une saisie est effectuée alors que des délais de paiement avaient été convenus. Soulignons aussi que de nombreuses clauses dans le contrat organisent la faculté pour la banque de mettre fin au contrat dans des hypothèses bien déterminées ; par exemple la diminution du patrimoine du crédité. Rappelons que la mise en application de ces clauses doit faire l objet d un contrôle par le principe de bonne foi et par la notion d abus de droit. Rappelons aussi que, sauf dérogation contractuelle, une mise en demeure préalable est requise avant la résolution du contrat. Mettre en cause la responsabilité du dispensateur de crédit est loin d être évidente. Il faut prouver le lien causal et de nombreuses demandes sont rejetées pour manque de lien causal entre l éventuelle faute du banquier et le dommage. Ainsi, imputer au banquier la responsabilité pour le passif d une faillite parce qu il aurait continué à octroyer du crédit n est pas évident. En effet, une faillite a bien évidemment d autres causes que le seul octroi de crédit par un banquier. Rappelons qu en droit belge, c est la théorie de l équivalence des conditions qui prévaut. Sont prises en considération toutes les fautes sans 6

7 lesquelles le dommage ne se serait pas produit. Le lien causal doit cependant présenter un caractère certain 1. Dans tout dommage, là aussi il faut prouver l entièreté du dommage subi par le crédité. Le dommage doit lui aussi présenter un caractère certain. Section V Responsabilité à l égard des tiers Le banquier peut être aussi déclaré responsable à l égard des tiers de l aggravation du passif qui peut résulter de l octroi du maintien ou de la dénonciation du crédit. Là aussi, la dénonciation abrupte du crédit peut avoir des répercussions et entraîner la faillite et le banquier peut assumer une partie des responsabilités à cet égard. Le banquier peut également être responsable pour la communication de faux renseignements concernant le débiteur. Le banquier peut effectivement faire savoir à un candidat prêteur que l emprunteur jouit d une bonne réputation et d une solvabilité suffisante. Cette responsabilité reste assez rare. Là aussi il faut prouver la faute, le lien causal et le dommage et en outre, le banquier lorsqu il remet de telles attestations, l accompagne généralement d une clause d exonération de responsabilité (disclaimer). La responsabilité du banquier peut être mise en cause lorsqu il accepte que le crédit soit affecté à d autres fins que celles qui étaient prévues dans le contrat. Le banquier peut aussi avoir engagé sa responsabilité comme gestionnaire de fait. En effet, si dans le cadre de la gestion du crédit, la banque intervient de manière trop active dans la société et sa gestion, sa responsabilité peut être mise en cause. Ainsi, la Société nationale de crédit à l investissement ( organisme pubique) fut condamnée en 1982 à rembourser au curateur le capital de la faillite. Section VI Relation entre la banque et la caution Le banquier a une obligation d information à l égard de la caution (celle-ci sera différente si c est le gérant de la société qui s est porté caution). La caution pourra invoquer pour s opposer aux- remboursement des fonds non payés par le débiteur principal l erreur et le dol si elle ne disposait pas d informations pertinentes et déterminantes dans l octroi de sa caution. La caution pourra également invoquer l article 2037 du Code civil au terme duquel : «la caution est déchargée lorsque la subrogation au droit, hypothèque, et privilège du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s opérer en faveur de la caution». L on peut prendre comme exemple le fait que la banque ne renouvelle pas l inscription du gage sur fonds de commerce à la conservation des hypothèques dans les délais légaux. 1 Cassation, 1 er avril

8 Section VII Quid en cas de situation de concours et de désignation d un curateur ou d un administrateur provisoire? Se pose dans cette hypothèse la question de savoir qui peut exercer l action en responsabilité du dispensateur de crédit. Un créancier individuel ou bien le curateur ou l administrateur pour la gestion collective du patrimoine? Lorsque le préjudice est un préjudice propre au créancier, celui-ci pourra exercer l action à titre individuel. Si par contre c est l ensemble de la masse qui est concernée, ce sera le curateur ou l administrateur de la masse qui sera compétent. L on peut prendre l exemple suivant qui est un cas limite : une banque donne une fausse information sur la situation financière d un acheteur qui est par la suite déclaré en faillite. L on pourrait considérer dans cette hypothèse que le préjudice du fournisseur qui octroyait un délai de paiement allongé à ce futur failli est un préjudice qui peut être réclamé par le créancier individuel à la banque car il s agit d un préjudice qui lui est propre, lié à une situation bien déterminée. PARTIE II LES GARANTIES INTERNATIONALES Seront étudiées successivement dans la présente partie en premier lieu, le crédit documentaire (chapitre I), la garantie à première demande (chapitre II), la lettre de patronage (chapitre III) et la fiducie (chapitre IV). CHAPITRE I LE CREDIT DOCUMENTAIRE SECTION I NOTIONS Le crédit documentaire présente une importance économique considérable puisqu il représente 14% du commerce international et en 2005, plus de 1000 milliards d euros étaient couverts par le crédit documentaire. 8

9 Prenons un exemple. Un vendeur de produits textiles belge a la possibilité de vendre des produits textiles en Thaïlande pour un montant de 10 millions d euros. Son problème est qu il ne connaît pas son futur partenaire commercial. Il ne sait pas s il est solvable, s il est honnête, et il ne connaît pas les risques du marché thaïlandais. Aussi, pour couvrir tous ces risques, il convient dans le contrat de vente que le paiement aura lieu par voie de crédit documentaire. Dans le contrat entre vendeur et acheteur (repris dans la flèche du bas), une clause relative à ce mode de paiement sera donc incluse. Quelles sont les étapes pour l ouverture de ce crédit documentaire? 9

10 L acheteur se rendra auprès d une banque ; il y ouvrira un crédit (deuxième flèche latérale droite du schéma), ensuite la banque enverra au vendeur une lettre dans laquelle elle déclare qu elle est disposée à payer le montant de la vente, soit 10 millions, moyennant la présentation de documents. Ces documents peuvent être très variés, l on y reviendra, mais ils comprendront en tout cas des originaux : - La facture - La lettre de transport - La police d assurance des marchandises Par ces documents, la banque prend donc un engagement unilatéral envers le vendeur de payer le prix de vente moyennant présentation de documents. Il s agit d un crédit puisque la banque consent un crédit à l acheteur ; on l appelle documentaire puisqu il est basé sur la présentation de documents. Cependant, le vendeur ne connaît pas toujours la banque du pays de l acheteur et elle préfère avoir affaire à une banque qu elle connaît en qui elle a confiance. C est la raison pour laquelle intervient fréquemment une banque du pays du vendeur (banque B sur le tableau ci-joint). Cette banque deviendra l interlocuteur du vendeur et les documents transiteront par elle. Nous verrons plus loin quelles sont les différents rôles que peut jouer cette banque. SECTION II SOURCES JURIDIQUES DES REGLES EN MATIERE DE CREDIT DOCUMENTAIRE Les mécanismes du commerce international dépassent fort souvent les réglementations nationales. Par ailleurs, il n existe pas en tant que tel un ordre juridique du commerce international. Comment combler ces lacunes? Parfois, des conventions internationales sont conclues entre Etats dans des domaines bien déterminés. L on pense à la convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises. Fort souvent, ce seront les usages qui viendront régir les pratiques du commerce international. Le crédit documentaire en constitue un excellent exemple. La caractéristique en matière de crédit documentaire est que ces règles ont été codifiées, sous l égide de la Chambre de Commerce International dont le siège est situé à Paris. Les règles et usances en matière de crédit documentaire ont fait l objet de travaux de la part de sections spécialisées de la Chambre de Commerce International depuis près d un siècle. Les premières règles ont été édictées en Elles ont été modernisées au cours des décennies et actuellement, ce sont les règles et usances 600 ( RUU 600 ou en anglais UCP 600) qui sont en vigueur depuis le 1 er janvier 2007 qui régissent cette matière. Cette codification des usages améliore la sécurité juridique, mais n est pas à assimiler à l élaboration d une loi qui elle est basée sur un processus de démocratie représentative. 10

