NATIONAL CONSEIL VIE DU

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1 717 VIE DU Au cas d espèce, Monsieur X est concomitamment, d une part, président de la SAS B, laquelle est présidente de la SAS A et, d autre part, co-contractant de la SAS A dans l opération envisagée. En tant que représentant de la SAS B, Monsieur X est soumis aux mêmes conditions et obligations que s il était président en nom propre de A. Cette opération constitue par conséquent une convention réglementée dans la SAS A. DIVIDENDE Paiement du dividende en actions - Protection des titulaires de valeurs mobilières donnant accès au capital et des bénéficiaires d'options d'achat ou de souscription d'actions (non) - Augmentation du capital réservée aux salariés (non) ( ) L'article L (1) du code de commerce oblige les sociétés à prendre des mesures visant à protéger les porteurs de titres de capital ou de valeurs mobilières donnant accès au capital lorsque, notamment, il est procédé à l'émis- 166 (1) Art. L C. com. : «La société appelée à attribuer les titres de capital ou les valeurs mobilières y donnant accès doit prendre les mesures nécessaires à la protection des intérêts des titulaires des droits ainsi créés si elle décide de procéder à l'émission, sous quelque forme que ce soit, de nouveaux titres de capital avec droit préférentiel de souscription réservé à ses actionnaires, de distribuer des réserves, en espèces ou en nature, et des primes d'émission ou de modifier la répartition de ses bénéfices par la création d'actions de préférence. À cet effet, elle doit : 1 Soit mettre les titulaires de ces droits en mesure de les exercer, si la période prévue au contrat d'émission n'est pas encore ouverte, de telle sorte qu'ils puissent immédiatement participer aux opérations mentionnées au premier alinéa ou en bénéficier ; 2 Soit prendre les dispositions qui leur permettront, s'ils viennent à exercer leurs droits ultérieurement, de souscrire à titre irréductible les nouvelles valeurs mobilières émises, ou en obtenir l'attribution à titre gratuit, ou encore recevoir des espèces ou des biens semblables à ceux qui ont été distribués, dans les mêmes quantités ou proportions ainsi qu'aux mêmes conditions, sauf en ce qui concerne la jouissance, que s'ils avaient été, lors de ces opérations, actionnaires ; 3 Soit procéder à un ajustement des conditions de souscription, des bases de conversion, des modalités d'échange ou d'attribution initialement prévues de façon à tenir compte de l'incidence des opérations mentionnées au premier alinéa. Sauf stipulations différentes du contrat d'émission, la société peut prendre simultanément les mesures prévues aux 1 et 2. Elle peut, dans tous les cas, les remplacer par l'ajustement autorisé au 3. Cet ajustement est organisé par le contrat d'émission lorsque les titres de capital ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé. Les conditions d'application du présent article sont fixées par décret en Conseil d'état.» C - Bulletin n 164

2 VIE DU 718 sion de nouveaux titres de capital avec droit préférentiel de souscription réservé aux actionnaires. Un dispositif analogue est prévu par l'article L (2) du code de commerce en faveur des bénéficiaires d'options d'achat ou de souscription d'actions. Par ailleurs, l'article L du code de commerce prévoit que, lors d'une augmentation du capital par apport en numéraire, l'assemblée générale extraordinaire doit se prononcer sur un projet de résolution tendant à la réalisation d'une augmentation du capital réservée aux salariés. Or le paiement des dividendes en actions aboutit à une augmentation du capital de la société lors de l'exercice de l'option par les actionnaires qui choisissent ce mode de paiement. Questions : 1 ) Les mesures de protection prévues aux articles L et L du code de commerce en faveur des porteurs de titres de capital ou de valeurs mobilières donnant accès au capital et des bénéficiaires d'options d'achat ou de souscription d'actions s'appliquent-elles en cas de paiement des dividendes en actions? 