BULLETIN DROIT & BANQUE

BULLETIN DROIT & BANQUE Une page d histoire 1867 : Le procès Berger contre BIL Une affaire de billets de banque René Link Articles de fond Le «Squeeze-out» et «Reverse squeeze-out». La loi du 21 juillet 2012 relative au retrait obligatoire et au rachat obligatoire de titres de sociétés admis ou ayant été admis à la négociation sur un marché réglementé ou ayant fait l objet d une offre au public André Elvinger High Tide for the Issue of High Yield Bonds in Luxembourg? Henri Wagner, Andreas Heinzmann L article 32 (5) de la Loi de 1993 Et la lumière fut? Patrick Geortay Jurisprudence commentée CJUE, 20 octobre 2011, aff. C-396/09, arrêt Interedil Commentaire : Arrêt Interedil la Cour de justice de l Union européenne clarifie le contenu des notions de «centre des intérêts principaux» et d «établissement» du règlement N 1346/2000 relatif aux procédures d insolvabilité Grégory Minne Vol Violation du secret professionnel - Fait justificatif résultant des droits de la défense Absence de responsabilité pénale de l agent Tribunal d arrondissement Luxembourg, chambre correctionnelle, 26 juin 2012 Commentaire Philippe Dupont Chronique de jurisprudence de droit bancaire luxembourgeois Mars 2011 Mars 2012 Nicolas Thieltgen, Anne-Marie Ka Chronique de jurisprudence de droit bancaire et financier européen Avril - Septembre 2012 Philippe-Emmanuel Partsch EXTRAIT 50 2012 Association Luxembourgeoise des Juristes de Droit Bancaire a.s.b.l.

Conseil d administration de l ALJB Philippe Bourin, Crédit Agricole Luxembourg (Président) Christiane Faltz, State Street Bank Luxembourg (Vice-Présidente) Cosita Delvaux, Notaire (Trésorière) Catherine Bourin, ABBL Sandrine Conin, KBL European Private Bankers Philippe Dupont, Arendt & Medernach André Hoffmann, Elvinger, Hoss & Prussen Nicki Kayser, Linklaters LLP, Luxembourg Morton Mey, Société Générale Bank & Trust Elisabeth Omes, CSSF Daniel Postal, BGL BNP Paribas Nicolas Thieltgen, Brucher Thieltgen & Partners, Luxembourg Andéol du Trémolet de Lacheisserie, Banque Européenne d Investissement Henri Wagner, Allen & Overy Luxembourg La reproduction d articles parus dans cette revue n est permise que moyennant autorisation de l ALJB et indication de la source ( Bulletin Droit & Banque 50, ALJB, 2012 ). Les articles sont publiés sous la seule responsabilité de leurs auteurs.

BULLETIN DROIT & BANQUE N 50 Novembre 2012 Editeur: Association Luxembourgeoise des Juristes de Droit Bancaire a.s.b.l. www.aljb.lu Comité de rédaction: Christiane Faltz State Street Bank Luxembourg S.A. Tel. 46 40 10-910 cfaltz@statestreet.com Sandrine Conin KBL European Private Bankers S.A. Tel. 47 97-3114 sandrine.conin@kbl-bank.com Nicki Kayser Linklaters LLP, Luxembourg Tel. 26 08 8235 nicki.kayser@linklaters.com Elisabeth Omes Commission de Surveillance du Secteur Financier Tel. 2625 1653 Henri Wagner Allen & Overy Luxembourg Tel. 44 44 5 5312 henri.wagner@allenovery.com Secrétariat, Inscriptions: secretariat@aljb.lu House of Finance B.P. 13 L-2010 Luxembourg

Chronique de jurisprudence de droit bancaire luxembourgeois ( Mars 2011 Mars 2012) Me Nicolas Thieltgen Me Anne-Marie Ka Avocats à la Cour Brucher Thieltgen & Partners Comme cela fut le cas précédemment, la présente chronique aura pour objectif de rendre compte des décisions des juridictions luxembourgeoises intervenues en ce qui concerne les activités des établissements de crédit, sans néanmoins déborder sur la matière du droit financier au sens général du terme 1, ou, à tout le moins, en ne tenant compte que des décisions relevant directement de l activité des banques en cette matière. Elle distinguera les décisions relatives au statut des banques de celles concernant leurs opérations. A toutes fins utiles, il est rappelé qu en l absence d un système de suivi officiel des décisions, il ne peut être garanti que les jugements et arrêts commentés et/ou cités ont été coulés en force de chose jugée. Certaines décisions peuvent donc avoir été frappées d appel ou d un pourvoi en cassation, voire réformées ou cassées, sans qu il ait été possible de pouvoir systématiquement le vérifier pour chaque décision. Quand l existence d un appel ou d un pourvoi en cassation nous a été communiquée, nous l avons mentionné. La période commentée C est un constat que nous faisons chaque année, depuis la première édition de cette chronique en novembre 2008: la jurisprudence luxembourgeoise en matière de droit bancaire ne cesse de s étoffer, en raison, notamment, du nombre croissant de litiges soumis aux tribunaux luxembourgeois 2. Si la cause de cette inflation jurisprudentielle n était le contexte de crise dans lequel les professionnels 1 Sur la distinction à faire entre le droit bancaire et le droit financier, voyez A. Elvinger, «Historique du droit bancaire et financier luxembourgeois», Droit bancaire et financier au Grand-Duché de Luxembourg, Bruxelles, Bruylant, 1994, volume I, p. 3 et svtes. 2 Les auteurs tiennent par la présente à remercier le Service de Documentation Juridique du Parquet Général pour son aide dans la recherche des décisions pertinentes ainsi que Me Paola Nino et Mademoiselle Eulalie Lamy pour leur assitance dans les recherches juridiques nécessaires à la rédaction de cette chronique. du secteur financier doivent mener leurs activités depuis maintenant 4 ans, le juriste luxembourgeois ne pourrait que se réjouir de cet état de fait, alors que la science juridique tire un bénéfice certain d une jurisprudence abondante. Le nombre croissant de décisions a, bien entendu, un impact certain sur le contenu de notre chronique, alors qu il nous force à des arbitrages cornéliens entre les décisions qui seront commentées et celles qui ne le seront pas. Ne pouvant nous résoudre à écarter certaines décisions, dont les motifs nous semblaient dignes d intérêt en vue d une publication, mais pour lesquels un commentaire détaillé aurait peut-être été surpeflu, nous avons créé une nouvelle rubrique intitulée «En bref», qui, en fin de chronique, reprendra à l avenir une série de sommaires de jurisprudence. Pour le reste, le lecteur prendra connaissance avec intérêt des deux arrêts de cassation commentés ciaprès, alors qu en matière bancaire, de tels arrêts sont relativement rares. De même, il relèvera les différentes décisions relatives à la recevabilité de l action directe d un actionnaire d un organisme de placement collectif à l encontre de la banque dépositaire d un tel organisme, qui viennent confirmer les premières décisions rendues sur cette question en 2010. Table des matières 1. Statut Cour d appel du Grand-Duché de Luxembourg, 19 octobre 2011, n 35.715 du rôle p.79 Statut Obligations professionnelles, règles prudentielles et de conduite Secret bancaire Bénéficiaire économique Opposabilité du secret bancaire au bénéficiaire économique Informations concernant la relation avec le client titulaire du compte (oui) Informations concernant la relation du bénéficiaire économique avec le titulaire du compte/client du professionnel du secteur financier (non) Exceptions au secret bancaire ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012 77

2. Opérations Cour d appel du Grand-Duché de Luxembourg, 4 mai 2011, n 34552 du rôle p.82 Opérations Instruments de paiement et de crédit Virement Mandat Gestion de portefeuille Ratification tacite Tribunal d arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, 8 juillet 2011, n 123.486 et 136.373 du rôle p.85 Opérations Banque dépositaire d organisme de placement collectif Action directe Notion et conditions Article 36 et 38 de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif Directive 85/611/CEE du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières Bases juridiques pour une action directe d un actionnaire d un organisme de placement collectif contre la banque dépositaire (non) Virement Analyse de l opération Stipulation pour autrui (non) Tribunal d arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, 8 juillet 2011, n 126447 du rôle p.89 Opérations Virement Responsabilité du banquier réceptionnaire du virement Tribunal d arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, 19 octobre 2011, n 126.443 du rôle p.90 Opérations Banquier dépositaire d organismes de placement collectif Action directe de l investisseur dans un organisme de placement collectif contre la banque dépositaire pour perte de valeur des parts de l organisme Irrecevabilité pour défaut de préjudice distinct Opérations Dépôt de titres Obligations à charge du banquier Obligation de restitution Valeur des titres Titres fongibles Opérations Dépôt de titres Obligations à charge du banquier Obligation d information Evénements affectant les titres (oui) Evénements affectant l émetteur (non) - Statut Obligations professionnelles, règles prudentielles et de conduite Obligation d information et de conseil Intensité accrue dans certaines circonstances Obligation de cohérence dans la présentation des produits Opérations Conseil en investissement Obligation d information et de conseil Violation Préjudice Perte d une chance Cour d appel du Grand-Duché de Luxembourg, 30 novembre 2011, n 36254 du rôle p.96 Opérations Banque dépositaire d organisme de placement collectif Action directe Qualité à agir Article 36 de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif Directive 85/611/CEE du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, 1 er décembre 2011, n 2897 du registre p.98 Opérations Comptes et dépôts Comptes Saisiearrêt sur compte bancaire Déclaration affirmative du tiers saisi Contenu Tribunal d arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, 8 février 2012, n 125430 du rôle p.100 Opérations Gestion de portefeuille Notion - Statut Obligations professionnelles, règles prudentielles et de conduite, obligations spécifiques Conseil en investissement Obligation d information et de conseil Responsabilité du banquier Obligation de moyen Cour d Appel du Grand-Duché de Luxembourg, 16 février 2012, n 36102 du rôle p.103 Opérations Prêt Cautionnement Faillite Responsabilité banquier Réticence dolosive Soutien abusif Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, 29 mars 2012, n 2968 du registre p.105 Statut Obligations professionnelles, règles prudentielles et de conduite Gestion simple Obligation d information et de conseil Obligation de moyen (oui) Intensité Violation si le banquier fournit sciemment des informations inexactes ou fournit des informations insuffisamment recherchées 3. En bref Cour d appel du Grand-Duché de Luxembourg siégeant en matière de référé, 16 mars 2011, n 36477 du rôle p.109 Opérations Crédits Garantie des crédits Garanties et sûretés réelles Gage Saisie-arrêt sur compte bancaire Nullité Article 20 de la loi modifiée du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière (non) Compétence du juge des référés (oui) Articles 932 et 933 du Nouveau Code de procédure civile Tribunal administratif du Grand-Duché de Luxembourg, 4 avril 2011, n 26456 du rôle p.109 Surveillance prudentielle Commission de Surveillance du Secteur Financier Mission Retrait de la liste officielle des fonds d investissement spécialisés Cour d appel du Grand-Duché de Luxembourg, 15 juin 2011, n 36212 du rôle p.109 78 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012

