La Publicité écologique trompeuse de l art LPC, et l entrave à la libre circulation des biens au niveau européen.

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1 La Publicité écologique trompeuse de l art LPC, et l entrave à la libre circulation des biens au niveau européen. La question s est posée à plusieurs reprises au sein de la Commission Etiquetage et Publicité Ecologique (CEPE) de préciser les limites qu imposeraient à l article 23 1 («publicité écologique trompeuse») de la Loi du 14 juillet 1991 sur l information et la protection des consommateurs (LPC) d une part la protection d une marque -par exemple déposée au niveau européen- et d autre part les règles d interdiction d entrave à la libre circulation des biens au niveau européen. Posée plus concrètement, la question peut également être formulée de la manière suivante : Si le président du Tribunal de commerce faisait droit à une action en cessation visant une marque déposée au niveau européen sur base d une infraction à l article 23 1 LPC (publicité écologique trompeuse), l application qu il ferait de la Loi ne constituerait-elle pas une entrave interdite à la libre circulation des biens au niveau européen? Sans doute convient-il de répondre en deux temps à la question posée. Premier temps : La LPC vise-t-elle également les marques? Deuxième temps : Quel est l impact des règles de libre-circulation des biens au niveau européen sur la LPC et son application en matière de publicité écologique trompeuse? 1) La LPC vise-t-elle également les marques? Il semble qu il faille répondre oui. Pour rappel, la définition de la publicité prévue par l article 22 de la LPC vise toute communication ayant pour but direct ou indirect de promouvoir la vente de produits ou de services ( ) quel que soit le lieu ou les moyens de communication mis en œuvre. De même, la définition de la publicité prévue dans l article 2 de la Directive 84/450/CEE en matière de publicité trompeuse vise toute forme de communication faite dans le cadre d une activité commerciale ( ). Il n y a donc aucune raison de penser qu une marque, même déposée et protégée contre la concurrence, sorte du champ d application de ces deux normes. Dans la mesure où une marque contiendrait des informations susceptibles d induire en erreur quant aux effets d un produit sur l environnement, elle peut certainement constituer une infraction à l article 23 1 de la LPC et à ce titre faire l objet d une décision en cessation prise par le président du Tribunal de Commerce sur base de l article 95 LPC. 1

2 2) Quel est l impact des règles de libre-circulation des biens au niveau européen sur la LPC et son application en matière de publicité écologique trompeuse? a) Règles de base L interdiction des entraves à la libre circulation des biens au niveau européen est réglée, dans le cas qui nous occupe (entrave non-douanière), par les articles 28 et s. du Traité instituant la Communauté Européenne (TCE) ainsi que par l interprétation extensive qui en a été faite par la Cour de Justice de la Communauté Européenne de Luxembourg (CJCE). L article 28 TCE interdit toutes «restrictions quantitatives à l importation ainsi que toutes mesures équivalentes entre les Etats membres». Sans rentrer dans les détails, l on peut expliquer que ce régime d interdiction de toute entrave à la circulation des marchandises est complété par un double régime de dérogations en cas d objectif légitime d intérêt général de même que par la définition d un domaine exclu du champ d application de l article 28 TCE. -Dérogation 1 : L article 30 TCE définit une liste limitative de «raisons d intérêt général» pouvant sous certaines conditions (non-discrimination et proportionnalité) justifier une entrave à la circulation. -Dérogation 2 : La CJCE a par ailleurs introduit par sa jurisprudence une liste non-limitative «d exigences impératives d intérêt général» pouvant également, sous les mêmes conditions (non-discrimination et proportionnalité) justifier une entrave à la circulation (art. 28 TCE). -Exclusion du Champ d application : Enfin, par l arrêt Keck & Mithouard du 24 novembre 1993 (aff. C-267/91), la CJCE a défini un domaine exclu du champ d application de l article 28 TCE à la condition du respect du principe de non-discrimination : celui des «modalités de vente». La publicité a été considérée comme faisant partie des «modalités de vente» par plusieurs décisions postérieures de la CJCE. La question peut être tranchée par les autorités nationales. Lorsqu un doute surgit, elle peut être adressée et doit même l être lorsque les décisions rendues par la juridiction saisie ne sont pas susceptibles de recours dans l ordre interne à la Cour de justice. Celle-ci se prononce alors par arrêt préjudiciel, le fond étant tranché sur cette base par la juridiction nationale. b) L interdiction de la publicité écologique trompeuse par l article 23 1 LPC constitue-t-elle une entrave interdite à la libre-circulation des marchandises au niveau européen? 1 ) La Loi L article 23 1 LPC sur la publicité écologique trompeuse serait certainement considéré par la CJCE, en ce qu il traite de la publicité, comme faisant partie des «modalités de vente» définies par la jurisprudence Keck & Mithouard comme exclues du domaine d application de l article 28 TCE à la condition du respect du principe de non-discrimination (application indistincte aux produits nationaux et étrangers). 2