11 Les règles et usances définissent les principales notions du crédit documentaire et délimitent également les obligations des différentes parties. L on y reviendra ultérieurement. 11

12 SECTION III.TYPES DE CREDIT DOCUMENTAIRE 1. CREDIT DOCUMENTAIRE NOTIFIE OU CONFIRME L on se souviendra dans le schéma originaire où intervenait également une banque du pays du vendeur à la fois pour sa facilité et aussi pour être rassuré, s il ne connaît pas la banque du pays de l acheteur. Comme nous l avions énoncé, cette banque peut assumer différentes fonctions. La banque peut jouer un rôle de «facilitateur», c est-à-dire qu elle recevra les documents, le paiement transitera par elle et elle répondra à toutes les questions des différentes parties et plus spécifiquement du vendeur dont elle sera généralement la banque attitrée. Il s agira alors d un crédit documentaire notifié. En cas de faillite de la banque du pays de l acheteur, la banque du pays du vendeur ne doit pas payer. Le crédit documentaire peut également être confirmé. Cela signifie que la banque belge sera tenue solidairement avec la banque thaïlandaise. En d autres termes, si la banque A du pays de l acheteur fait faillite, la banque B du pays de l acheteur devra payer. 2. CREDIT DOCUMENTAIRE IRREVOCABLE. Le crédit documentaire est désormais toujours irrévocable. Ceci signifie qu une fois donné l ordre à la banque d émettre cette lettre de crédit et que celle-ci est émise, le donneur d ordre, à savoir le donneur d ordre, ne peut plus donner instruction à la banque de ne plus payer, en d autres termes, de révoquer le crédit et l engagement à l égard du vendeur. 3. CREDIT DOCUMENTAIRE TRANSFERABLE. Prenons l exemple suivant : un importateur belge vend à un client italien des cochons. L importateur belge situé à Bruxelles a lui-même acheté ses cochons à un éleveur en Flandre occidentale. Plutôt que de payer directement son propre vendeur en Flandre occidentale, l importateur belge peut lui transférer le crédit documentaire et payer par la banque italienne de l acheteur final (voir schéma). Il évite ainsi de devoir dépenser inutilement des fonds. Le crédit documentaire transférable doit être identique au crédit documentaire originaire moyennant trois différences : - Le nom d un bénéficiaire - Le prix 12

13 - Les formalités de l article 1690 du Code civil relatives à l opposabilité de la cession de créance ne doivent pas être respectées si les modifications ne portent que sur ces trois points. 2 4 Crédit documentaire à paiement différé. Dans cette hypothèse, lorsque les documents sont présentés à la banque, celle-ci ne doit payer que dans un temps plus lointain, par exemple 90 jours. L avantage sera (voyez schéma ciannexé) pour l acheteur de pouvoir revendre ses marchandises à un tiers pendant cette période de délais, ainsi comme en matière de crédit documentaire transférable, il ne devra pas lui-même sortir les fonds de sa propre caisse. 2 Paris, 26 mars 1986, Dalloz, 1986, p

14 5. Crédit documentaire négociable. Dans cette hypothèse, un effet de commerce est remis au vendeur qui peut alors le négocier par la voie d escompte notamment auprès d institutions de crédit. SECTION IV LA RELATION ENTRE LES DIFFERENS ACTEURS Cette section se limitera aux obligations de la banque. 1 Vérification des documents. Celle-ci doit vérifier les documents (elle ne souscrit pas d obligation à l égard du bénéficiaire du crédit). En cas de vérification tardive des documents, la banque peut engager sa responsabilité 3. La vérification doit être marginale. La banque peut s en tenir aux apparences et ne doit pas procéder à une analyse par exemple graphologique de tous les documents. Ces obligations de la banque sont reprises dans les règles et usances. 3 Cassation française, 5 juillet

15 La date d expiration est un élément très important. En effet, plus aucun paiement n est admis après cette date et toute prolongation du crédit suppose l accord des parties. 2 Les documents Les documents usuellement remis sont la facture, la police d assurance et la lettre de transport. Il arrive que d autres documents soient demandés, par exemple un certificat de quantité ou de qualité des produits vendus. La banque peut-elle faire compensation entre sa créance et la créance qu elle détient à l égard du vendeur? Une réponse affirmative doit être donnée. SECTION V CARACTERE AUTONOME DU CREDIT DOCUMENTAIRE Le crédit documentaire serait impossible si la banque devait vérifier chacune des marchandises qui arrive au port ; aussi la banque paie uniquement sur la base de documents et son engagement est tout à fait autonome par rapport à l opération de base. 1 Quid si la marchandise est affectée d un vice? Il s agit d un élément étranger au crédit documentaire 4. 2 Mais si les documents sont non conformes, la banque, on l a vu, a une obligation de vérification. 3 Que peut faire le donneur d ordre si les marchandises sont non conformes? On l a vu, si les marchandises sont affectées d un vice, l acheteur est sans recours en principe. 4 Peut-il faire une saisie-arrêt pour bloquer les fonds et empêcher la banque de payer? La majorité de la jurisprudence le refuse 5, estimant qu il s agit d un crédit qui a été consenti de manière irrévocable et donc le donneur d ordre ne peut manger sa parole. Ceci étant, rien n empêche dans le chef du donneur d ordre de saisir des créances qui sont étrangères au crédit documentaire. En d autres termes, le caractère irrévocable concerne uniquement la créance entre vendeur et acheteur telle qu elle résulte de l ordre irrévocable du donneur d ordre lors de la constitution du crédit documentaire. 5 Puisque la saisie-arrêt ne constitue pas le moyen le plus adéquat pour bloquer le crédit documentaire, d autres procédures s offrent-elles au donneur d ordre? Le donneur d ordre est en droit d introduire une procédure en référé devant le Président du Tribunal de commerce pour 4 Cassation française, 7 avril 1987, Dalloz, Cass. Belge, 23 juin 1994, p. p.637 ; civ. Bruxelles, 31 octobre 1985, JT, 1986, 481. Pour une acceptation de la saisie voy. Cass.fr.com, 16 décembre 2008, n