2 ) L'assemblée générale extraordinaire doit-elle se prononcer sur un projet de résolution tendant à la réalisation d'une augmentation du capital réservée aux salariés en application de l'article L du code de commerce en cas de paiement des dividendes en actions? * * * C - Bulletin n ) Application des articles L et L du code de commerce en cas de paiement de dividendes en actions En préambule, la Commission des études juridiques a noté que : les conditions d augmentation du capital d une société par actions sont régies par la sous-section 1 «De l augmentation du capital» de la section IV «Des modifications du capital social et de l actionnariat des salariés» du chapitre V «Des sociétés anonymes» du titre II «Dispositions particulières aux diverses sociétés commerciales» du Livre II «Des sociétés commerciales et des groupements d intérêt économique» du code de commerce et que (2) Art. L C. com. : «Le prix fixé pour la souscription ou l'achat des actions ne peut pas être modifié pendant la durée de l'option. Toutefois, lorsque la société réalise un amortissement ou une réduction du capital, une modification de la répartition des bénéfices, une attribution gratuite d'actions, une incorporation au capital de réserves, bénéfices ou primes d'émission, une distribution de réserves ou toute émission de titres de capital ou de titres donnant droit à l'attribution de titres de capital comportant un droit de souscription réservé aux actionnaires, elle doit prendre les mesures nécessaires à la protection des intérêts des bénéficiaires des options dans les conditions prévues à l'article L ». 166

3 719 VIE DU l article L (3), compris dans la sous-section 1, pose le principe que l assemblée générale extraordinaire est seule compétente pour décider une augmentation de capital immédiate ou à terme ; les dispositions relatives au paiement du dividende en actions, et notamment l article L du code de commerce, figurent, quant à elles, dans la section IV «Des bénéfices» du chapitre II «Des comptes sociaux» du titre III «Dispositions communes aux diverses sociétés commerciales» du Livre II «Des sociétés commerciales et des groupements d intérêt économique» du code de commerce. La Commission a rappelé qu aux termes du 1 er alinéa de l article L (4) du code de commerce : «La société appelée à attribuer les titres de capital ou les valeurs mobilières y donnant accès doit prendre les mesures nécessaires à la protection des intérêts des titulaires des droits ainsi créés si elle décide de procéder à l'émission, sous quelque forme que ce soit, de nouveaux titres de capital avec droit (3) Art. L al. 1 C. com. : «L'assemblée générale extraordinaire est seule compétente pour décider, sur le rapport du conseil d'administration ou du directoire, une augmentation de capital immédiate ou à terme. Elle peut déléguer cette compétence au conseil d'administration ou au directoire dans les conditions fixées à l'article L ». (4) Art. L C. com. : «La société appelée à attribuer les titres de capital ou les valeurs mobilières y donnant accès doit prendre les mesures nécessaires à la protection des intérêts des titulaires des droits ainsi créés si elle décide de procéder à l'émission, sous quelque forme que ce soit, de nouveaux titres de capital avec droit préférentiel de souscription réservé à ses actionnaires, de distribuer des réserves, en espèces ou en nature, et des primes d'émission ou de modifier la répartition de ses bénéfices par la création d'actions de préférence. À cet effet, elle doit : 1 Soit mettre les titulaires de ces droits en mesure de les exercer, si la période prévue au contrat d'émission n'est pas encore ouverte, de telle sorte qu'ils puissent immédiatement participer aux opérations mentionnées au premier alinéa ou en bénéficier ; 2 Soit prendre les dispositions qui leur permettront, s'ils viennent à exercer leurs droits ultérieurement, de souscrire à titre irréductible les nouvelles valeurs mobilières émises, ou en obtenir l'attribution à titre gratuit, ou encore recevoir des espèces ou des biens semblables à ceux qui ont été distribués, dans les mêmes quantités ou proportions ainsi qu'aux mêmes conditions, sauf en ce qui concerne la jouissance, que s'ils avaient été, lors de ces opérations, actionnaires ; 3 Soit procéder à un ajustement des conditions de souscription, des bases de conversion, des modalités d'échange ou d'attribution initialement prévues de façon à tenir compte de l'incidence des opérations mentionnées au premier alinéa. Sauf stipulations différentes du contrat d'émission, la société peut prendre simultanément les mesures prévues aux 1 et 2. Elle peut, dans tous les cas, les remplacer par l'ajustement autorisé au 3. Cet ajustement est organisé par le contrat d'émission lorsque les titres de capital ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé. Les conditions d'application du présent article sont fixées par décret en Conseil d'état». 166 C - Bulletin n 164