3 Puisqu il respecte cette condition, l article 23 1 LPC ne constitue donc pas une entrave à la libre circulation des marchandises au niveau européen. Il est par ailleurs important de se souvenir que la LPC en général et cet article 23 1 en particulier constituent en réalité la mise en œuvre au niveau belge de la directive 84/450/CEE relative à la publicité trompeuse. La directive, et la Loi s inscrivent donc toutes deux dans la politique communautaire en la matière qui établit un lien étroit entre information et protection du consommateur. 2 ) L application de la Loi à une «marque trompeuse». Une marque pouvant être considérée au regard de la LPC comme une publicité écologique trompeuse, la question précise est donc de savoir si l interdiction d une «marque trompeuse» (en application de l article 23 1 LPC ) constituerait ou pas une entrave interdite à la libre circulation des marchandises au niveau européen en ce qu elle imposerait une gêne à un produit présent sur plusieurs marchés nationaux. La réponse appartient en réalité au Président du Tribunal de Commerce, qui peut être éclairé par la CJCE à l aide d un renvoi préjudiciel. Dans tous les cas, il semble cependant qu une telle application serait considérée comme une entrave autorisée : -a) Comme évoqué ci-dessus, il est probable que la CJCE considère une éventuelle décision en cessation d une «publicité écologique trompeuse», même visant une marque, comme une «modalité de vente» s inscrivant dans la jurisprudence Keck & Mithouard et donc exclue du domaine d application de l article 28 TCE. La mesure, pour autant qu elle s applique indistinctement aux produits étrangers et nationaux (ce qui est le cas) serait donc autorisée. -b) En fonction du cas concret qui lui serait présenté, il existe cependant la possibilité 1 que la CJCE considère celui-ci comme ne relevant pas d une «modalité de vente» et le fasse donc bien rentrer dans le champ d application de l article 28 TCE. Il convient alors de se poser la question de savoir si une telle mesure ne rentrerait pas dans l un des deux régime de dérogation prévus par le TCE d une part (Dérogation 1 : article 30 TCE) et la CJCE d autre part ( Dérogation 2 : jurisprudence Cassis de Dijon (CJCE aff. 120/78, 20 février 1979) pour objectif légitime d intérêt général. La réponse à cette question semble devoir être oui : il est fort probable que la CJCE considère une telle application de l article 23 1 LPC comme faisant partie de la jurisprudence Cassis de Dijon (dérogation 2). En effet, dans la lignée de son arrêt Cassis de Dijon, la CJCE a établi une liste non-limitative «d exigences impératives d intérêt général» parmi lesquelles on retrouve notamment la 1 En effet, la jurisprudence Keck & Mithouard considère que ne relèvent pas des modalités de vente les mesures relatives à la dénomination, la forme, la dimension, le poids, la composition, la présentation, l étiquetage et le conditionnement d un produit (CJCE, aff. C-293/93, 15 septembre 1994, Houtwipper). En fonction des faits du dossier, toute la question sera de savoir si la marque doit être considérée comme une publicité (auquel cas, elle est exclue, en tant que modalité de vente, du champ d application de l article 28 TCE) ou comme relevant plutôt de l étiquetage (auquel cas elle est soumise à l article 28 TCE et relève éventuellement de la jurisprudence Cassis de Dijon et de sa liste non limitative «d exigences impératives d intérêt général»). 3