16 interdire à la banque de procéder au paiement du crédit documentaire. Cette procédure ne sera ouverte que dans des conditions bien exceptionnelles, à savoir la fraude du vendeur. La notion de fraude est très subjective mais il faut bien garder en tête qu admettre une vision trop large de la fraude aurait pour effet de nuire à l institution du crédit documentaire elle-même. L on peut prendre quelques exemples illustratifs. L on peut prendre l affaire Troubadour qui donne une interprétation très large à la notion de fraude. Des cassettes sont apportées de Hong-Kong. Le contrat prévoyait que la qualité devait absolument être la plus haute. La mauvaise qualité des cassettes est épinglée dès la réception ; le vendeur chinois l admettait. La mauvaise qualité est constatée par l expert. Le vendeur de Hong-Kong reste silencieux et dans pareilles circonstances, le Président du Tribunal de commerce a estimé qu il y avait fraude dans le chef du vendeur chinois de réclamer le paiement de crédit documentaire. 6 En deuxième lieu, l on peut discuter de la jurisprudence relative au paiement différé. En effet, en cas de paiement différé, un délai assez long, par exemple 90 jours, s écoule entre le moment où les documents sont présentés au banquier et le moment où le paiement doit avoir lieu. Pendant cette période, l acheteur a tout le temps de vérifier les marchandises et d introduire une action en justice. Doit-on y voir une volonté d assouplir les conditions de la fraude? La jurisprudence française la plus autorisée donne à cette question une réponse négative. En effet, le crédit documentaire à paiement différé constitue un simple moyen de crédit. L affaire soumise à la jurisprudence française concernait l hypothèse suivante : des pommes de terre étaient exportées d Espagne en France. À l arrivée, la quantité de pommes de terre trouvée dans le bateau était deux fois inférieure à celle stipulée sur la facture. La Cour de Cassation française considéra que la fraude était avérée. Un troisième cas concerne le crédit documentaire transférable (voir schéma relatif au crédit documentaire transférable. L affaire portait sur l importation de cochons. 7 Lors de la présentation des documents à la banque (en l occurrence, la Générale de Banque, à l époque), la banque constata certaines irrégularités (la police d assurance n était pas une police d assurance tous risques comme prévue dans l octroi du crédit documentaire). Elle fit renvoyer les documents sans reconnaissance de responsabilité et les documents ne lui revinrent que le 28 octobre, date à laquelle le crédit documentaire avait expiré. Le vendeur originaire reprochait à la Générale de Banque de ne pas avoir procédé au paiement. En première instance, le Juge donna raison au vendeur des cochons et estima que la banque avait implicitement accepté de payer le crédit documentaire en acceptant que des corrections soient effectuées. Cette décision a été réformée en degré d appel. La Cour d appel a considéré que c était à juste titre que la Générale de Banque avait fait valoir l irrégularité des documents Le fait d avoir permis une correction des documents ne peut engager la responsabilité de la banque, celle-ci l ayant d ailleurs fait savoir sans reconnaissance de responsabilité aucune. 6 Ordonnance, 19 mai 1990, 7 Appel Bruxelles, 19 septembre 1990, RG 1918/88. 16

17 6 Résolution des conflits. Enfin, s agissant de la résolution des conflits, il existe une procédure (docdex) établie par la Chambre de Commerce International qui vise à permettre une méthode de résolution amiable rapide des conflits en matière de crédit documentaire. Cette procédure, à ma connaissance, n est pas tellement utilisée. CHAPITRE II LA GARANTIE A PREMIERE DEMANDE SECTION I NOTIONS Comme en matière de crédit documentaire, prendre un exemple parait opportun (voir tableau ciannexé) : un entrepreneur belge a la possibilité de construire un hôpital pour le gouvernement saoudien. Le gouvernement saoudien est en position de force dans la négociation et souhaite obtenir une garantie efficace. Le mieux serait bien entendu qu il puisse disposer sur son compte à lui d une certaine somme. Cependant, l entrepreneur belge sera peu enclin à se déssaisir de fonds qui lui sont fort utiles. Aussi, la solution suivante a été trouvée dans le cadre du commerce international : l entrepreneur belge s adresse à sa banque et lui demande aussi de constituer une 17

18 garantie en sa faveur. Une fois accord trouvé entre l entrepreneur belge et la banque, celle-ci va émettre une lettre de garantie à première demande en faveur du gouvernement saoudien. La banque belge va adresser au gouvernement saoudien une lettre dans laquelle elle s engage à payer un montant, par exemple de 10 millions d euros, montant de la garantie convenue, à première demande au gouvernement saoudien. Il s agira alors d un engagement autonome par rapport au contrat d entreprise. Il est possible que le gouvernement saoudien soit très peu enthousiaste d obtenir cet engagement d une banque belge qu il ne connait pas. Aussi, intervient à côté de la banque garante émettrice originaire de la lettre de garantie, une banque contre garante qui prend un engagement identique envers le gouvernement saoudien. En cas d appel à la garantie, le gouvernement saoudien s adressera à la banque saoudienne, laquelle se retournera par la suite pour sa part contre la banque belge. Même si la banque belge a par exemple fait faillite, la banque saoudienne devra en toute hypothèse payer les montants. Voici quelques exemples de lettres de garantie. 18

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21 SECTION II FIGURES JURIDIQUES VOISINES 1 Garantie autonome et cautionnement 21

22 Le cautionnement constitue un engagement accessoire par rapport à l obligation de base. Il en épouse tous les contours et toutes les limites. Prenons un exemple simple : le gouvernement saoudien n est pas satisfait des travaux. S il s adresse à la banque dans le cadre d une garantie à première demande, il peut obtenir paiement du montant sans justification. Si au contraire il s agit d un cautionnement, lorsque le gouvernement saoudien va faire appel à la caution, la caution pourra opposer toutes les exceptions que l entrepreneur principal peut lui-même opposer. Ainsi, si les travaux sont défectueux de par la faute du maître de l ouvrage, par exemple des informations qui ont été fournies par le gouvernement saoudien qui étaient erronées et qui sont à l origine des malfaçons, cet argument peut être soulevé par la caution pour refuser le paiement et non par la banque dans le cadre de la garantie à première demande. 2 Garantie à première demande et crédit documentaire Le crédit documentaire est un mode de paiement tandis que la garantie à première demande est une sûreté. L un et l autre constituent des engagements autonomes par rapport à l opération de base. Le crédit documentaire suppose la présentation de documents tandis que la garantie à première demande peut être constituée sans qu aucun document ne doive être joint. De part et d autre, dans le crédit documentaire et dans la garantie à première demande, des établissements bancaires viennent rassurer le cocontractant étranger. 3 Garantie à première demande et lettre de crédit stand by La lettre de crédit stand by trouve son origine aux Etats-Unis. Une banque souscrivait un engagement envers un créancier en soutien ( stand by) d une entreprise. La lettre de crédit stand by se rapproche donc très fort de la garantie à première demande. Ceci étant, dans la lettre de crédit stand by, fort souvent des documents sont requis et c est une des raisons pour lesquelles la lettre de crédit stand by est réglementée par les règles et usances en matière de crédit documentaire. Le danger de la régler en matière de crédit documentaire est que le crédit documentaire est un mode de paiement et donc toute une série de règles ne vont pas pouvoir s appliquer directement puisque la lettre de crédit stand by constitue une sûreté. Par contre, certaines règles comme celles relatives à la vérification des documents pourront trouver application dans les deux figures juridiques. La banque qui est interpellée par le bénéficiaire de la lettre de stand by a une obligation d information à l égard du donneur d ordre. 4 Garantie à première demande et cause Dans un jugement du Tribunal de Commerce de Bruxelles du 7 août 1979, il a été jugé que la garantie à première demande n était pas valable car l engagement était dépourvu de cause. Cette jurisprudence est isolée et dépassée. En effet, l engagement du banquier n est pas dépourvu de cause puisqu il reçoit pour cela une commission. Par ailleurs, le droit belge reconnait la théorie de l engagement unilatéral. 22

