Colloque revue Banque et droit

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1 TABLE-RONDE «Le cumul des poursuites administratives et pénales et le principe «non bis in idem» : où va-t-on?» Colloque revue Banque et droit Mercredi 1 er juin 2016 de 16h00 à 17h00

2 INTERVENANTS CATHERINE CHAMPRENAULT Procureure générale près la cour d appel de Paris ANNE-CATHERINE MULLER Professeur des universités GÉRARD RAMEIX Président de l Autorité des marchés financiers PIERRE-OLIVIER SUR Ancien bâtonnier de l ordre des avocats à la Cour de Paris Avocat au barreau de Paris (Fischer, Tandeau de Marsac, Sur et associés) SILVESTRE TANDEAU DE MARSAC (MODÉRATEUR) Ancien membre du conseil de l ordre Avocat au barreau de Paris (Fischer, Tandeau de Marsac, Sur et associés)

3 «Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même Etat en raison d une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat» (Art. 4, Protocole n 7 CESDH) L Italie et la France ont émis une réserve concernant l application de cet article afin qu il ne s applique qu à des décisions qualifiées de «pénales» en droit interne. Arrêt Grande Stevens et autres contre Italie CEDH 4 mars 2014 Après avoir été poursuivies et condamnées par la CONSOB*, plusieurs personnes ont été poursuivies devant les juridictions pénales italiennes. Ces personnes ont formé une requête devant la Cour Européenne des droits de l Homme fondée sur la violation de l article 4 du Protocole n 7 de la Convention Européenne La Cour Européenne des Droits de l Homme écarte d abord la réserve de l Italie comme invalide, pour juger ensuite que : le pouvoir de sanction de la CONSOB relève de la «matière pénale» au regard de la sévérité de la sanction encourue l engagement de nouvelles poursuites à raison des mêmes faits devant les juridictions pénales viole l article 4 du protocole n 7 de la Convention en raison de la condamnation définitive des requérants par la CONSOB *La CONSOB est l autorité administrative italienne chargée, entre autres missions, de réprimer les abus de marché. Ses missions et ses prérogatives sont proches de celles de l Autorité des marchés financiers

4 En l état actuel du droit français, des faits identiques sont susceptibles d être poursuivis et sanctionnés deux fois. Par exemple, des faits constitutifs d un délit d initié peuvent être réprimés : par l AMF sur le fondement de l article L du CMF en tant Manquement d initié : par le juge pénal sur le fondement de l article L du CMF en tant que Délit d initié : L arrêt Grande Stevens remet en cause cette possibilité de cumul des sanctions administrative et pénale. Le Conseil Constitutionnel, dans le prolongement de cet arrêt, a rendu une décision dans le même sens, sur un fondement différent Décision du Conseil constitutionnel - 18 mars 2015 (Décisions n /454 et [affaire EADS]) Sur le fondement du principe de nécessité des délits et des peines, le Conseil Constitutionnel juge que : «des poursuites ne pourront être engagées ou continuée sur le fondement de l article L du code monétaire et financier à l encontre d une personne autre que celles mentionnées au paragraphe II de l article L du même code dès lors que des premières poursuites auront déjà été engagées pour les mêmes faits et à l encontre de la même personne devant le juge judiciaire statuant en matière pénale sur le fondement de l article L du même code ou que celui-ci aura déjà statué de manière définitive sur des poursuites pour les mêmes faits et à l encontre de la même personne; ( )». En conséquence, il abroge les articles L et L du Code monétaire et financier et reporte la date d effet de cette abrogation au 1 er septembre 2016 afin de permettre au législateur de concevoir un nouveau système de répression

5 LA PORTÉE DE LA DÉCISION DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL En matière financière La décision du Conseil Constitutionnel conduit le législateur à réformer la totalité du système de répression des abus de marché (manipulation de cours, délit/manquement d initié, diffusion d une fausse information) En matière fiscale La Cour de cassation a transmis au Conseil Constitutionnel deux questions prioritaires de constitutionnalité le 30 mars 2016 Affaire Cahuzac Affaire Wildenstein Autres domaines D autres domaines du droit sont susceptibles d évoluer à la suite de la décision du Conseil Constitutionnel : en matière disciplinaire (juge pénal/ordres) en droit de la concurrence (juge pénal/autorité de la concurrence) en finances publiques (juge pénal/cour de discipline budgétaire et financière)

6 UNE RÉACTION DU LÉGISLATEUR ATTENDUE Proposition de loi réformant le système de répression des abus de marché MM. Dominique Baert et Dominique Lefebvre ont déposé le 24 mars 2016 une proposition de loi visant à réformer la procédure de répression des abus de marché en France Etant donnée la décision du Conseil Constitutionnel, la nouvelle procédure de répression des abus de marché devra être adoptée par le législateur avant le 1 er septembre 2016 Après avoir été adoptée par l Assemblée Nationale le 7 avril 2016, puis le par le Sénat le 17 avril 2016, la proposition de texte définitive issue d une commission mixte paritaire sera soumise à l Assemblée Nationale le mercredi 1 er juin 2016.