Opérations Crédits Garantie des crédits Garanties et sûretés personnelles Cautionnement indéfini Application aux accessoires de la dette (oui) intérêts de retard constitutifs d un accessoire de la dette (oui) Indemnité de procédure à payer par le débiteur principal constitutive d un accessoire de la dette (non) Tribunal administratif du Grand-Duché de Luxembourg, 3 octobre 2011 n 27189 du rôle p.110 Surveillance prudentielle Commission de Surveillance du Secteur Financier Mission Retrait de la liste officielle des sociétés d investissement en capital à risque (SICAR) Cour d appel du Grand-Duché de Luxembourg, 19 octobre 2011, n 36734 du rôle p.110 Opérations Crédits Opérations de crédit Contrat de prêt Clause résolutoire expresse Exigence d une mise en demeure d exécuter (oui) Finalités de la mise en demeure Clause résolutoire ambiguë : interprétation en faveur de l emprunteur Possibilité d une mise en demeure par voie d assignation Nécessité que l assignation tende aux même fins que la mise en demeure Opérations Crédits Opérations de crédit Contrat de prêt Résolution unilatérale à ses risques et périls Exigence d une inexécution ou comportement graves par le débiteur Opérations Crédits Opérations de crédit Contrat de prêt Résolution judiciaire Exclusion par la stipulation d une clause résolutoire expresse (non) Cour d appel du Grand-Duché de Luxembourg, 16 novembre 2011, n 31289 du rôle p.110 Opérations Services d investissement Ordre Cour administrative du Grand-Duché de Luxembourg, 29 novembre 2011, n 28610C du rôle p.111 Surveillance prudentielle Commission de Surveillance du Secteur Financier Mission Retrait de la liste officielle des fonds d investissement spécialisés Tribunal administratif du Grand-Duché de Luxembourg, 15 décembre 2011, n 27646 du rôle p.111 Surveillance prudentielle Commission de Surveillance du Secteur Financier Retrait de l honorabilité professionnelle Demande de communication de pièces Secret professionnel de la CSSF Caractère communicable d une pièce Exceptions au secret professionnel de la CSSF Tribunal d arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, 4 janvier 2012, n 139409 du rôle p.111 Opérations Instruments de paiement et de crédit Virement Responsabilité du banquier dépositaire Faux Obligation de restitution Obligation de résultat Rejet des clauses exonératoires de responsabilité Tribunal d arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, 15 février 2012, n 140306 du rôle p.112 Opérations Services d investissement Bourse Obligation d information et de conseil Limites Etendue en fonction de la qualité du client Préjudice Perte d une chance 1. Statut Cour d appel du Grand-Duché de Luxembourg, 19 octobre 2011, n 35.715 du rôle Statut Obligations professionnelles, règles prudentielles et de conduite Secret bancaire Bénéficiaire économique Opposabilité du secret bancaire au bénéficiaire économique Informations concernant la relation avec le client titulaire du compte (oui) Informations concernant la relation du bénéficiaire économique avec le titulaire du compte/client du professionnel du secteur financier (non) Exceptions au secret bancaire «( ) aucun lien contractuel n existe entre la personne désignée comme bénéficiaire économique par le titulaire du compte ouvert auprès d un établissement financier et cet établissement financier, lequel doit opposer au bénéficiaire économique le secret bancaire en ce qui concerne des renseignements sur l état du compte et les opérations effectuées sur le compte. ( )[L ]affirmation [selon laquelle le bénéficiaire économique n est toutefois pas à considérer comme un tiers par rapport aux renseignements se rapportant à l existence même de sa relation avec le titulaire du compte] est trop catégorique. En ce qui concerne la relation contractuelle entre la banque et le titulaire du compte, le bénéficiaire économique reste un tiers. Mais - à côté des héritiers réservataires, qui continuent la personne de leur auteur décédé et ont de ce fait droit aux renseignements sur le de cujus - il y a des tiers, qui dans certains cas, peuvent obtenir des informations limitées sur les comptes bancaires d une personne, tel le mandataire, l administrateur provisoire. ( ) dans l ordre normal des choses, le bénéficiaire économique connaît l existence de la relation bancaire entre le titulaire du compte et la banque et il est en droit de la connaître. Étant donné que dans ses relations avec le titulaire du compte l existence de cette relation bancaire ne peut en principe constituer un secret pour le bénéficiaire économique, on conçoit mal comment, en se ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012 79

plaçant au niveau de la relation titulaire du compte/ banquier, la connaissance par le bénéficiaire économique, respectivement la révélation à ses héritiers réservataires, de la seule existence de la relation bancaire pourrait se heurter au secret professionnel du banquier.» Commentaires 1. Les faits de l affaire Un riche industriel italien avait, en 1997, transféré la quasi-intégralité de sa fortune dans un ou plusieurs instruments financiers mis au point par plusieurs sociétés d un groupe bancaire et financier luxembourgeois (en l espèce, une banque, un domiciliataire de sociétés et une compagnie d assurance-vie), dans le but de faciliter une distribution équitable de sa fortune lors de son décès à travers les différentes structures créées. Cet industriel avait également fait constituer des entités juridiques domiciliées auprès du domiciliataire de sociétés avec comme bénéficiaires économiques respectifs ses héritiers (à leur insu), sinon lui-même, et avait transféré des fonds importants vers la banque, pour être investis dans des contrats d assurance-vie stipulant comme bénéficiaires les entités précitées (au profit, en fin de compte, de ses héritiers réservataires). Décédé inopinément en 2001, il n avait pas eu l occasion de révéler à ses héritiers le montage exact mis en place. En conséquence, ses héritiers réservataires avaient, au début de l année 2008, fait donner assignation à plusieurs entités du groupe bancaire et financier en question, afin d obtenir des informations ainsi que la production forcée de documents au sujet des structures créées, le cas échéant, au Luxembourg par le de cujus auprès des parties défenderesses, en vue d investir sa fortune, respectivement d en organiser la transmission successorale. Par un jugement du 19 novembre 2009 3, le Tribunal d arrondissement de Luxembourg dit la demande des héritiers réservataires non fondée en tant que dirigée contre la compagnie d assurance-vie, mais fondée en ce qu elle était dirigée contre la banque et la société de domiciliation. Le Tribunal enjoignit donc ces deux entités de confirmer si oui ou non elles étaient au jour du décès de l industriel en relation avec des entités juridiques qui avaient déclaré que cet industriel, respectivement ses héritiers réservataires, étaient ou avaient été bénéficiaires économiques des comptes détenus 3 Ce jugement a fait l objet d un commentaire dans une de nos précédentes chroniques Voyez Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 19 novembre 2009, n 113.809 du rôle commenté dans N. Thieltgen, Chronique de jurisprudence de droit bancaire luxembourgeois (avril 2009 mars 2010), Bulletin Droit et Banque, n 46, pps 34 et svtes. par celles-ci et de communiquer, dans l affirmative, les documents desquels ressortirait cette relation de bénéficiaire économique. En l espèce, pour fonder sa condamnation, le Tribunal d arrondissement de Luxembourg avait considéré que : l identification du bénéficiaire économique telle que prévue par la législation bancaire et fiscale luxembourgeoise n entendait pas créer un lien contractuel entre le professionnel du secteur financier et le bénéficiaire économique en question mais qu elle existait en vue de satisfaire des considérations fiscales, pénales et prudentielles ; en raison de cette absence de lien contractuel entre la personne désignée comme bénéficiaire économique et le professionnel du secteur financier, ce dernier devait opposer au bénéficiaire économique (et, a fortiori, à ses héritiers) le secret bancaire quant aux informations qui concernaient la relation avec le titulaire du compte en question ; toutefois, le bénéficiaire économique n était pas à considérer comme tiers par rapport aux renseignements qui concernaient sa relation avec le titulaire du compte/le client du professionnel du secteur financier et le secret bancaire ne pouvait lui être opposé en ce qui concerne ces renseignements ; dès lors, le professionnel du secteur financier pouvait, sans violer son obligation de discrétion, révéler à une personne donnée qu elle avait été désignée par une entité juridique cliente du professionnel en question comme étant le bénéficiaire économique des comptes et avoirs de cette entité. La banque releva appel de ce jugement par un exploit d huissier du 18 janvier 2010, ce qui donna lieu au présent arrêt. 2. Discussions entre parties et arrêt du 19 octobre 2011 La banque critiquait principalement l appréciation du Tribunal d arrondissement selon laquelle un professionnel du secteur financier pouvait, sans violer son obligation de discrétion, révéler à une personne donnée qu elle avait été désignée par une entité juridique cliente du professionnel en question comme étant le bénéficiaire économique des comptes et avoirs de cette entité. En effet, selon la banque, si un professionnel du secteur financier révélait à une personne qu elle avait été désignée comme bénéficiaire économique d un client dudit professionnel, ce professionnel confirmait nécessairement l existence d une relation juridique entre lui et ce client, information pourtant soumise au secret professionnel. La banque 80 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012