23 L on sait qu en droit anglais l on ne reconnait pas l engagement unilatéral et que chaque acte juridique doit avoir une «consideration» qui constitue une contrepartie quelle qu elle soit. Malgré cette exigence, la validité de la garantie à première demande n a jamais été remise en cause en droit anglais, notamment par le fait que le banquier reçoit une commission et que, en outre, la garantie à première demande constitue un usage commercial. SECTION III LE TYPE DE GARANTIE A PREMIERE DEMANDE 1) Tenderbond garantie de soumission Lorsqu un prestataire de service remet une offre auprès d une institution publique, cette offre doit rester valable pendant un certain délai. Aussi, l autorité publique sollicite parfois la remise, lors de l appel d offre, d une garantie par laquelle le soumissionnaire sera redevable d une somme déterminée s il renonce à son offre, contrairement aux engagements souscrits. 2) Garantie d exécution La garantie d exécution est celle que nous venons de commenter dans l exemple initiant ce chapitre. 3) Advance payment guarantee : garantie de restitution d acompte Dans beaucoup de marchés publics, un acompte, par exemple de 30% est remis lorsque le marché est attribué à un prestataire de services. Ceci étant, les 30% ne sont pas prestés directement par le prestataire et si ce dernier est défaillant, le maître d ouvrage aura avancé des sommes importantes sans aucun retour. C est la raison pour laquelle il demande souvent une garantie dans l hypothèse où le prestataire ne commencerait pas le marché ou le serait de façon défectueuse. 4) Warranty bond Après la fin des travaux, une machine, par exemple, doit être en état de fonctionnement. Une garantie est souvent donnée par l entrepreneur pendant une certaine période, par exemple de deux ans. Pendant cette période, le maître de l ouvrage souhaite aussi qu une garantie soit donnée par l entrepreneur et ce sera donc la warranty bond. 5) Retention money bond : la garantie de dispense de retenue de garantie Fort souvent, à la fin des travaux, le maître de l ouvrage retient une partie du paiement des travaux à titre de garantie pendant une période plus ou moins longue. Il est plus intéressant pour l entrepreneur de récupérer ce prix et de donner en échange une garantie au maître de l ouvrage, 23

24 garantie à première demande qu il pourra lever si des défectuosités viennent à être constatées pendant la période convenue. En d autres termes, par cette garantie, l entrepreneur est dispensé de la retenue d une partie du prix. 2 Types de garanties : modalités de la garantie à première demande Il peut s agir d une garantie simple. La Banque doit payer à première demande sans plus, ni moins. La garantie peut être justifiée de différentes façons, soit par une motivation de la demande notamment en cas de défaut l on déterminera parfois ce qu est un défaut dans le texte de la garantie. La garantie peut être justifiée par la soumission de documents par des tiers. Est-ce qu une garantie qui n est payable que sur présentation d une décision arbitrale est encore une garantie? N est-ce pas un cautionnement? Non, car la Banque ne se limite qu à la vérification de ce que le document, à savoir la sentence arbitrale est bien jointe. Elle ne doit pas vérifier son contenu ni la validité de cette sentence arbitrale. Le Tribunal de Commerce de Bruxelles a, dans une décision du 16 juin 1989, tranché l espèce suivante : une garantie avait été stipulée moyennant remise d un document. La Banque a refusé de payer parce qu un document n est pas signé par une des parties alors que c était prévu dans la lettre de garantie. Le Tribunal a donné raison à la Banque car c est l obligation pour la Banque de s en tenir aux termes stricts de la garantie. 3 Les sources juridiques Les sources juridiques sont tout d abord les règles en matière internationale. La CNUDCI (Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International) a édicté une loi modèle sur l utilisation de la garantie à première demande. Par ailleurs, la CCI s y est également employée. Le premier guide de la CCI n a pas été un succès car il insistait trop sur l importance de documents. Les nouvelles règles édictées en 2010 sont plus appropriées aux exigences du commerce international et sont appelées à connaître un plus grand succès. Rappelons en cette matière l importance des usages et surtout en matière de garantie à première demande, l importance de la volonté des parties et d un libellé le plus précis possible de la lettre de garantie. 4 Le caractère autonome de la garantie Comme le crédit documentaire, la garantie à première demande est autonome par rapport à l opération de base. La Banque doit simplement veiller à ce que les conditions de la garantie 24

25 soient remplies, que ce soit au niveau de la date de validité, en effet, une fois la date expirée, la Banque mettrait en cause sa responsabilité s il elle venait encore à payer. La Banque doit vérifier l identité aussi de la personne qui fait appel au paiement (voyez Commerce, Bruxelles, 16 juin 1989 ; voyez aussi les attestations qui sont demandées dans la garantie donnée en modèle au début de ce chapitre. La modification du contrat de base est sans impact sur la garantie (Paris, 1 er octobre 1986). Quelles sont les limites à ce caractère autonome? Il s agit de la fraude ou de l abus manifeste. La fraude suppose un élément intentionnel. C est dans le but de nuire que l appel à la garantie a eu lieu et cela doit crever les yeux. L abus suppose, quant à lui, une disproportion entre l avantage pour le bénéficiaire de la garantie et le désavantage pour l autre partie. Cet abus doit en outre être manifeste. Le remède classique sera la procédure en référé. La Cour de Cassation de France a considéré le 20 janvier 1987 que le fait que l exécution du contrat soit abusive n est pas un élément pertinent. En présence d une contre garantie, il faudra prouver la fraude ou l abus non seulement dans le chef du bénéficiaire de la garantie mais aussi dans le chef de la banque contre garante. Une collusion devra en tout cas être prouvée entre la Banque contre garante et le bénéficiaire. Le meilleur exemple est sans doute celui de l affaire que je qualifierais de la révolution iranienne. De quoi s agissait-il? Un ensemble de logements devait être construit en Iran du temps du Shah. Ces logements avaient été construits, un certificat de terminaison des travaux à 100% avait été signé par les autorités iraniennes, des certificats de paiement avaient été approuvés par l ingénieur en chef et le service comptable des autorités iraniennes. Survient ensuite la révolution iranienne et le gouvernement iranien fait appel à la garantie bancaire constituée par la société, une entreprise française. La Banque contre garante paie le montant de la garantie et se retourne contre la Banque française. Se posait la question de savoir s il y avait en telle hypothèse un abus ou une fraude. L ensemble des instances judiciaires françaises qui ont été saisies de l affaire ont considéré que c est de manière abusive que les autorités iraniennes ont fait appel à la garantie et sans doute uniquement pour des problèmes de finance. Elles ont estimé aussi qu il y avait collusion entre l Etat iranien et la Banque contre garante et ont donc ordonné à la Banque française de ne pas payer le montant de la garantie. 25