7 SYNTHÈSE DU SYSTÈME D AIGUILLAGE ENTRE LES AUTORITÉS DE POURSUITES DANS LA PROPOSITION DE LOI (1/2) Le texte prévoit la fin du cumul des sanctions. Il faudra désormais choisir la voie administrative ou la voie pénale suivant la procédure «d aiguillage» décrite au nouvel article L du Code Monétaire et Financier. Ainsi, le procureur de la République financier, autorité de poursuite devant les juridictions pénales en matière d abus de marché, ne pourra mettre en mouvement l action publique lorsque l Autorité des marchés financiers aura procédé à la notification des griefs. Réciproquement l Autorité des marchés financiers ne pourra procéder à la notification des griefs lorsque l action publique aura été mise en mouvement par le procureur de la République financier. Chaque autorité devra informer l autre de son intention de poursuivre et l interroger sur ses intentions.

8 SYNTHÈSE DU SYSTÈME D AIGUILLAGE ENTRE LES AUTORITÉS DE POURSUITES DANS LA PROPOSITION DE LOI (2/2) L autorité interrogée dispose d un délai de 2 mois pour faire connaître son intention. En cas de volonté commune de poursuivre de la part du procureur de la République Financier et de l AMF, le procureur général près la cour d appel de Paris, saisi par le procureur de la République Financier, dispose d un délai de 2 mois à compter de sa saisine pour autoriser ou non le procureur de la République financier à mettre en mouvement l action publique, après avoir mis en mesure le procureur de la République financier et l Autorité des marchés financiers de présenter leurs observations La décision du procureur général près la cour d appel de Paris n est pas susceptible de recours. Elle est versée au dossier de la procédure. Une plainte avec constitution de partie civile ne sera recevable qu à la condition que le procureur de la République financier ait la possibilité d exercer les poursuites et sous les conditions de recevabilité usuelles.

9 Annexe : extrait de la proposition de loi (Texte élaboré par la commission mixte paritaire) La section 1 du chapitre V du titre VI du livre IV du code monétaire et financier dans sa rédaction résultant de l article 1er A est complétée par un article L ainsi rédigé : «Art. L I. Le procureur de la République financier ne peut mettre en mouvement l action publique pour l application des peines prévues à la présente section lorsque l Autorité des marchés financiers a procédé à la notification des griefs pour les mêmes faits et à l égard de la même personne en application de l article L «L Autorité des marchés financiers ne peut procéder à la notification des griefs à une personne à l encontre de laquelle l action publique a été mise en mouvement pour les mêmes faits par le procureur de la République financier pour l application des peines prévues à la présente section. «II. Avant toute mise en mouvement de l action publique pour l application des peines prévues à la présente section, le procureur de la République financier informe de son intention l Autorité des marchés financiers. Celle-ci dispose d un délai de deux mois pour lui faire connaître son intention de procéder à la notification des griefs à la même personne pour les mêmes faits. «Si l Autorité des marchés financiers ne fait pas connaître, dans le délai imparti, son intention de procéder à la notification des griefs ou si elle fait connaître qu elle ne souhaite pas y procéder, le procureur de la République financier peut mettre en mouvement l action publique. «Si l Autorité des marchés financiers fait connaître son intention de procéder à la notification des griefs, le procureur de la République financier dispose d un délai de quinze jours pour confirmer son intention de mettre en mouvement l action publique et saisir le procureur général près la cour d appel de Paris. À défaut, l Autorité des marchés financiers peut procéder à la notification des griefs.