soutenait donc qu en statuant comme il l avait fait, le Tribunal obligeait ainsi la banque à violer son secret professionnel et à révéler des informations protégées par le secret bancaire. La Cour prit position comme suit quant à ces développements de la banque. Dans un premier temps, elle releva que c était à juste titre que le Tribunal d arrondissement avait dit qu aucun lien contractuel n existait entre la personne désignée comme bénéficiaire économique par le titulaire du compte ouvert auprès d un établissement financier et cet établissement financier, lequel devait donc opposer au bénéficiaire économique le secret bancaire en ce qui concerne les renseignements sur l état du compte et les opérations effectuées sur le compte. Dans un second temps, elle considéra néanmoins que l affirmation des premiers juges, selon laquelle le bénéficiaire économique n était pas à considérer comme un tiers par rapport aux renseignements se rapportant à l existence même de sa relation avec le titulaire du compte, était trop catégorique. En effet, la Cour rappela qu en ce qui concerne la relation contractuelle entre la banque et le titulaire du compte, le bénéficiaire économique restait un tiers. Cependant, la Cour nota qu il existait des tiers qui, à côté des héritiers réservataires et dans certains cas, pouvaient obtenir des informations limitées sur les comptes bancaires d une personne, tel un mandataire ou un administrateur provisoire 4. Sur base du constat que l interdiction de communiquer à des tiers des informations couvertes par le secret bancaire n avait pas vocation à s appliquer de manière absolue, la Cour considéra en conséquence que l objection de la banque énoncée ci-dessus devait être relativisée dans le cas du bénéficiaire économique. En effet, dans une telle situation, la Cour rappela que, dans l'ordre normal des choses, le bénéficiaire économique connaissait l existence de la relation bancaire entre la banque et le titulaire du compte et qu il était d ailleurs en droit de la connaître. Dès lors, étant donné que dans ses relations avec le titulaire du compte, l existence de cette relation bancaire ne pouvait, en principe, constituer un secret pour le bénéficiaire économique, la Cour considéra qu en se plaçant au niveau de la relation existant entre le titulaire du compte et le banquier, la connaissance par le bénéficiaire économique, respectivement la révélation à ses héritiers réservataires, de la seule 4 Sur ce point, la Cour citait D. Spielmann, Le secret bancaire et l entraide judiciaire internationale pénale au Grand-Duché de Luxembourg, Bruxelles, Larcier, 2007, p. 52 et J.-L Schiltz et F. Schiltz, Le secret bancaire face aux tiers devant le juge civil, Droit bancaire et financier au Grand-Duché de Luxembourg, volume I, ALJB, 2004, Larcier, pps 320 et svtes. existence de la relation bancaire, ne pouvait se heurter au secret professionnel du banquier. La Cour écarta également les objections de la banque relative au caractère d ordre public du secret bancaire, en décidant que ce point intéressait seulement la question de savoir si le client pouvait délier la banque de son secret, question qui ne se posait pas en l'espèce 5. La Cour ajouta enfin que la doctrine suisse la plus récente 6 admettait que la communication aux héritiers de l identité du titulaire d une relation bancaire dans laquelle le de cujus intervenait en qualité d ayant droit économique pouvait être exigée de la banque si elle avait connaissance de la relation fiduciaire entre son cocontractant et l ayant droit économique, si elle savait que l actionnaire d une personne morale dotée d'un capital-actions était l ayant-droit économique des avoirs ou si elle avait participé à la construction juridique permettant d éluder la réserve. La Cour réforma néanmoins le jugement de première instance et rejeta la demande de communication de pièces des héritiers pour des raisons relevant principalement de considérations d ordre procédural. La Cour considéra notamment que la demande initiale des parties intimées portait sur une information concernant l éventuelle existence de pièces et, seulement, dans un second temps sur la production de ces pièces. Sur ce point, la Cour rappela que, d une part, les informations demandées initialement par les parties intimées ne rentraient pas dans le champ d application des articles du Nouveau Code de procédure civile invoqués par cette dernière (en l espèce, les articles 284 à 287 du Nouveau Code de procédure civile 7 ) et que, d autre part, l existence 5 Sur ce point, la banque citait A. Serebriakoff, Le caractère d ordre public du secret bancaire: conviction ou réalité?, Droit bancaire et financier au Grand-Duché de Luxembourg, volume I, ALJB, 2004, Larcier, pps 320 et svtes. 6 Sur ce point, la Cour citait Stanislas, Ayant droit économique de droit civil: le devoir de renseignement de la banque, SJ, 1999, II, pps 44 et svtes et Aubert, Haissly et Terracina, Responsabilité des banques suisses à l égard des héritiers, RJS, 92 (1996), pps 141 et svtes. 7 Article 284 du Nouveau Code de procédure civile: Si, dans le cours d'une instance, une partie entend faire état d'un acte authentique ou sous seing privé auquel elle n'a pas été partie ou d'une pièce détenue par un tiers, elle peut demander au juge saisi de l'affaire d'ordonner la délivrance d'une expédition ou la production de l'acte ou de la pièce. Article 285 du Nouveau Code de procédure civile: La demande est faite sans forme. Le juge, s'il estime cette demande fondée, ordonne la délivrance ou la production de l'acte ou de la pièce, en original, en copie ou en extrait selon le cas, dans les conditions et sous les garanties qu'il fixe, au besoin à peine d'astreinte. ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012 81

des pièces réclamées à la banque restait incertaine au vu des éléments du dossier. 3. Les enseignements de l arrêt du 19 octobre 2011 Comme nous le relevions dans notre commentaire au sujet de la décision rendue dans cette affaire par le Tribunal d arrondissement 8, les décisions rendues par les juridictions luxembourgeoises dans cette affaire présentent un grand intérêt, alors que la notion de «bénéficiaire économique» est une créature aux contours mal définis, un concept à géométrie variable et son application par les tribunaux civils et commerciaux luxembourgeois est, au final, assez rare. En l espèce, il faut relever que la Cour d appel a confirmé le Tribunal d arrondissement sur un des points essentiels de sa décision, à savoir que le bénéficiaire économique d un compte n a pas accès aux renseignements relatifs à l état de ce compte et aux opérations effectuées sur ce compte, s il n'en est pas titulaire, alors que, dans une telle hypothèse, il est à considérer comme un tiers. La Cour d'appel a également confirmé le Tribunal d arrondissement sur un autre point essentiel de sa décision relatif aux informations pouvant néanmoins être communiquées au bénéficiaire économique, tout en relativisant la portée de ces informations. Ainsi, dans sa décision du 19 novembre 2009, le Tribunal d arrondissement avait considéré que le bénéficiaire économique ne pouvait se voir opposer le secret professionnel en ce qui concerne les renseignements relatifs à sa relation avec le titulaire du compte. Sur ce point, la Cour d'appel a précisé, sinon restreint le contenu de ces informations pouvant être communiquées au bénéficiaire économique, en les limitant aux informations relatives à l existence de la relation bancaire entre le professionnel du secteur financier et le titulaire du compte en question. Pour le surplus, on notera néanmoins que, contrairement aux juges de première instance, la Cour d appel a rejeté la demande des héritiers dirigés vis-à-vis de la banque pour des raisons d ordre procédural tenant aux conditions d application des dispositions du Nouveau Code de procédure civile relatives à la production forcée de pièces, point sur lequel, on le sait, les juridictions luxembourgeoises sont particulièrement sévères 9. 2. Opérations Cour d appel du Grand-Duché de Luxembourg, 4 mai 2011, n 34552 du rôle Opérations Instruments de paiement et de crédit Virement Mandat Gestion de portefeuille Ratification tacite «A l égard d un non commerçant, la preuve doit se faire selon les règles du droit civil. L ordre de virement est un mandat donné par le client à son banquier de débiter son compte d une certaine somme. En application des articles 1985 et 1341 du Code civil, la preuve testimoniale est prohibée en l absence d un acte de commencement par écrit ( )» «En ce qui concerne le moyen de la ratification tacite de l opération de virement litigieuse, les clauses [des conditions générales applicables en l espèce] ne sont pas limitées aux opérations de gestion de portefeuille discrétionnaire, mais concernent également les opérations de virement dans la mesure où les conditions générales de banques, signées par le client au moment de la demande d entrée en relation, visent l ensemble des opérations à accomplir sur le compte ouvert ( )» «Etant consensuel, le mandat de gestion se forme par la seule volonté conjuguée des parties. La clause de ratification prévue [dans les conditions générales] approuvée par le client, s applique à l ensemble des relations contractuelles y compris à la gestion de portefeuille et en cas d absence de mandat ( )» Commentaires 1. Les faits de l affaire Monsieur X, client d une banque établie au Grand- Duché de Luxembourg, avait déposé sur son compte ouvert auprès de cette banque un montant total de EUR 335.387,84.-. Les fonds ainsi déposés avaient été répartis en deux groupes : un premier groupe pour lequel les fonds étaient investis directement par le client et n étaient donc pas gérés par la banque et un deuxième groupe pour lequel les fonds étaient gérés discrétionnairement par la banque suivant un contrat de gestion de portefeuille conclu en date du 21 décembre 1999. Il faut également noter que, dès le dépôt des sommes indiquées ci-dessus sur le compte de Monsieur X, Madame Z bénéficiait d une procuration de gestion 8 Voyez Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 19 novembre 2009, n 113.809 du rôle commentée dans N. Thieltgen, Chronique de jurisprudence de droit bancaire luxembourgeois (avril 2009 mars 2010), Bulletin Droit et Banque, n 46, pps 34 et svtes. 9 Pour un exposé de ces principes dans une voie procédurale similaire à celle prévue par les articles 284 et suivants du Nouveau Code de procédure civile, voyez M. Kleyr, La production forcée de pièces par voie de référé dans un contexte international: la pre-trial document discovery à la luxembourgeoise, Journal des Tribunaux Luxembourg, 2011, pps 20 et 21. 82 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012