26 CHAPITRE III DE CONFORT LETTRE DE PATRONAGE, D INTENTION OU LETTRE SECTION I NOTIONS ET TYPOLOGIE 1) Définition Il est très difficile de définir la lettre de patronage. Elle est aussi parfois appelée d ailleurs lettre de confort ou lettre d intention. Par cette lettre, une société mère vient en quelque sorte conforter les engagements, par exemple un engagement de prêt, souscrit par sa filiale, dont la solvabilité est moins évidente pour le banquier. En d autres termes, le patronage ou le réconfort donné par une société parente va donner plus de crédit à la valeur de l engagement de la filiale. La définition donnée ci-avant paraît très vague et ceci est justifié par les différents types de lettres de confort ou de lettres de patronage que l on peut retrouver. Certaines ont une valeur purement informative. D autres portent sur les engagements de gestion ou sur le ratio de trésorerie. Le troisième porte sur l engagement plus précis au niveau de la situation financière de la filiale. Typologie A. Information. Nous avons pris connaissance de la convention [référence] que vous avez conclue le [date] avec [la société patronnée] (ci-après la «Convention») Eventualité 1... et du fait que la Convention a été conclue à la condition de l'émission de la présente lettre. et/ou en considération de notre participation dans le capital de [la société patronnée]. Eventualité 2 Nous vous confirmons que la Convention a reçu notre approbation. B. Participation au capital. 26

27 Pour autant que de besoin, nous vous confirmons que notre participation [directe et indirecte] dans le capital de [la société patronnée] s'élève à [à compléter] Eventualité 1... et que nous [veillerons à, sans cependant nous y obliger juridiquement/ ferons notre possible / tout le nécessaire (sauf force majeure) (*) pour] la maintenir à ce niveau. (*) En faisant référence à la réserve de la force majeure, on indique que l'obligation souscrite est bien une obligation de résultat, et pas seulement de moyens. Eventualité 2 La cession de [tout ou partie] de cette participation (*) vous sera expressément notifiée, ou fera l'objet d'un avertissement à votre attention, ou sera nécessairement subordonnée à votre accord préalable (**), et/ou donnera lien, si vous le souhaitez, à l'émission d'une nouvelle garantie [à préciser & préférence] en votre faveur, et/ou sera nécessairement subordonnée à l exécution par [la société patronnée] de toutes ses obligations à votre égard résultant de la Convention. (*) Ayant le choix des modalités qui accompagnent la cession de la participation, l émetteur ne nous paraît pas devoir encore préciser que la mise en œuvre de ces modalités constitue dans son chef une obligation morale, juridique, de moyens ou de résultat. De telles précisions peuvent en théorie en concevoir. (*) Cette formule aura évidemment la préférence du créancier bénéficiaire. Eventualité 3 La politique [de notre société/du groupe] en matière de participations a toujours été de [à compléter]. ou est de [à compléter] Eventualité 4 Nous [veillerons à, sans cependant nous y obliger juridiquement/ferons notre possible/ tout le nécessaire (sauf force majeure) pour ] que cette politique soit maintenue à l avenir (*). 27

28 (*) On ne peut que constater la relativité des engagements qui sont pris dans le chef du groupe, qui ne peut être confondu avec l émetteur lui-même. Juridiquement, on ne pourrait que conseiller les engagements pris dans le chef de l émetteur. C. LA GESTION Nous vous confirmons l'entière confiance que nous avons dans les organes de [la société patronnée] auxquels nous n'entendons à aucun moment nous substituer 8 Eventualité 1 Nous [veillerons à, sans cependant nous y obliger juridiquement/ferons notre possible/ tout le nécessaire (sauf force majeure) pour] assurer une assistance dans et/ou un contrôle de la gestion de [la société patronnée]. Eventualité 2 afin qu'elle puisse exécuter à leur échéance (*) toutes ses obligations à votre égard résultant de la Convention [sans cependant que cette exécution elle-même ne représente une quelconque obligation de résultat dans notre chef] (**) (***). (*) Parfois, les conventions de sûreté prévoient que le débiteur doit «en tous temps» être en mesure d'exécuter les obligations garanties. Une telle prudence ne devrait qu'exceptionnellement s'imposer. ( **) La mention ne s'envisage - éventuellement que dans la mesure où il a été. fait usage des mots «tout le nécessaire (sauf force majeure)» à l'alinéa qui précède. (***) L'émetteur n'entend pas se substituer au débiteur principal pour payer directement le créancier. A défaut, il s'engagerait en réalité comme caution et la lettre de patronage devrait sans doute être requalifiée. Eventualité 3 La politique de gestion de [la société patronnée/de notre société/du groupe] a toujours été de [à compléter]. ou est de [à compléter]. 8 L'absence de toute substitution est opportune car elle exclut une administration de fait. Dans le même sens, on pourrait songer à faire participer la société patronnée à la lettre elle-même, ce qui serait peut-être un indice du bon fonctionnement de ses organes sociaux. 28

29 Eventualité 4 Nous [veillerons à, sans cependant nous y obliger juridiquement/ferons notre possible/ tout le nécessaire (sauf force majeure) pour] que cette politique soit maintenue à l'avenir. D Concernant la structure financière. Pour autant que de besoin, nous vous confirmons la bonne structure financière [à préciser éventuellement] dont jouit actuellement [la société patronnée]. Eventualité 1 Nous [veillerons à, sans cependant nous y obliger juridiquement/ferons notre possible/ tout le nécessaire (sauf force majeure) pour] que cette situation soit maintenue à l'avenir. Eventualité 2 en particulier en souscrivant à toute augmentation du capital [de la société patronnée] qui s 'avérerait nécessaire, et/ou en mettant à la disposition de [la société patronnée], sous forme de prêt ou autre, toute somme qui lui serait nécessaire, et/ou en subordonnant à l'exécution par [la société patronnée] de toutes ses obligations à votre égard résultant de la Convention, le paiement de toute créance que nous aurions" nous-mêmes à charge de [la société patronnée].... et ce afin qu'elle puisse exécuter à leur échéance toutes ses obligations à votre égard résultant de la Convention [, sans cependant que cette exécution elle-même ne représente une quelconque obligation de résultat dans notre chef]. 2) Distinction avec d autres figures juridiques Les grandes sociétés américaines préfèrent une lettre de patronage plutôt qu un cautionnement, notamment pour ne pas faire apparaître sur leur bilan des engagements supplémentaires. En d autres termes, si la lettre de patronage fait ressortir un engagement précis de paiement de la société mère envers la Banque, en cas de défaillance de la filiale, il s agira d un cautionnement. La jurisprudence a souvent converti les lettres de patronage peu précises en cautionnement, d où l importance d une rédaction très précise de cette lettre. 29