4 VIE DU 720 C - Bulletin n 164 préférentiel de souscription réservé à ses actionnaires, de distribuer des réserves, en espèces ou en nature, et des primes d'émission ou de modifier la répartition de ses bénéfices par la création d'actions de préférence». La suite de l article énonce les mesures qui sont à la disposition de la société pour accorder aux titulaires des valeurs mobilières donnant accès au capital les mêmes droits que les actionnaires existants. La Commission a noté que ces mesures visent spécifiquement une émission de titres de capital avec droit préférentiel de souscription. La Commission a rappelé que le paiement du dividende en actions est prévu par l article L du code de commerce qui dispose : «Dans les sociétés par actions, les statuts peuvent prévoir que l'assemblée statuant sur les comptes de l'exercice a la faculté d'accorder à chaque actionnaire, pour tout ou partie du dividende mis en distribution ou des acomptes sur dividende, une option entre le paiement du dividende ou des acomptes sur dividende en numéraire ou en actions. ( ) L'offre de paiement du dividende ou des acomptes sur dividende en actions doit être faite simultanément à tous les actionnaires». La Commission a observé que l augmentation du capital est réalisée du seul fait de la demande de l actionnaire de recevoir tout ou partie de son dividende en actions. Elle a également observé qu à la différence d une augmentation du capital par émission de titres de capital ou de valeurs mobilières y donnant accès dont la décision relève de la compétence d une assemblée générale extraordinaire, l augmentation du capital consécutive au paiement du dividende en actions relève de la compétence de l assemblée générale ordinaire et est dispensée des formalités de publicité préalable prévues à l article L (5) du code de commerce. L augmentation du capital consécutive au paiement du dividende en actions déroge ainsi au processus de décision et de mise en œuvre de toute autre augmentation du capital. La Commission a également observé que l option du paiement du dividende en actions doit être proposée à tous les titulaires d actions à la date de l assemblée générale approuvant les comptes de l exercice. Dès lors, l augmentation du capital n est que la conséquence des décisions prises individuellement par chaque actionnaire de demander le paiement des dividendes en actions, et elle ne comporte pas de droit préférentiel de souscription qui serait susceptible d être supprimé ou auquel il serait possible de renoncer. En conséquence, la Commission est d avis, dans le contexte particulier, ci-dessus décrit, d une augmentation du capital consécutive au paiement du (5) Art. L C. com. : «La société accomplit, avant l'ouverture de la souscription, des formalités de publicité dont les modalités sont fixées par décret en Conseil d'état». 166

5 721 VIE DU dividende en actions, dont les caractéristiques diffèrent des augmentations du capital visées à l article L du code de commerce, qu il n y a pas lieu de réserver les droits des titulaires de valeurs mobilières donnant accès au capital dans les conditions prévues audit article L Concernant l'application des mesures prévues à l article L du code de commerce aux titulaires d options de souscription ou d achat d actions lors d une augmentation du capital consécutive au paiement d un dividende en actions, la Commission a rappelé que l article L du code de commerce prévoit : «Le prix fixé pour la souscription ou l'achat des actions ne peut pas être modifié pendant la durée de l'option. Toutefois, lorsque la société réalise un amortissement ou une réduction du capital, une modification de la répartition des bénéfices, une attribution gratuite d'actions, une incorporation