donnée par Monsieur X, portant sur l ensemble des avoirs déposés sur le compte précité. Dans le cadre de ses relations contractuelles avec la banque, le client reprochait à cette dernière les fautes suivantes : d avoir, à partir d avril 2002, transféré la totalité des avoirs du premier groupe, vers un troisième groupe sur lequel la banque aurait fait une gestion discrétionnaire sans mandat de la part du client. Selon la banque, l ordre aurait été donné par Madame Z qui bénéficiait d une procuration de gestion sur l ensemble des avoirs. d avoir en date du 23 septembre 2002, transféré un montant de EUR 20.000.- sur un compte en Israël, inconnu de Monsieur Z. de lui avoir facturé des frais entre 2 et 3 % au lieu des 0,4% annuels calculés trimestriellement sur ses avoirs. Le client assigna en conséquence la banque en août 2006 à comparaître devant le Tribunal d arrondissement de Luxembourg siégeant en matière civile pour s entendre condamner au paiement des sommes de EUR 20.000.- correspondant à un prélèvement non autorisé du client, de EUR 64.027,54.- à titre de dommages et intérêts correspondant aux sommes investies en contradiction avec les dispositions contractuellement prévues, de EUR 16.000.- à titre de dommages et intérêts correspondant aux commissions facturées en contradiction avec les dispositions contractuellement prévues. Monsieur X estimait ainsi que la banque avait engagé sa responsabilité contractuelle : en virant sans instruction de sa part un montant de EUR 20.000.- sur un compte en Israël inconnu de lui ; en ayant effectué une gestion discrétionnaire sur une partie de ses fonds sans mandat ; en lui facturant des frais non prévus contractuellement. Par jugement du 10 décembre 2008, le Tribunal d arrondissement retint : quant à l ordre de virement contesté, qu il y avait eu ratification de l opération par le silence gardé par le client à la réception des extraits de comptes en application d une clause d approbation tacite ; quant aux opérations effectuées prétendument sans mandat, que la ratification par le silence gardé à la réception des extraits faisait présumer l acceptation des opérations réalisées ainsi que du mandat de gestion confié ultérieurement à la banque quant aux frais, qu il y avait eu ratification par le silence gardé par le client à la réception des extraits de comptes dans la mesure où le montant des commissions était renseigné sur ces extraits. Monsieur X interjeta appel contre ce jugement ce qui donna lieu au présent arrêt. 2. Discussions entre parties et arrêt du 4 mai 2011 2.1. Quant à l ordre de virement du mois de septembre 2002 A l appui de son appel, Monsieur X reprochait en premier lieu, aux juges de première instance d avoir admis la régularité du virement exécuté par la banque, faisant valoir que la banque restait en défaut de prouver l ordre oral donné par le mandataire, de sorte que le virement aurait été exécuté hors mandat. Il invoquait également la prohibition de la preuve testimoniale en application de l article 1341 du Code civil. Il invoquait, en second lieu, la nullité de certaines clauses des conditions générales souscrites lors de l ouverture du compte et notamment de la clause 10 b) qui stipulait un délai d un mois à compter de l envoi des extraits de compte, terme au-delà duquel les documents devaient être considérés comme exacts et approuvés, pour être abusives, respectivement inopposables et pour présenter un caractère potestatif. Dans son arrêt, la Cour rappela, en premier lieu, qu à l égard du non-commerçant, la preuve devait se faire selon les règles du droit civil. En effet, l ordre de virement étant un mandat donné par le client à son banquier de débiter son compte d une certaine somme, en application des articles 1985 et 1341 du Code civil, la preuve testimoniale était prohibée en l absence d un acte de commencement par écrit. La Cour rejeta dès lors l attestation testimoniale versée en cause par la banque. En deuxième lieu, la Cour constata que les conditions générales de la banque signées par le client au moment de la demande d entrée en relation visaient l ensemble des opérations à accomplir sur le compte et que lesdites clauses n étaient pas nulles pour être abusives ou potestatives, alors qu elles avaient été librement convenues entre parties au moment de l ouverture du compte, qu elles ne dépendaient pas de la seule volonté de l une des parties et qu elles n établissaient pas un déséquilibre au détriment du client 10. La Cour rappela enfin que la ratification du mandat valide non seulement les actes accomplis par le 10 Sur ce point, la Cour citait G. Ravarani, La responsabilité civile des personnes privées et publiques, 2 ème édition, Luxembourg, Pasicrisie luxembourgeoise, 2006, p.426, n 515. ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012 83

mandataire au-delà des limites de son mandat, mais aussi ceux que ce dernier a accomplis sans mandat ou en vertu d un mandat nul 11. La Cour considéra dès lors que, dans la mesure où le client n invoquait pas à l encontre de la banque une faute commise dans l exécution du virement, mais l absence de mandat conféré à la banque, il y avait eu ratification tacite de l opération de virement, le client n ayant pas protesté dans le délai prévu dans les conditions générales à la délivrance de l extrait de compte mentionnant l opération litigieuse. 2.2. Quant aux opérations de placements réalisées La partie appelante critiquait les premiers juges pour avoir admis que le mandataire, à savoir Madame Z, pouvait conclure un contrat de gestion personnalisé en vertu de sa procuration. En ordre subsidiaire, elle contestait qu il y ait pu avoir ratification tacite des opérations conclues par l absence de protestations du client ou de son mandataire au moment de la réception des extraits de banque. Elle estimait que la banque aurait dû respecter la forme écrite en ce qui concerne le contrat de gestion personnalisé. La Cour constata à la lecture de la procuration donnée par Monsieur X à Madame Z que celleci bénéficiait d une procuration de gestion et pouvait, entre autres, effectuer toutes les opérations se rattachant, directement ou indirectement, à la gestion des avoirs. Le Cour considéra dès lors qu elle était autorisée à conférér un autre mandat de gestion, en l occurrence un mandat de gestion discrétionnaire portant sur les avoirs en compte du premier groupe. La Cour rappela qu étant consensuel, le mandat de gestion se forme par la seule volonté conjuguée des parties 12. Elle constata que la clause de ratification prévue [dans les conditions générales] ayant été approuvée par le client, elle s appliquait à l ensemble des relations contractuelles y compris à la gestion de portefeuille et même en cas d absence de mandat. Elle en conclut, dès lors, que l appelant avait ratifié les opérations effectuées sur le compte litigieux, de sorte qu il était forclos à les remettre en cause et ce d autant plus que les griefs étaient relatifs à l absence de mandat et non à l existence de fautes dans le chef de la banque dans l exécution des opérations. 2.3. Quant aux montants des frais Monsieur X reprochait aux premiers juges d avoir admis la ratification des commissions mentionnées 11 Sur ce point, la Cour se référait à Jurisclasseur civil, art.1991 à 2002, Fasc. 20, n 40. 12 Sur ce point, la Cour citait P. Bourin, La gestion de portefeuille, Edition Anthémis, pps 120 et 121. sur les extraits de compte par le silence gardé par le client à la réception des extraits. Sur ce point, la Cour confirma le jugement de première instance au vu de la ratification des opérations et des commissions par le client. 3. Les enseignements de l arrêt du 4 mai 2011 L arrêt commenté ci-dessous présente principalement un intérêt de par la clarté et la concision du raisonnement adopté par la Cour. Elle rappelle tout d abord qu à l égard d un non-commerçant, la preuve doit se faire selon les règles du droit civil et que dès lors la preuve testimoniale est prohibée en l absence d un acte de commencement par écrit. Elle met également en évidence de manière claire le principe de la ratification tacite. Ainsi, il est communément admis par la doctrine et la jurisprudence luxembourgeoises que le silence gardé à la réception du relevé de compte ou de l avis d opéré vaut approbation tacite des écritures passées et des conditions de banque appliquées 13. Dans ce cadre, les effets résultant de cette approbation tacite sont bien établis. Ainsi, il n est pas contesté que l approbation tacite a pour effet de reconnaître l existence d une opération antérieure, de prouver l acceptation des conditions de fonctionnement du compte ou de prouver un mandat donné à la banque 14. Lorsque la convention des parties prévoit un délai endéans lequel le client doit agir, l écoulement de ce délai fait obstacle à une action en contestation de celuici. Cependant, il est également admis que le silence gardé à la réception des extraits ne prive pas le client de la possibilité de contester l opportunité des opérations effectuées par la banque, en exerçant une action en responsabilité 15. L arrêt commenté ci-dessus est conforme aux enseignements de la doctrine et de la jurisprudence luxembourgeoises. On notera dans ce cadre que la Cour rappelle que seule la preuve d une ou de plusieurs faute(s) dans le chef de la banque quant à l exécution 13 Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 25 octobre 1990, n 38945 du rôle ; Cour d appel, 11 décembre 1991, Bulletin Droit et Banque, n 19, n 11303 du rôle, 1992, p.43 ; Cour d appel, 9 février 1994, Pasicrisie luxembourgeoise, XXIX, p.315. 14 Cour d appel, 26 mars 1997, Bulletin Droit et Banque, n 27, 1998, p.85. 15 Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 17 juillet 1992, Bulletin Droit et Banque, n 23, 1995, p.44 ; Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 14 juillet 2004, n 82946 du rôle. 84 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012