30 Quelle est la nature de l obligation résultant de la lettre de patronage? Une obligation de moyen? Une obligation de résultat? S agissant du remboursement de la dette telle qu elle résulte de l emprunt contracté par la filiale envers la Banque, il ne s agira pas d une obligation de résultat. Mais ceci étant, ceci n empêche que les engagements souscrits par la société mère peuvent être eux-mêmes des engagements de résultat, par exemple lorsque la société mère s engage à maintenir le montant de son capital. Il s agit d une obligation de résultat. L on peut donc parler d une obligation de résultat médiatisée, c est-à-dire une obligation de résultat qui vise à réaliser un but et la réalisation de ce but n est qu un moyen. S agit-il d un contrat ou d un engagement unilatéral? Généralement, la lettre d intention sera un contrat entre la société mère et la Banque. On peut considérer que la lettre de patronage constitue une stipulation pour autrui. En effet, la société mère prend un engagement envers la société filiale. Le tout est de savoir si d une part, la société mère a voulu créer un droit direct de la société filiale que celle-ci peut actionner ou si elle a voulu limiter ses effets directs envers la Banque sans plus et, d autre part, si l engagement de la société mère est suffisamment précis. SECTION II LES ECUEILS 1. Convention d actionnaire.l on peut considérer que la lettre de patronage constitue une convention d actionnaire. En effet, l engagement à l égard de la Banque suppose des accords entre les actionnaires de la société mère et la société filiale et la société mère s engage envers la société filiale à certains engagements de gestion, par exemple ne pas retirer son capital de la société filiale. L on sait que la convention d actionnaire fait l objet d une réglementation par le Code des Sociétés. Elle doit être limitée dans le temps et elle ne peut nuire à l intérêt social. Ces éléments doivent être pris en considération dans la mise en œuvre d une lettre de patronage. 2 L intérêt social L on y revient. En effet, l intérêt social de la société mère ne sera pas nécessairement celui de la société filiale. Se posera alors la question de l intérêt social de groupe. Faut-il prendre, lorsqu on apprécie, l intérêt de tout le groupe dans son entièreté ou simplement celui de la société mère? La société mère n a pas nécessairement intérêt, c est ce que doivent penser les actionnaires minoritaires, à souscrire un engagement envers la société filiale. 3. Administrateur de fait. Certaines lettres ont trait à la gestion ; en cas de faillite, la société mère pourrait sur la base de ses activités de gestion, être considérées comme gestionnaire de fait et être tenue responsable du passif de la société filiale faillie. 30

31 SECTION III. LES CONSEILS L on ne peut que recommander l insertion d une clause de limitation de responsabilité en faveur de la société patronnée dans la lettre de patronage. Si les engagements de la société mère sont bien délimités, elle pourra difficilement pouvoir être tenue pour responsable hors de ce pérmètre. CHAPITRE IV. LE DROIT INTERNATIONAL PRIVE DES SURETES Les sûretés souffrent d un manque d internationalisation sur le plan du droit, ce qui rend difficiles les financements internationaux. En conséquence, ce sera généralement la méthode des conflits de lois qui sera retenue sous réserve de l application de certains traités internationaux récents. L on distingue bien sûr les sûretés personnelles qui sont régies par le statut des obligations et par l autonomie de la volonté, les sûretés réelles où le principe de la lex loci rei sitae prédomine. Devra également être pris en considération, le règlement en matière de faillite internationale. Enfin, un chapitre sera consacré à la nouvelle directive européenne en matière de garantie financière. 1. Sûretés personnelles et sûretés réelles Rappels des principes en matière de droit international privé. Il n entre pas dans le cadre de cet exposé de rappeler les règles de droit commun en matière de compétence des juridictions et de droit applicable. Rappelons qu en matière de compétence, le règlement 44/2001 prévoit en son article 23 le libre choix des parties. En l absence de choix, il faudra s en référer soit au domicile du défendeur soit au lieu où l obligation doit être exécutée (article 5, 1 du règlement). 31

32 En matière de trust, l article 5, 6 du règlement, prévoit la compétence de la Cour de l Etat membre où le trust est domicilié. Lorsque les conditions d application du règlement de Bruxelles ne sont pas réunies, il faudra s en référer à la Convention de Lugano du 16 septembre 1998 qui s applique aux relations avec les membres de l AELE. En l absence de traité international, il conviendra de s en référer aux articles 635 à 638 du Code judiciaire. Quant au droit applicable, s agissant des sûretés personnelles qui sont de nature contractuelle, les parties sont libres de choisir le droit applicable. Celui-ci peut être distinct du droit applicable à l obligation principale. Si la loi applicable à la sûreté personnelle n est pas déterminée par les parties, ce sera en principe le droit applicable à obligation principale qui trouvera application. Ce principe est basé sur le caractère accessoire de la sûreté 9. Quid en cas de garantie à première demande ou de crédit documentaire? La loi applicable sera dans ce cas celle du lieu du principal établissement de la banque garante qui exécute la prestation caractéristique du contrat. D autres distinctions sont cependant requises pour mieux circonscrire le sujet. En effet, il faut bien déterminer les interactions entre le droit applicable à l obligation principale et celle applicable à la sûreté personnelle. La réponse variera en fonction du caractère autonome de la sûreté. Il sera utile aussi de vérifier les règles applicables à la solidarité, l indivisibilité et la compensation. 1. Le cautionnement 1.a. Détermination Comme le cautionnement est un contrat distinct du contrat principal, les parties sont bien évidemment libres de choisir le droit applicable à cette sûreté 10. Cependant le caractère accessoire du cautionnement ne va pas rester sans aucun effet juridique. 9 F. T KINT, La mise en œuvre des sûretés dans le cadre d une faillite internationale en droit belge, p N WATTE, «Questions de droit international privé des sûretés», in Le droit des sûretés, Bruxelles, éd. Jeune Barreau, 1992, p

33 La Cour suprême a adopté une position intermédiaire : la doctrine de l autonomie de la volonté est applicable lorsque les parties ont expressément exprimé le choix de la loi ; dans la négative, le caractère accessoire prévaudra dans l application du droit de l obligation principale ; le juge aura à rechercher l intention des parties à travers les indices et signes qui sont de nature à révéler leur choix (approche subjective) ou à travers la localisation du contrat (approche objective). En d autres termes, le caractère accessoire du contrat de cautionnement par rapport à l obligation principale reste subsidiaire ; il résultera d une présomption de ce que les parties ont choisi comme loi à l obligation accessoire, la loi de l obligation principale. Cette présomption ne trouve pas application aux garanties abstraites bien évidemment. L on se référera alors au lieu du principal établissement de la caution. 1.b. Champ d application du droit applicable S agissant de la formation du contrat, la loi choisie par les parties gouvernera les principes fondamentaux liés à la formation du contrat ; la forme sera régie par l article 11 du règlement Rome I qui prévoit en son alinéa premier: «un contrat conclu entre deux personnes qui se trouvent dans un même pays est valable quant à la forme s il satisfait aux conditions de forme de la loi qui le régit au fond en vertu de la présente Convention ou de la loi du pays dans lequel il a été conclu». 2. Un contrat conclu entre des personnes qui se trouvent dans des pays différents est valable quant à la forme s il satisfait aux conditions de formes de la loi qui le régit au fond en vertu de la présente Convention ou de la loi de l un de ces pays. Ceci montre une grande flexibilité de la part du législateur européen en matière de conditions de formes. ( ibid. 2.) S agissant des règles de capacité et de règles relatives au consentement, on peut renvoyer respectivement à l article 10 du Règlement Rome I. Les effets de la sûreté sont régis par la loi qui gouverne celles-ci. Quant à l extinction du cautionnement, la loi qui gouverne le cautionnement sera applicable uniquement pour déterminer si le cautionnement lui-même a pris fin, mais s agissant de l extinction de l obligation principale, c est bien évidemment la loi applicable à celle-ci qui trouvera application. 33