au capital de réserves, bénéfices ou primes d'émission, une distribution de réserves ou toute émission de titres de capital ou de titres donnant droit à l'attribution de titres de capital comportant un droit de souscription réservé aux actionnaires, elle doit prendre les mesures nécessaires à la protection des intérêts des bénéficiaires des options dans les conditions prévues à l'article L ». La Commission a observé, de manière identique au cas examiné ci-dessus que l attribution d options de souscription ou d achat d actions relève de la décision d une assemblée générale extraordinaire, que le dispositif protecteur édicté par l article L concerne les augmentations du capital comportant un droit préférentiel de souscription, et qu il n est pas instauré de règles spéciales, dérogeant aux règles générales, visant les augmentations du capital résultant des décisions individuelles des actionnaires d opter pour le paiement de leurs dividendes en actions. En conséquence, la Commission a considéré, pour les mêmes raisons que celles développées ci-dessus à propos des valeurs mobilières donnant accès au capital, qu il n y a pas lieu de réserver les droits des bénéficiaires d options de souscription ou d achats d actions, en cas d augmentation du capital résultant du paiement de dividendes en actions. 2 ) Application de l article L du code de commerce en cas de paiement de dividendes en actions La Commission a rappelé les dispositions de l'article L du code de commerce : «Lors de toute décision d'augmentation du capital par apport en numéraire, sauf si elle résulte d'une émission au préalable de valeurs mobilières donnant accès au capital, l'assemblée générale extraordinaire doit se prononcer sur un projet de résolution tendant à la réalisation d'une augmentation de capital dans les conditions prévues aux articles L à L du code du travail, lorsque la société a des salariés. ( )». 166 C - Bulletin n 164

6 VIE DU 722 La Commission a rappelé qu elle avait pris position sur cette question dans le Bulletin C n , p Elle avait alors considéré que «Lorsque la société offre à ses actionnaires la possibilité de percevoir leurs dividendes sous forme d'actions nouvelles, l'opération s'analyse en une augmentation de capital en numéraire par voie de souscription d'actions à titres onéreux et l'article L VII [devenu art. L al. 2] doit s'appliquer ( )». Cependant, la Commission a noté que l obligation pour la société de proposer une augmentation du capital au bénéfice des seuls salariés est liée à la décision de l assemblée générale extraordinaire de procéder à une augmentation du capital en numéraire à l exclusion de toute autre. Comme la Commission l a rappelé au 1 ci-dessus, l augmentation du capital consécutive au paiement du dividende en actions résulte tout d abord d une option offerte aux actionnaires qui relève de la compétence de l assemblée générale ordinaire statuant sur les comptes annuels. Cette augmentation du capital est ensuite la conséquence des décisions individuelles prises par chaque actionnaire relatives au mode de paiement des dividendes, autorisé par l assemblée ordinaire, et non d une décision prise par l assemblée générale extraordinaire d augmenter le capital. En conséquence, la Commission est revenue sur la position exprimée dans le Bulletin C n 124, p. 648 et a considéré qu il n y a pas lieu de réserver les droits des salariés prévus à l article L du code de commerce en cas de paiement de dividendes en actions. Enfin, la Commission a estimé que les réponses apportées aux points 1 et 2 valaient également en cas de distribution d acomptes sur dividendes payable en actions. 167 C - Bulletin n 164 SOCIÉTÉ DE VENTES VOLONTAIRES DE MEUBLES AUX ENCHÈRES PUBLIQUES Modifications des conditions de nomination du commissaire aux comptes Sort du mandat en cours Démission (non) ( ) La loi n du 20 juillet 2011 de libéralisation des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques a, notamment, modifié les dispositions de l'article L du code de commerce qui prévoyait, en particulier que «les sociétés de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques doivent, quelle que soit leur forme, désigner un commissaire aux comptes et un commissaire aux comptes suppléant»