d opérations permet de passer outre le délai de contestation prévue dans les conditions générales acceptées par les parties. Ainsi, le client qui a omis de contester les opérations effectuées dans le délai prévu dans les conditions générales, ne saurait par le biais d une mise en cause de l existence du mandat réparer cette omission et se ménager ainsi un nouveau délai de recours. La Cour rappelle enfin qu étant consensuel, le mandat de gestion se forme par la seule volonté conjuguée des parties. Il n a dès lors pas besoin d être établi par écrit 16. Tribunal d arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, 8 juillet 2011, n 123.486 et 136.373 du rôle Opérations Banque dépositaire d organisme de placement collectif Action directe Notion et conditions Article 36 et 38 de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif Directive 85/611/CEE du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières Bases juridiques pour une action directe d un actionnaire d un organisme de placement collectif contre la banque dépositaire (non) Virement Analyse de l opération Stiputation pour autrui (non) «( ) l action directe constitue un mécanisme sui generis, qui n est pas rattaché à un mécanisme connu du droit des obligations, et ne peut donc être légitimé que par la volonté expresse du législateur. ( ) Tant l analyse du texte de la loi [du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif, telle que modifiée], que celle du texte [de la directive 85/611/CEE du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières] ne permettent pas d y reconnaître une action directe expresse au profit de l actionnaire d une société d investissement à l égard du dépositaire. ( ) L analyse du régime des actions directes retient que l action directe, dans son exercice, est doublement limitée : d une part, son titulaire ne peut l exercer que si et dans la mesure où il est créancier du débiteur principal ; d autre part, le sous débiteur n est obligé envers le créancier que si et dans la mesure où il est le débiteur du débiteur principal. 16 Cour d appel de Bruxelles, 16 novembre 2008, RGAR n 6/2009, p.14528. Tant que ( ) [le professionnel du secteur financier] revêt la qualité d actionnaire de ( ) [la SICAV], une condition primordiale fait défaut dans son chef : il n est pas créancier de ( ) [la SICAV]. A partir du jour où il a exercé la faculté de rachat, ( ), [le professionnel du secteur financier] estime n être plus actionnaire, de sorte qu il ne peut plus se prévaloir des obligations éventuellement contractées au profit des actionnaires. Par ailleurs, si l investisseur sortant revêt la qualité de simple créancier, alors sa créance n est nullement connexe à celle de la SICAV à l encontre de sa banque dépositaire. ( ) Le virement de fonds est l opération par laquelle un compte en banque est, à la demande de son titulaire, débité d une certaine somme afin de la porter au crédit d un autre compte en banque. La nature juridique du virement reste controversée. Selon une présentation classique, le mécanisme du virement s explique par la figure du mandat. L exécution de l ordre de virement fait intervenir deux, voire trois mandats. La référence au mandat, qu il soit simple ou substitué, a été critiqué et la doctrine belge a abouti à la conclusion que le virement ne correspond «à aucune figure simple du droit classique», qu il est «sensu lato un mécanisme de transfert de créances incorporelles», respectivement un «contrat de transport ou de transfert scriptural» (...). La doctrine française y voit plutôt un procédé de transfert de fonds analogue au transfert d espèces par l utilisation du mécanisme de l inscription en compte. Selon la doctrine luxembourgeoise, l ordre de virement est un mandat de payer ( ). L ordre de virement ne donne pas en lui-même naissance à une créance dans le chef du bénéficiaire. Il ne s agit que d un mandat conféré au banquier. Le virement ne fait naître une créance dans le chef du bénéficiaire qu une fois qu il est exécuté. Quelle que soit la nature juridique retenue, le virement ne transfère pas la provision de celui-ci. Le virement repose sur un ordre donné par le titulaire à la banque qui tient son compte. Cet ordre n a pas pour objet le débit du compte du donneur d ordre, mais le transfert des fonds à un bénéficiaire. Tant que le transfert n a pas eu lieu, le donneur d ordre reste propriétaire des fonds. Le donneur d ordre n est définitivement libéré à l égard de son créancier que lorsque la somme apparaît au crédit du compte de ce dernier. Le virement ne peut être qualifié de stipulation pour autrui autorisant le bénéficiaire à invoquer des droits sur des fonds non virés en dépit de l ordre reçu par la banque, dès lors qu il résulte de l intention du donneur d ordre et de la banque, que celle-ci souscrit à la demande du premier un engagement ferme à l égard du bénéficiaire.» ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012 85

Commentaires 1. Les faits de l affaire En l espèce, un professionnel du secteur financier luxembourgeois, avait, en tant que «nominee», investi dans et détenait, pour un de ses clients, un nombre important d actions émises par une SICAV luxembourgeoise soumise à la partie I de la loi du 20 décembre 2002 relative aux organismes de placement collectif, telle que modifiée. En date du 10 novembre 2008, le professionnel du secteur financier luxembourgeois avait transmis à l agent administratif de la SICAV, un ordre de rachat portant sur l intégralité desdites actions. L agent administratif en question avait confirmé la réception de l ordre de rachat, avec une «trade date» au 17 novembre 2008 et une «value date» au 15 décembre 2008. Or, en date du 15 décembre 2008, la SICAV luxembourgeoise avait publié un avis aux actionnaires indiquant que les actifs de son compartiment «American Selection» étaient conservés par la société Bernard L. Madoff Securities LLC (ci-après dénommée «BMIS»), à propos de laquelle venait d être révélé un important scandale laissant à penser que l ensemble des actifs conservés par cette société avaient disparu. En conséquence, la SICAV luxembourgeoise informait ses actionnaires que le conseil d administration de la SICAV avait décidé de suspendre le calcul de la valeur nette d inventaire du compartiment en question, l émission, la conversion et le rachat des parts du compartiment à compter du même jour. En date du 6 janvier 2009, la SICAV avait informé son agent d administration centrale qu elle lui donnait l instruction de paiement relatif au rachat des parts demandées par le professionnel du secteur financier luxembourgeois. Néanmoins, malgré ces instructions données par la SICAV, aucun paiement n était intervenu de la part de la banque dépositaire de la SICAV en faveur du professionnel du secteur financier luxembourgeois. Par une décision du 3 février 2009, la CSSF avait ordonné le retrait de la SICAV de la liste officielle des organismes de placement collectif autorisé et, en date du 2 avril 2009, la SICAV avait été mise en liquidation judiciaire. En l absence de réaction de la banque dépositaire, le professionnel du secteur financier fit donner assignation à cette dernière à comparaître devant le Tribunal d arrondissement de Luxembourg siégeant en matière commerciale en date du 3 juillet 2009 pour : y entendre dire qu en sa qualité d actionnaire de la SICAV litigieuse, il bénéficiait d une action directe à l encontre de cette banque dépositaire sur base de l article 38 de la prédite loi du 20 décembre 2002 17 ainsi que sur base de certaines dispositions des statuts de la SICAV litigieuse 18 et du contrat de banque dépositaire conclu entre la banque dépositaire et la SICAV 19 ; y entendre dire qu il bénéficiait d une stipulation pour autrui donnée par la SICAV litigieuse à la banque dépositaire en sa faveur et portant sur le paiement de la somme correspondant à la valeur de rachat des parts demandé le 10 novembre 2008 d un montant légèrement supérieur à EUR 1.000.000.-; en tout état de cause, voir condamner la banque dépositaire au paiement de ce dernier montant sur base de sa responsabilité contractuelle, sinon délictuelle. Cette assignation donna lieu au présent jugement. 2. Discussions entre parties et jugement du 8 juillet 2011 Il y a lieu de relever que, d un commun accord entre parties, l instruction de l affaire fut limitée au seul problème de la recevabilité de la demande. 2.1. Quant à l action directe du professionnel du secteur financier contre la banque dépositaire Ainsi que nous l avons relevé supra, le professionnel du secteur financier soutenait que les articles 36 et 38 de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif, telle que modifiée, lui accordaient une action directe contre la banque dépositaire. Sur ce point, le Tribunal releva, en ce qui concerne la notion d action directe, qu en principe, l action directe permettait au créancier d exercer son droit de gage sur le patrimoine général du débiteur, en agissant contre le débiteur de celui-ci, le sousdébiteur. Il souligna ainsi qu à la différence de l action oblique, l action directe donnait au créancier un droit propre contre le sous-débiteur ; celui-ci devenait débiteur direct du créancier, 17 Article 38 de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif, telle que modifiée : Le dépositaire doit, dans l'exercice de ses fonctions, agir exclusivement dans l'intérêt des actionnaires. 18 Article 26 des statuts de la SICAV: Dans la mesure requise par la loi, la Société conclura un contrat de dépôt avec un établissement bancaire ou d épargne au sens de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier (le «Dépositaire»). Le Dépositaire aura les pouvoirs et charges tels que prévus par la loi du 20 décembre 2002 relative aux organismes de placement collectif. 19 Le contrat de banque dépositaire en question contenait une clause dont le contenu était identique à celui de l article 36 de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif, telle que modifiée, qui prévoit que «Le dépositaire est responsable, selon le droit luxembourgeois, à l'égard des actionnaires de tout préjudice subi par le résultant de l inexécution ou de la mauvaise exécution fautives de ses obligations.». 86 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012