34 2. Solidarité et indivisibilité. Lorsque l indivisibilité et la solidarité sont de nature contractuelle, la loi d autonomie prévaut une fois de plus. En l absence de telle loi, il faudra s en référer aux règles énoncées par lae Règlement Rome I. Lorsqu il s agit d une obligation quasi-délictuelle, il conviendra d appliquer la lex loci delicti. Comme ici, il s agit d une solidarité ou indivisibilité d origine légale, il conviendra de s en référer à la loi qui gouverne l obligation principale. 3. La garantie à première demande La garantie à première demande constitue un engagement personnel irrévocable, autonome et abstrait, souscrit par une banque et un donneur d ordre. Contre un paiement par celui-ci d une somme d argent 11. Il s agira de déterminer d une part le droit applicable à cet engagement et d autre part l étendue de l obligation Détermination de la loi applicable à l engagement Autonomie de la volonté. La loi applicable à la garantie peut bien évidemment différer de la loi applicable à l obligation garantie et une troisième peut être choisie en ce qui concerne l obligation du contre-garant. Il s agit donc là d une solution tout à fait différente de celle qui régit le cautionnement, celui-ci ayant un caractère accessoire par rapport à l obligation principale Règle de conflit subsidiaire. En l absence de choix des parties, l on se référera au droit du pays avec lequel l obligation présente les liens les plus étroits. Aux termes du Règlement Rome I, sera considérée comme ayant des liens plus étroits la loi du lieu du principal établissement de la partie qui fournit la 11 C. MARTIN et M. DELIERNEUX, Les garanties bancaires autonomes, Répertoire notarial, complément, 5,

35 prestation caractéristique. Il existe une unanimité en doctrine pour appliquer la loi du lieu de l administration centrale de la banque. Quid en cas de contre-garantie? Il convient alors d appliquer la loi du lieu de la principale administration de la banque contregarante. Plusieurs droits peuvent donc être applicables à la même relation. Certains ont proposé d appliquer le droit du lieu où la banque première garante a sa principale administration 12. Cette solution reposerait sur le principe que la banque contre-garante serait un simple agent ou représentant de la banque garante en premier rang. L on peut aussi justifier cette solution par la recherche d une solution pragmatique qui permet d éviter des risques de contradiction. On peut également estimer que la contre-garantie est un accessoire par rapport à la garantie et se référer comme en matière de caution à la volonté présumée des parties Que va régir la loi ainsi retenue? La loi applicable régira toutes les questions relatives à la formation, l interprétation, l exécution et l extinction de l obligation. Ceci résulte de l approche traditionnelle telle qu elle était confirmée par le Règlement Rome I, article Il ne convient pas d oublier non plus l existence de certaines lois impératives notamment en matière de protection du consommateur et des règles applicables aux banques et compagnies d assurance. 4. Crédit documentaire Aux termes de l article 2 des règles C.C.I., le crédit documentaire se définit comme toutes règles sur base desquelles une banque appelée la banque émettrice, sur instruction de son client : s engage à payer en faveur d un tiers (le bénéficiaire) ou accepte une lettre de change tirée sur le bénéficiaire donne autorisation à une autre banque d exécuter ce paiement ou d accepter de payer ses lettres de change 12 C. MARTIN et E.M. DELIERNEUX, op. cit., p. 606 ; M. FALLON, «Le clair-obscur du droit applicable aux garanties internationales à première demande», in L actualité des garanties bancaires à première demande, Bruxelles, Bruylant, 1998, p Voy. l article 10 de la Convention 35

36 donne le pouvoir à une autre banque de négocier les documents à la condition que les conditions du crédit soient remplies. Le crédit est donc basé sur un document puisque la banque paiera le bénéficiaire lors de la présentation des documents requis 14. Le crédit documentaire génère une relation entre les parties multiples. Le contrat de base est généralement un contrat de vente qui crée une relation entre l acquéreur qui est le donneur d ordre du crédit et qui peut présenter au vendeur une banque dont l honnêteté et la solvabilité sont connues le vendeur qui est le bénéficiaire de ce crédit. Il y a donc un contrat de crédit entre le donneur d ordre et la banque émettrice. L obligation de la banque envers le bénéficiaire constitue un engagement unilatéral. Pour l exécution du crédit documentaire, la banque accordant le crédit fait souvent appel à une banque intermédiaire qui se situe dans l Etat du bénéficiaire et qui procédera à l obligation de paiement. Cet intermédiaire peut être soit une banque qui reprend à son compte les engagements. Elle devient alors une banque confirmatrice (en cas de faillite de la banque émettrice, elle reprendra intégralement les engagements de celle-ci). La banque peut être un simple intermédiaire et assumera le rôle de banque notificatrice. Elle ne prend aucun engagement à son compte. Elle s engage uniquement à accomplir les formalités. Qu en est-il du droit applicable? 1. Relations entre le vendeur et l acheteur. C est la loi de l autonomie de la volonté qui prime. En l absence de telle loi, on se référera à la Convention de Vienne qui a été ratifiée dans de nombreux pays, qui est une convention de droit matériel. Si la Convention de Vienne n est pas applicable, les règles de droit international privé sont reprises dans le Règlement Rome I. Ce sera donc la loi du vendeur en l absence de choix de la loi applicable. 2. Les autres relations contractuelles. 14 R. STEENOT, «Internationaal privaat rechtelijke problemen bij documentair credit», Rev. Banque, 1999, p

37 Ici aussi, la loi de l autonomie et de la volonté va primer. En l absence de tel choix, le juge fera application de la loi du lieu où le débiteur de la prestation caractéristique a son administration centrale. Relations entre la banque émettrice, la banque intermédiaire et le bénéficiaire L engagement unilatéral de la banque émettrice tombe-t-elle sous le champ d application de la Convention de Rome? Une réponse affirmative est généralement donnée. Le terme relations contractuelles doit être interprété de manière extensive dans le Règlement Rome I 15. En l absence de tel choix, ce sera la loi du lieu où la banque intermédiaire a son administration centrale qui doit être applicable. Ceci étant, dans la mesure où la banque est considérée comme étant un simple agent intermédiaire ou agent payeur, l on ne pourra pas dire que cette obligation est caractéristique de la relation et on considérera comme caractéristique la prestation de la banque émettrice. La solution est laissée à l appréciation du juge. Relations entre la banque émettrice et la banque intermédiaire. Si on applique le Règlement Rome I, il conviendra d appliquer la loi du lieu où la banque intermédiaire a son administration centrale. Section 2. Sûretés réelles Cette analyse est plus complexe puisque les sûretés réelles sont caractérisées par un double régime : elles confèrent un droit absolu au bénéficiaire de la garantie (le créancier) sur les actifs du débiteur mais ce droit est aussi lié étroitement à la créance résultant de la relation contractuelle entre le débiteur et le créancier. Deux difficultés principales doivent être mises en exergue : en premier lieu, comment gérer les sûretés dont l objet est meuble et transférable? En deuxième lieu, comment concilier la nature in rem de la sûreté et son origine contractuelle? Il convient donc, eu égard à ce régime dual, d examiner tous les aspects de telles garanties ainsi que le domaine d application de la loi applicable. Il convient aussi de distinguer selon que l objet 15 R. STEENOT, op. cit., p