10 «III. Avant toute notification des griefs pour des faits susceptibles de constituer un des délits mentionnés à la présente section, l Autorité des marchés financiers informe de son intention le procureur de la République financier. Celui-ci dispose d un délai de deux mois pour lui faire connaître son intention de mettre en mouvement l action publique pour les mêmes faits et à l encontre de la même personne. «Si le procureur de la République financier ne fait pas connaître, dans le délai imparti, son intention de mettre en mouvement l action publique ou s il fait connaître qu il ne souhaite pas y procéder, l Autorité des marchés financiers peut procéder à la notification des griefs. «Si le procureur de la République financier fait connaître son intention de mettre en mouvement l action publique, l Autorité des marchés financiers dispose d un délai de quinze jours pour confirmer son intention de procéder à la notification des griefs et saisir le procureur général près la cour d appel de Paris. À défaut, le procureur de la République financier peut mettre en mouvement l action publique. «III bis. Saisi en application des II ou III du présent article, le procureur général près la cour d appel de Paris dispose d un délai de deux mois à compter de sa saisine pour autoriser ou non le procureur de la République financier à mettre en mouvement l action publique, après avoir mis en mesure le procureur de la République financier et l Autorité des marchés financiers de présenter leurs observations. Si le procureur de la République financier n est pas autorisé, dans le délai imparti, à mettre en mouvement l action publique, l Autorité des marchés financiers peut procéder à la notification des griefs. «III ter. Dans le cadre des procédures prévues aux II et III, toute décision par laquelle l Autorité des marchés financiers renonce à procéder à la notification des griefs et toute décision par laquelle le procureur de la République financier renonce à mettre en mouvement l action publique est définitive et n est pas susceptible de recours. Elle est versée au dossier de la procédure. L absence de réponse de l Autorité des marchés financiers et du procureur de la République financier dans les délais prévus aux mêmes II et III est définitive et n est pas susceptible de recours. «La décision du procureur général près la cour d appel de Paris prévue au III bis est définitive et n est pas susceptible de recours. Elle est versée au dossier de la procédure.

11 «III quater. Les procédures prévues aux II, III et III bis du présent article suspendent la prescription de l action publique et de l action de l Autorité des marchés financiers pour les faits auxquels elles se rapportent. «IV. Par dérogation à l article 85 du code de procédure pénale, une plainte avec constitution de partie civile pour des faits susceptibles de constituer un des délits mentionnés à la présente section n est recevable qu à la condition que le procureur de la République financier ait la possibilité d exercer les poursuites en application du présent article, et que la personne qui se prétend lésée justifie qu un délai de trois mois s est écoulé depuis qu elle a déposé plainte devant ce magistrat contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d avis de réception ou depuis qu elle a adressé, selon les mêmes modalités, copie à ce magistrat de sa plainte déposée devant un service de police judiciaire. La prescription de l action publique est suspendue, au profit de la victime, du dépôt de la plainte jusqu à la réponse du procureur de la République financier à l expiration du délai de trois mois mentionné à la première phrase du présent IV. «V. Par dérogation au premier alinéa de l article 551 du code de procédure pénale, la citation visant les délits mentionnés à la présente section ne peut être délivrée qu à la demande du procureur de la République financier à la condition qu il ait la possibilité d exercer les poursuites en application du présent article. «V bis. (Supprimé) «V ter. Sans préjudice de l article 6 du code de procédure pénale, l action publique pour l application des peines prévues à la présente section s éteint, à l issue des procédures prévues aux II, III et III bis du présent article, par la notification des griefs par l Autorité des marchés financiers pour les mêmes faits et à l égard de la même personne en application de l article L du présent code. «V quater. La section 8 du chapitre Ier du titre II du livre II du code de procédure pénale est applicable aux délits mentionnés à la présente section. «VI. Un décret en Conseil d État précise les conditions et modalités d application du présent article.»

12 A propos de Fischer, Tandeau de Marsac, Sur & Associés (FTMS) Le cabinet Fischer, Tandeau de Marsac, Sur & Associés (FTMS) offre, depuis 30 ans, à une clientèle nationale et internationale une expertise approfondie en droit bancaire et financier, en droit pénal des affaires ainsi qu en droit des affaires. Ses équipes d avocats interviennent régulièrement pour les différents acteurs de la banque, des services financiers, des services de paiement, de la gestion de patrimoine comme de l assurance et les aident à trouver des solutions appropriées dans un contexte réglementaire complexe et en mutation. Elles accompagnent les émetteurs, les banques, les établissements financiers, les prestataires de service d investissement ou de paiement, les conseillers financiers, les entreprises, les intermédiaires d assurance, dans l obtention d agréments et autorisations ainsi que dans leurs opérations en France et à l international. Par ailleurs, elles conseillent, assistent et représentent les entreprises ainsi que la clientèle privée en droit des affaires et à l occasion de leurs contentieux en toute matière.

13 Pour de plus amples informations Fischer, Tandeau de Marsac, Sur & Associés Société d avocats au barreau de Paris 67, boulevard Malesherbes PARIS Tél +33 (0) Fax +33 (0)