sans l intermédiaire du patrimoine du débiteur. Elle permettait ainsi à un créancier de poursuivre directement, en son nom et pour son propre compte, le débiteur de son débiteur 20. Il rappela également que, selon la thèse classique, l action directe constituait un mécanisme sui generis, qui n était pas rattaché à un mécanisme connu du droit des obligations et que cette action ne pouvait donc être légitimée que par la volonté expresse du législateur. En l espèce, le Tribunal procèda donc à un examen des dispositions législatives spécifiques invoquées par la partie demanderesse en cause pour établir l existence d une action directe dans son chef à l encontre de la banque dépositaire. Après un examen des articles 36 et 38 de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif, telle que modifiée 21, le Tribunal releva que l article 16 de la directive 85/611/ CEE du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières disposait que «Le dépositaire est responsable, selon le droit national de l État où est situé le siège statutaire de la société d investissement, à l'égard de la société d'investissement et des participants, de tout préjudice subi par eux et résultant de l inexécution ou de la mauvaise exécution de ses obligations». Le Tribunal constata que cet article de la directive, qui concernait les sociétés d investissement, ne parlait pas de mise en cause directe ou indirecte, mais se référait expressément au droit national de la société d investissement. Il releva également que les travaux parlementaires de la loi du 30 mars 1988 concernant les organismes de placement collectif 22 confirmaient ce raisonnement relatif à la portée de l article 36 de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif, telle que modifiée 23. 20 Sur ce point, le Tribunal citait P. Malaurie et L. Aynès, Les obligations, Paris, Defrénois, t.iii, n 88 et F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, Droit Civil Les obligations, Paris, Dalloz, n 1090. 21 Voyez infra les notes de bas de page 17 et 19. 22 «Tout comme en matière de fonds communs de placement, la directive abandonne le régime de la responsabilité du dépositaire au droit national et énonce une responsabilité d'inexécution ou de mauvaise exécution fautive des obligations. ( ) Quant à la faculté pour un invetstisseur d'intenter, en lieu et place de la société d'investissement elle-même, une action en responsabilité à l'encontre du dépositaire: ce sont les principes du droit des sociétés qui s'appliquent en la matière. Il n'est dès lors pas nécessaire de revenir sur cette question pour les sociétés d'investissement. in Projet de loi relative aux organismes de placement collectif, Travaux parlementaires, 16 février 1988, n 3172-0, page 42. 23 Il faut relever que l'article 36 de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif est En conséquence, le Tribunal conclut sur ce point que tant l analyse du texte national que celle du texte communautaire ne permettaient pas de reconnaître une action directe expresse au profit de l actionnaire d une société d investissement à l égard du dépositaire. La partie demanderesse invoquait également une clause des statuts de la SICAV ainsi qu'un article du contrat de banque dépositaire conclu entre la SICAV et la banque dépositaire 24 et défendait que ces dispositions créaient une obligation directe à charge du dépositaire envers les actionnaires. Sur ce point, le Tribunal répondit, tout d abord, que seule une loi pouvait accorder une action directe au créancier, de sorte que ni les statuts de la SICAV, ni un contrat ne pouvaient faire naître d action directe au profit du professionnel du secteur financier en question. Le Tribunal releva, ensuite, que bien que la jurisprudence contemporaine interprète largement les textes législatifs, y découvrant parfois des actions directes qui n y figuraient pas et créant même de toute pièce certaines actions directes, lorsqu il existe une étroite connexité entre la créance du créancier contre le débiteur et celle du débiteur contre le sous-débiteur, la doctrine et la jurisprudence luxembourgeoises retiennent que l action directe, dans son exercice, est doublement limitée : d une part, son titulaire ne peut l exercer que si et dans la mesure où il est créancier du débiteur principal ; d autre part, le sous-débiteur n est obligé envers le créancier que si et dans la mesure où il est débiteur du débiteur principal 25. Or, en l espèce, le Tribunal rappela que quelque soit la qualité retenue dans le chef du professionnel du secteur financier, aucune de ces deux conditions n était remplie. En effet, si on considérait que le professionnel du secteur financier revêtait la qualité d actionnaire de la SICAV, il ne pouvait alors invoquer dans son chef celle de créancier et ne remplissait dès lors pas la première condition énoncée ci-dessus. Si, par contre, on estimait que le professionnel du secteur financier revêtait la qualité de créancier de la SICAV, alors qu il avait exercé la faculté de rachat de ses actions par la SICAV, et qu à partir du jour d exercice de cette faculté, il ne pouvait plus être considéré comme actionnaire et ne pouvait dès lors plus se prévaloir des obligations éventuellement contractées au profit des actionnaires, alors, il fallait retenir que la créance du professionnel du identique et ne fait que reprendre, le texte de l'article 35 de la loi du 30 mars 1988 concernant les organismes de place en collectif. 24 Voyez infra les notes de bas de page 18 et 19. 25 Sur ce point, le Tribunal citait P. Malaurie et L. Aynès, Les obligations, Paris, Defrénois, t.iii, n 90. ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012 87

secteur financier n était nullement connexe à celle de la SICAV à l encontre de sa banque dépositaire. Le Tribunal releva enfin qu il fallait, en tout état de cause, rappeler que le jugement du 2 avril 2009 ayant mis en liquidation judiciaire la SICAV, avait déclaré applicable les dispositions légales relatives à la liquidation de la faillite, sous réserve du mode de vérification de créances, et que le même jugement avait dit que les liquidateurs représentaient tant la société dissoute que ses investisseurs et créanciers. Eu égard à ces développements, le Tribunal déclara irrecevable la demande du professionnel du secteur financier contre la banque dépositaire de la SICAV basée sur les articles 36 et 38 de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif, telle que modifiée, ainsi que sur une clause des statuts de la SICAV et sur un article du contrat de banque dépositaire conclu entre la SICAV et la banque dépositaire. 2.2. Quant au mécanisme de la stipulation pour autrui invoqué par le professionnel du secteur financier Le professionnel du secteur financier invoquait également le mécanisme de la stipulation pour autrui comme base légale de son action dirigée contre la banque dépositaire de la SICAV. Ainsi, il faisait valoir qu il n était plus actionnaire de la SICAV, du fait du rachat sollicité et exécuté antérieurement à la suspension de la valeur nette d inventaire de la SICAV, et qu il n était pas davantage créancier de la SICAV, dans la mesure où l ordre de virement était irrévocable. Néanmoins, il défendait que, par le mécanisme de la stipulation pour autrui, il avait acquis un droit définitif sur les fonds qui lui étaient désormais dus par la banque dépositaire. Sur ce point, le Tribunal prit position de la manière suivante. Il rappela tout d abord que le virement de fonds est l opération par laquelle un compte en banque est, à la demande de son titulaire, débité d'une certaine somme, afin de la porter au crédit d un autre compte en banque. Il mit également en évidence que la nature juridique du virement restait controversée, se référant à la doctrine belge et à la doctrine française en la matière 26. Indépendamment de la question de la nature juridique de l opération de virement, le Tribunal releva que, selon la doctrine luxembourgeoise 27, 26 Il citait notamment F. Georges, La saisie de la monnaie scripturale, Bruxelles, Larcier, 2006, pps 556 et svtes. 27 Sur ce point, le Tribunal citait G. Ravarani, La responsabilité civile des personnes privées et publiques, Luxembourg, Pasicrisie luxembourgeoise, 2006, n 528. l ordre de virement était un mandat de payer et qu il ne donnait pas en lui-même naissance à une créance dans le chef du bénéficiaire, mais qu il ne s agissait que d un mandat conféré au banquier, ne faisant naître une créance dans le chef du bénéficiaire qu une fois qu il était exécuté 28. En conséquence, le Tribunal considéra que, quelle que soit la nature juridique retenue, le virement ne transférait pas la provision de celui-ci. En effet, selon le Tribunal, le virement reposait sur un ordre donné par le titulaire à la banque qui tenait son compte et cet ordre n avait pas pour objet le débit du compte du donneur d ordre, mais le transfert des fonds à un bénéficiaire. Dès lors, le Tribunal retint que, tant que le transfert n avait pas eu lieu, le donneur d ordre restait propriétaire des fonds et le donneur d ordre n était définitivement libéré à l égard de son créancier que lorsque la somme apparaissait au crédit du compte de ce dernier. Le Tribunal en conclut que le virement ne pouvait être qualifié de stipulation pour autrui autorisant le bénéficiaire à invoquer des droits sur des fonds non virés en dépit de l ordre reçu par la banque, dès lors qu il ne résultait pas de l intention du donneur d ordre et de la banque que celle-ci souscrivait à la demande du premier un engagement ferme à l égard du bénéficiaire. En considération de ce développement, le Tribunal déclara irrecevable l action du professionnel du secteur financier basé sur le principe de la stipulation pour autrui. 3. Les enseignements du jugement du 8 juillet 2011 Le jugement du 8 juillet 2011 présente un intérêt sur deux points. Tout d abord, en ce qui concerne la question de l existence d une action directe de l actionnaire d une SICAV luxembourgeoise soumise à la partie I de la loi du 20 décembre 2012 concernant les organismes de placement collectif à l encontre de la banque dépositaire de cette SICAV, il s inscrit dans la lignée du jugement du 4 mars 2010 29 rendu par la même juridiction et confirme qu une telle action directe, basée notamment sur les articles 36 et 38 de la dite loi, n existe pas. Ensuite, en ce qui concerne la question de savoir si un virement peut s analyser en une stipulation pour autrui, le Tribunal d arrondissement confirme les conclusions qui pouvaient être tirées d une 28 Sur ce point, le Tribunal citait Cour d appel, 12 mars 1997, n 17.979 du rôle. 29 Voyez Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 4 mars 2012, Pasicrisie luxembourgeoise, XXXV, pps 83 et svtes, également commenté dans N. Thieltgen, Chronique de jurisprudence de droit bancaire luxembourgeois (avril 2009 mars 2010), Bulletin Droit et Banque, n 46, pps 56 et svtes. 88 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012