38 de la sûreté réelle est un objet meuble ou un immeuble. En effet, dans cette dernière hypothèse, la lexloci rei sitae sera la loi d occupation naturelle. 1. Sûreté sur les immeubles L appplication de la lex loci rei sitae est unanimement reconnue par les auteurs, c est-à-dire la loi du lieu où est situé l immeuble. Cette loi assure au mieux la sécurité des tiers ; il est en effet impossible que ce bien soit transféré dans un autre pays. 2. Sûretés sur les meubles Faut-il appliquer la loi contractuelle ou la lex loci rei sitae? Quid si le bien voyage d un pays à l autre? Comment assurer dans de telles circonstances la sécurité juridique? a) Application cumulative Généralement, l on préconise l application cumulative, à savoir la loi d autonomie pour les termes essentiels de la garantie et la lex loci rei sitae pour l opposabilité aux tiers. La question sera de savoir si dans certaines circonstances, une loi doit céder le pas devant l autre (à modifier) b) Méthode alternative La loi dans cette hypothèse se divise entre les droits applicables aux différents aspects de la sûreté. 1. Clauses de réserve de propriété 38

39 Celui-ci est intimement lié aux ventes internationales, aux ventes nationales avec réserve de propriété sur un actif situé à l étranger. Dans le passé, le droit international privé était assez réticent envers de tels mécanismes car il constituait un risque pour les autres créanciers qui ignoraient la clause de réserve de propriété. Le problème se pose différemment puisque la clause de réserve est admise presque dans tous les pays. Se pose la question suivante dans le droit international privé, à savoir s il faut appliquer la lex rei sitae à l opposabilité du droit au tiers. L application de cette loi a un inconvénient, à savoir son incapacité à résoudre la problématique du conflit mobile. On peut faire une application distributive des lois applicables. S agissant de la validité de la clause, il faut s en référer à la lex contractus. La capacité des parties sera gouvernée selon le Règlement Rome. La mise en œuvre de la clause entre parties sera logiquement régie par la lex contractus ; l opposabilité au tiers est plus problématique. Leur protection sera le plus adéquatement assurée par la lex contractus. Quid en cas de conflit mobile? Faut-il appliquer la loi où se trouvait le bien originairement ou la loi où le bien se trouve présentement? Selon certains, il convient de choisir la loi où se trouvait le bien originairement pour régir la validité de la clause et la loi actuelle pour la mise en œuvre et les effets de la clause 16.Selon d autres, la mise en œuvre de la clause sera liée à la lex rei sitae de la situation où se trouve le bien au moment de sa mise en œuvre. En conséquence, même si la clause est valable selon la loi où se trouvait originairement le bien, le transfert vers un autre pays aura pour effet de faire disparaître la sûreté. Cependant, des effets pourront lui être reconnu en vertu de la théorie de l équivalence si la loi où se trouve le bien en dernier lieu connaît un mécanisme ayant des effets similaires à ceux de la clause de réserve de propriété connue dans le premier pays. Il convient de ne pas confondre la théorie de l équivalence ci-dessus exposée et la théorie de l apparence qui justifie dans la protection des tiers qui se base sur l apparence, la solvabilité, l application de la lex rei sitae. Cette théorie de l apparence est la protection des tiers sur base de l actif apparent a été vivement critiquée par plusieurs auteurs. Quid en cas de faillite ou d insolvabilité du débiteur? 16 N. WATTE, op. cit., p

40 L article 101 de la loi belge du 8 août 1997 relative aux faillites autorise la mise en œuvre de la clause de réserve de propriété mais cet article ne sera bien évidemment applicable que si le droit belge est applicable à la mise en œuvre de la clause selon les règles de droit international privé. Si la procédure d insolvabilité est ouverte dans un des Etats membres de l Union Européenne, le règlement du conseil 1346/2000 prévoit en son article 5 que l ouverture d une procédure d insolvabilité ne préjudicie pas au droit réel des créanciers ou de tiers relatifs à des actifs meubles ou immeubles, matériels ou immatériels appartenant au débiteur qui sont situés sur le territoire d un autre Etat membre au jour de l ouverture de la procédure. La loi applicable à la clause sera la lex concursus 17. Ceci étant, certaine jurisprudence exige l application cumulative de toutes les lois en présence, lex contractus, lex rei sitae, lex concursus, donnant lieu ainsi à une application restrictive de la clause de réserve de propriété. PARTIE IV LA FIDUCIE Définition L'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires 18. La fiducie est un contrat par lequel le fiduciaire ou constituant donne à une autre partie le droit patrimonial sur un bien, soit à titre de gestion, soit à titre de sûreté 17 Ibidem, p. 18 F. T KINT, «Fiducie, sûretés», in J. Herbots et D. Philippe, Le trust et la fiducie, Bruylant, 1997, p

41 L on renverra à l exposé et aux slides de Me Cautaerts. Quid de la fiducie en droit belge? 19 Fiducie sûreté La cession de créance à titre de garantie est-elle reconnue? Pourquoi? En matière de gage, l article 2078 du Code civil précise que des formalités doivent accompagner la réalisation du gage, à savoir une demande en justice. En recourant à la cession en pleine propriété à titre de garantie, les parties se placent hors concours en constituant une sûreté qui n est pas reconnue par la loi et en éludant des formalités de l article 2078 C.Civ. Elle créerait ainsi une sûreté occulte. Dans un important arrêt du 17 octobre 1996, réitéré dans un arrêt du 3 décembre 2010, a Cour de cassation a d ailleurs confirmé que les sûretés étaient limitativement énumérées par la loi. Ceci étant, si le transfert de créance en pleine propriété à titre de garantie est problématique, la mise en gage de créance est pleinement possible et facilitée depuis la loi du 6 juillet 1994 puisqu un exploit d huissier n est plus requis pour rendre la cession opposable aux tiers, une simple notification étant suffisante. Par ailleurs, un dépôt d argent sur un compte bancaire à titre de garantie est également valable Voy. J. HERBOTS & D. PHILIPPE (Ed.), Trust et fiducie, Bruylant, Voy. F. t KINT, Les sûretés, Précis. ; voy. J.L. VAN BOXSTAEL, La sûreté fiduciaire, RGDC, 1995, p

42 Enfin, l article 12 de la loi du 15 décembre 2004 relative aux garanties financières reconnaît la fiducie dans les limites de son champ d application et ne la reconnaît pas lorsqu il s agit de personnes physiques. 42