4 protection économique du consommateur, la préservation de la loyauté dans les transactions de même que la protection de l environnement. L article 23 1 LPC se trouvant à la croisée des chemins de ces trois exigences impératives d intérêt général, il faut donc considérer qu il se verrait très probablement appliquer la jurisprudence Cassis de Dijon. D ailleurs, comme le note la CJCE elle-même la politique communautaire vise à «la mise en oeuvre d' une politique "de protection et d' information des consommateurs ". ( ) Les mesures prises ( ) contribuent à améliorer la situation du consommateur en protégeant sa santé, sa sécurité et ses intérêts économiques, en lui fournissant une information et une éducation appropriées. ( )C' est ainsi [ qu ] aucune forme de publicité ne doit induire en erreur l' acquéreur; tout auteur d' une publicité devrait être en mesure de "justifier par des moyens appropriés la véracité de ce qu' il a affirmé ".» (CJCE, aff. C-362/88, 7 mars 1990, GB-INNO-BM). Une fois la publicité écologique trompeuse reconnue comme constitutive d une «exigence impérative d intérêt général», la CJCE vérifiera le respect, tout d abord du principe général de non-discrimination (application indistincte aux produits étrangers et nationaux) puis du principe général de proportionnalité (caractère non excessif de la mesure) sous la forme du respect des critères dégagés par sa jurisprudence : le test d interchangeabilité, le test d aptitude et le test d équivalence. Le respect de ces principes constitue une condition nécessaire à l autorisation de l entrave pour motif légitime d intérêt général. -Interchangeabilité : il convient de se demander si la protection du but poursuivi (dans ce cas-ci éviter que les consommateurs ne soient induits en erreur par une publicité quant aux effets d un produit sur l environnement) ne pouvait pas être réalisé selon des moyens moins restrictifs de la circulation du produit en cause. Il nous semble possible d affirmer que la LPC passe le test en matière de publicité trompeuse puisque, contrairement à de nombreuses mesures «réformées» par la CJCE, la cessation ne porte pas sur la diffusion ou la vente du produit incriminé mais bien sur la cessation d une publicité trompeuse pouvant évidemment immédiatement être remplacée par une publicité plus exacte quant aux informations communiquées au consommateur. Ce faisant, la LPC s inscrit une nouvelle fois dans la droite ligne de la politique communautaire : informer au mieux le consommateur pour sa propre protection et éviter toute forme de publicité trompeuse. (ajouter que la directive dit la même chose) - Aptitude : L Etat concerné poursuit-il effectivement l objectif affirmé et n utilise-t-il pas la mesure incriminée comme moyen détourné au service d un autre objet politique? Quel lien de causalité entre la mesure et l objectif prétendu? Ici également, que proposer d autre pour cesser d induire le consommateur en erreur que l arrêt de l utilisation d une publicité trompeuse 2? -Equivalence : Le produit incriminé a-t-il déjà fait l objet d un contrôle identique tout aussi efficace dans son Etat d origine? Si l application de l article 23 1 de la LPC que souhaite faire le Président du Tribunal de commerce passe favorablement ces trois tests, le mesure sera considérée comme une entrave autorisée au titre d exigence impérative d intérêt général. 2 Il est à noter que dans les faits, le «producteur-annonceur» dispose également de la possibilité d adapter son produit afin de le faire se conformer aux effets écologiques vantés dans sa publicité. 4

5 3) Conclusion A la question précise posée en CEPE de savoir si l interdiction par le Président du Tribunal de commerce d une marque considérée comme une «publicité écologique trompeuse» (en application de l article 23 1 LPC ) constituerait ou pas une entrave interdite à la libre circulation des marchandises au niveau européen, il convient donc de répondre que la réponse n existe pas comme telle dans la jurisprudence européenne. En l absence d une jurisprudence permettant de répondre avec une certitude totale à la question du sens dans lequel tranchera la CJCE, il convient donc de se pencher sur les différentes décisions rendues par celle-ci dans les matières proches. Comme démontré ci-dessus, l étude de cette jurisprudence nous permet de répondre que l application de l article 23 1 LPC à une marque considérée par le Tribunal comme une publicité écologique trompeuse ne semble pas constituer une entrave interdite à la libre circulation des marchandises au niveau européen. Au contraire, dans la mesure ou celle-ci respecte le principe de non-discrimination, cette mesure sera très probablement autorisée soit qu elle soit assimilée à une «modalité de vente» exclue du champ d application de l article 28 TCE (jurisprudence Keck & Mithouard) soit qu elle soit considérée comme une exigence impérative d intérêt général (jurisprudence Cassis de Dijon). Louvain-la-Neuve, 29 mai 2002 Grégor Chapelle Chercheur au Cendre de Droit de la Consommation de l Université catholique de Louvain (CDC). 5