ordonnance rendue par le Juge des référés en date du 4 mars 2009 30 et de laquelle il ressortait déjà qu un virement pouvait difficilement s analyser en une stipulation pour autrui. Pour le surplus, on notera que l analyse faite par le Tribunal de l opération de virement, notamment quant au fait que le virement ne fait naître une créance dans le chef du bénéficiaire qu une fois qu il est exécuté, est conforme à la position traditionnelle de la jurisprudence luxembourgeoise à ce sujet 31. Tribunal d arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, 8 juillet 2011, n 126447 du rôle Opérations Virement Responsabilité du banquier réceptionnaire du virement «Dans le cadre de l exécution des ordres de virement, il appartient au banquier de s assurer de l origine de l ordre de virement qu il reçoit ainsi que de vérifier avec suffisamment d attention la régularité et la sincérité du titre. On entend par là non seulement le contrôle de la forme et de l apparence du titre, mais aussi celui des circonstances générales qui entourent l opération» Commentaires 1. Les faits de l affaire En l espèce, le client d une banque établie en Suisse avait donné instruction à cette dernière de procéder au transfert d un montant de USD 5.000.000.-, devant être converti en euros à la date valeur du 17 janvier 2008 (soit EUR 3.387.878.-), de son compte en Suisse vers un compte ouvert au nom d une banque établie à Luxembourg (ci-après dénommée la «Banque») auprès de sa succursale en Suisse. Ledit compte était un compte de transit dans la mesure où les fonds étaient destinés à être virés sur un compte ouvert auprès de la Banque au nom du client. Selon les affirmations du client, il aurait autorisé ce transfert via un compte de transit, sur conseil d un des employés de la Banque. Si l existence du virement initial vers le compte de transit n est pas contestée, il est apparu que le 30 Voyez Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 4 mars 2009, n 119.872 du rôle, in N. Thieltgen, Chronique de jurisprudence de droit bancaire luxembourgeois (avril 2008 mars 2009), Bulletin Droit et Banque, n 44, pps 69 et svtes. 31 Voyez notamment Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 30 janvier 2009, n 104.560, 108.866 et 115.137 du rôle, in N. Thieltgen, Chronique de jurisprudence de droit bancaire luxembourgeois (avril 2008 mars 2009), Bulletin Droit et Banque, n 44, pps 66 et svtes. transfert du montant en question du compte de transit vers le compte du client auprès de la Banque n avait pas été exécuté. En date du 6 novembre 2008, le client demanda la restitution du solde du compte devant s élever selon lui à EUR 1.722.575,57.-. La Banque reconnut que le virement en question ne figurait pas sur les extraits de son compte tout en précisant que l utilisation de compte de transit n était pas conforme au processus habituel d ouverture de compte. En l absence de réaction positive de la part de la Banque, le client fit donner assignation à cette dernière en novembre 2009 à comparaître devant le Tribunal d arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour notamment la voir condamner à lui payer la somme de EUR 1.722.575,57.-. Cette assignation donna lieu au présent jugement. 2. Discussions entre parties et jugement du 8 juillet 2011 Pour ce qui est du fond de l affaire, le client basait principalement sa demande sur l obligation de restitution incombant au banquier dépositaire. Sur ce point, le Tribunal rappela que la preuve du dépôt incombe au client, preuve qui généralement résulte d un récépissé de dépôt remis par le dépositaire au déposant, ainsi que de l inscription du dépôt au compte du déposant. En l espèce, le Tribunal constata que si le client versait l ordre de virement de son compte suisse vers le compte de transit, il restait en défaut d établir le dépôt de la somme en question sur son compte personnel tenu auprès de la Banque. Il considéra dès lors que la demande ne pouvait prospérer sur la base des articles 1927 et suivants du Code civil. A titre subsidiaire, le client invoquait la responsabilité de la Banque pour avoir manqué à ses obligations en tant que banquier du bénéficiaire du virement. Le Tribunal releva qu il incombait dès lors au mandant, qui invoquait l exécution non-conforme d un ordre de virement, d établir une faute dans le chef de la Banque. Dans le cadre de l exécution des ordres de virement, le Tribunal rappela qu il appartenait au banquier de s assurer de l origine de l ordre de virement qu il recevait ainsi que de vérifier avec suffisamment d attention la régularité et la sincérité du titre. Sur ce dernier point, le Tribunal précisait qu on entendait par là non seulement le contrôle de la forme et de l apparence du titre, mais aussi celui des circonstances générales qui entouraient l opération 32. 32 Sur ce point, le Tribunal citait Cour d appel, 27 janvier ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012 89

En l espèce, le Tribunal constata que la somme en question avait été créditée au compte de la société X, sur base d une instruction de son employé non autrement vérifiée, et non au compte personnel du client. Le Tribunal considéra donc qu il lui fallait disposer de plus amples renseignements quant aux circonstances exactes de l intervention de l ex-employé de la Banque dans le contexte des opérations litigieuses afin de pouvoir apprécier le caractère fautif de ce fait ainsi qu une éventuelle exonération dans le chef de la Banque. Le juge d instruction ayant été saisi d une instruction pénale à l encontre de l ex-employé et l issue réservée à l action pénale étant susceptible d avoir une influence sur la présente affaire, le Tribunal ordonna la surséance à statuer. 3. Les enseignements du jugement du 8 juillet 2011 Le jugement commenté ci-dessus présente principalement un intérêt en ce qu il envisage la responsabilité du banquier du bénéficiaire d un virement. Dans ce cadre, il est admis que le banquier réceptionnaire doit veiller à l exécution des conditions auxquelles le donneur d ordre a subordonné le transfert des fonds. A ce titre, il doit procéder à un contrôle de la correspondance entre le nom du bénéficiaire et les coordonnées bancaires indiquées sur l ordre de virement. En cas d inexécution ou d exécution fautive de la part du banquier du bénéficiaire, le donneur d ordre dispose d une action directe par application de l article 1994, alinéa 2 du Code civil 33. Ainsi, la jurisprudence luxembourgeoise considère que commet une faute le banquier réceptionnaire qui ne procède pas à certaines vérifications dont notamment la concordance des nom et numéro de compte 34. En l espèce, le comportement fautif reproché à la banque était d avoir fait transité la somme en question via le compte de transit alors qu il ne s agissait pas d un usage de cette dernière, puis d avoir crédité ladite somme au compte de la société X, sur base d une instruction de son employé non 2005, n 25363. 33 Voyez notamment Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 16 octobre 2009, n 118830 et 120550 du rôle également commenté dans N. Thieltgen, Chronique de jurisprudence de droit bancaire luxembourgeois (avril 2009 mars 2010), Bulletin Droit et Banque, n 46, pps 51 et svtes; Cour d appel, 7 septembre 1999, n 23390 qui nuance la position ; Banque Centrale de Luxembourg, «Le virement en droit luxembourgeois», Bulletin de la BCL, 2000/2, p.72 et svtes. 34 Voyez Cour d appel, 8 novembre 2000, n 22556 du rôle. autrement vérifiée, et non au compte personnel du client. Le Tribunal semble ainsi élargir le champ des vérifications que doit effectuer la banque réceptionnaire. Il sera dès lors intéressant de connaître l issue du volet pénal de la présente affaire et les conséquences qui en découleront sur le volet civil. Affaire à suivre... Tribunal d arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, 19 octobre 2011, n 126.443 du rôle 35 Opérations Banquier dépositaire d organismes de placement collectif Action directe de l investisseur dans un organisme de placement collectif contre la banque dépositaire pour perte de valeur des parts de l organisme Irrecevabilité pour défaut de préjudice distinct Opérations Dépôt de titres Obligations à charge du banquier Obligation de restitution Valeur des titres Titres fongibles Opérations Dépôt de titres Obligations à charge du banquier Obligation d information Evénements affectant les titres (oui) Evénements affectant l émetteur (non) Statut Obligations professionnelles, règles prudentielles et de conduite Obligation d information et de conseil Intensité accrue dans certaines circonstances Obligation de cohérence dans la présentation des produits Opérations Conseil en investissement Obligation d information et de conseil Violation Préjudice Perte d une chance «( ) l investisseur qui demande à la banque dépositaire du fonds de lui rembourser le prix d acquisition des parts du fonds, étant donné que suite à l escroquerie Madoff, il ne peut raisonnablement attendre aucun remboursement de ses parts, n allègue pas de préjudice distinct de celui subi par la personne morale dont elle est l investisseur, son préjudice n étant que la conséquence directe du préjudice subi par le fonds. ( ) Le banquier est tenu, selon les règles du dépôt, de veiller à la conservation des titres et de les restituer. ( ) le dépositaire n est tenu de rendre la chose déposée que dans l état où elle se trouve au moment de la restitution, les détériorations qui ne sont pas survenues de son fait sont à charge du déposant ( ) [La banque] n est pas garante de la 35 Un autre jugement semblable a été rendu le même jour par le Tribunal d arrondissement de Luxembourg voyez Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 19 octobre 2011, n 126.923 du rôle. 90 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012

valeur des titres. ( ) La dérogation au principe d identité de l objet restitué à la chose déposée (ce principe étant inscrit à l article 1932, alinéa 1er du Code civil) permet simplement au banquier dépositaire d instruments financiers fongibles, de restituer des instruments financiers de même nature (ces instruments pourront par exemple porter d autres numéros que ceux que le déposant avait remis en dépôt) mais ne l oblige pas de restituer la valeur des titres telle qu elle existait au moment du dépôt. Cette dérogation se retrouve à l article 5 de la loi 1er août 2001concernant la circulation des titres et autres instruments financiers qui dispose que «le déposant se libère valablement de son obligation de restitution en livrant les titres ou autres instruments financiers de même nature sans concordance de numéros ou d autres éléments d identification individuels. S agissant d un contrat de dépôt liant les parties litigantes, si la banque assume au titre des obligations accessoires à ce contrat les obligations inhérentes à la détention des titres, aux droits qui y sont attachés et à leur restitution, son obligation d information ne concerne cependant pas les évènements affectant la vie de la société émettrice, aussi défavorables soient-ils. En effet, le contrat de dépôt étant étranger à la gestion, il n implique aucune intervention de l intermédiaire financier dans la gestion des valeurs. Ainsi, par application des articles 1915 et 1932 du Code civil, la banque a seulement l obligation de veiller à la conservation matérielle et juridique des titres. Dans ce contexte, son obligation est circonscrite aux faits susceptibles d affecter les titres eux-mêmes, tel que le regroupement de titres, l augmentation de capital, les échanges, les conversions ou les tirages de primes. Décider que le banquier doit informer le déposant des évènements susceptibles d affecter la valeur des titres, c est mettre à sa charge une obligation de surveillance de la valeur financière du titre. Or, c est là une obligation qui ne résulte pas de la nature du contrat de dépôt de titres, et l article 1135 du Code civil ne permet pas aux juges d étendre les obligations des parties au-delà de ce qu autorise la nature du contrat. Lorsqu une banque a de sa propre initiative suggéré à son client d investir dans un titre particulier, l obligation générale de renseignement et de conseil de la banque se trouve fortement accrue, surtout lorsque ( ) la banque est distributeur du fonds et est partant intéressée à la vente des parts. Dans un tel cas, cette obligation existe indépendamment de la question de savoir si l investisseur (.) doit être considéré comme investisseur averti ou non. En ce qui concerne par ailleurs le contenu de l obligation d information et de conseil du banquier commercialisateur d OPCVM, le professionnel doit rester cohérent dans la présentation du produit et il doit se garder de diffuser des informations contradictoires. Ce principe de cohérence a une double portée, dans le sens qu un document publicitaire doit être cohérent en lui-même mais également avec les autres documents communiqués par le banquier à sa clientèle. Il n est pas normal que le banquier délivre deux informations différentes, l une objective, l autre trop optimiste. Il y a lieu de relever que les fonds alternatifs étrangers constitués dans des centres offshore (tels que Bahamas, les Bermudes, les îles Cayman, Jersey, Guernsey, Isle of Man et les îles Vierges britanniques) sont considérés par l autorité de contrôle luxembourgeoise comme non réglementés, c est-à-dire comme n étant pas soumis à une «surveillance permanente» dans leur Etat d origine. Compte tenu des risques accrus qui résultent potentiellement pour les clients qui investissent dans de tels fonds non réglementés, l obligation d information et de conseil dans le chef du professionnel qui commercialise de tels fonds se trouve encore renforcée. C est précisément pour prendre en compte le fait qu aucune certitude ne peut être acquise que le client aurait agi autrement s il avait été en possession des informations adaptées que la jurisprudence considère de façon constante que le dommage doit être indemnisé sur base d une simple perte de chance de ne pas investir dans un autre placement et ne se confond pas avec le montant nominal de l investissement réalisé sur base de l information incomplète. L idée sous-jacente est que la liberté de choix de l investisseur victime d une fausse information a été faussée et qu il a été privé de la possibilité d exercer un arbitrage éclairé quant au placement de ses fonds. La réparation d une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l avantage qu aurait procuré cette chance si elle s était réalisée. Elle ne peut présenter un caractère forfaitaire et doit consister en une fraction du préjudice. Commentaires 1. Les faits de l affaire En l espèce, une société civile immobilière avait ouvert un compte auprès d une banque luxembourgeoise et avait conclu avec cette dernière un contrat de tenue de compte et de conseil en investissement. Dans le cadre de ce contrat de conseil en investissement, la banque avait recommandé à la société civile immobilière d investir dans des fonds d investissement dits «alternatifs», notamment dans un fonds régi par le droit des Îles Vierges Britanniques, dont la banque était dépositaire et distributeur exclusif pour le Luxembourg. Cet investissement fut réalisé en août 2006. ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012 91

Il était hélas apparu que la valeur des parts du fonds alternatif acquises par le client sur le conseil et par l intermédiaire de sa banque était nulle, suite à l éclatement du scandale Madoff à la fin de l année 2008. En effet, le fonds alternatif s était révélé être un fonds nourricier (un «feeder fund») pour l intermédiaire financier new-yorkais Bernard Madoff et sa société Bernard L. Madoff Investment Securities. L intégralité des avoirs du fonds avait donc été détournée et perdue par cet intermédiaire, qui s était révélé être à l origine d une vaste fraude de type «chaîne de Ponzi» portant sur des montants de plusieurs dizaines de milliards de dollars. La société civile immobilière se plaignit auprès de la banque de cette perte de valeur et en réclama l indemnisation par la banque qui refusa. La société civile immobilière assigna en conséquence la banque en date du 4 décembre 2009 devant le Tribunal d arrondissement de Luxembourg siégeant en matière civile pour voir condamner cette dernière à lui rembourser les pertes subies qui s élevaient à un montant avoisinant les 100.000 EUR. 2. Discussions entre parties et jugement du 19 octobre 2011 La société civile immobilière se basait, à titre principal, sur les articles 1927 et 1932 du Code civil relatif au contrat de dépôt et invoquait, à ce titre, l obligation de restitution du dépositaire. A titre subsidiaire, elle concluait à voir engager la responsabilité de la banque sur base des articles 1134 et 1142 du Code civil pour manquement à ses obligations d information et de conseil, alors que l investissement conseillé dans le fonds alternatif litigieux ne correspondait pas au profil d investissement de la société de son client. A titre encore plus subsidiaire, elle invoquait l article 1135 du Code civil pour en déduire que la banque n aurait pas dû lui conseiller d investir dans le fonds alternatif litigieux. Enfin, en dernier ordre de subsidiarité, elle invoquait les articles 1382 et 1383 du Code civil et faisait valoir que la banque aurait engagé sa responsabilité sur base de l article 37-1 de la loi modifiée du 5 avril 1993. 2.1. Quant à la responsabilité de la banque en sa qualité de dépositaire du fonds alternatif litigieux Le client de la banque agissant, dans le cadre de cette demande, en sa qualité d actionnaire du fonds litigieux, se posait, tout d abord, la question du droit applicable à sa demande, puisque le fonds alternatif litigieux était régi non par le droit luxembourgeois, mais par le droit des Îles Vierges Britanniques. Sur cette question, le Tribunal rappela que le droit de l associé est régi par la loi applicable à cette société, alors qu en adhérant au contrat de société, les futurs associés se placent de leur propre gré sous l empire de la loi du siège social et en accepte l applicabilité pour toutes les difficultés éventuelles. Néanmoins, en l espèce, le Tribunal constata que la société civile immobilière, sur laquelle pesait la charge de la preuve de la loi étrangère à laquelle était soumise sa prétention, restait en défaut d établir la teneur de la loi des Îles Vierges Britanniques en ce qui concerne les droits des souscripteurs de parts d un fonds d investissement. En conséquence, le Tribunal décida de faire application de la loi du for, à savoir la loi luxembourgeoise 36. Cette question tranchée, le Tribunal rappela que la jurisprudence luxembourgeoise la plus récente retenait que l investisseur qui demandait à la banque dépositaire d un fonds d investissement de lui rembourser le prix d acquisition des parts de ce fonds, ces parts ayant perdu toute valeur suite à une fraude, n alléguait pas de préjudice distinct de celui subi par la personne morale dont il était l actionnaire, alors que son préjudice n était que la conséquence directe du préjudice subi par le fonds d investissement victime de la fraude 37. Se basant sur cette jurisprudence, le Tribunal retint que la responsabilité de la banque en tant que dépositaire du fonds alternatif litigieux ne pouvait, en conséquence, être recherchée par son client, si celui-ci agissait en sa qualité d actionnaire du fonds alternatif litigieux. Il déclara donc irrecevable la demande de la société civile immobilière basée sur les articles 1927 et 1932 du Code civil relatif au contrat de dépôt. 2.2. Quant à la responsabilité de la banque invoquée en tant que dépositaire des titres acquis sur son conseil Sur ce point, le Tribunal examina, dans un premier temps, la responsabilité de la banque dans le cadre des obligations principales issues du contrat de dépôt conclu avec la société civile immobilière. Dans ce cadre, le Tribunal rappela que le banquier est tenu, selon les règles du dépôt, de veiller à la conservation des titres qui lui sont confiés en dépôt et de les restituer. 36 Sur la question de la vocation subsidiaire du juge saisi en cas de défaut d établissement de la teneur de la loi étrangère, voyez J.-C. Wiwinius, Le droit international privé au Grand-Duché de Luxembourg, Luxembourg, Editions Paul Bauler, 2011, p.60. 37 Sur ce point, le Tribunal citait Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 4 mars 2010, Pasicrisie luxembourgeoise, XXXV, p. 83 (également commenté dans une de nos précédentes chroniques - voyez N. Thieltgen, Chronique de jurisprudence de droit bancaire luxembourgeois (avril 2009-mars 2010), Bulletin Droit et Banque, 46, pps 56 et svtes) et Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 1er avril 2011, n 123.670 du rôle. 92 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012

Néanmoins, le Tribunal rappela également que, conformément à l article 1933 du Code civil 38, le dépositaire n est tenu de rendre la chose déposée que dans l état où elle se trouve au moment de la restitution, les détériorations qui ne sont pas survenues de son fait étant à la charge du déposant et le dépositaire n étant pas garant de la valeur des titres qu il a reçus en dépôt. A ce sujet, la société civile immobilière invoquait qu en raison de la fongibilité des titres du fonds d investissement litigieux remis en dépôt, la banque devait lui restituer la valeur des titres tels qu ils existaient au moment du dépôt. Quant à ce moyen, le Tribunal répondit que le caractère fongible des titres remis en dépôt n était, en l espèce, pas pertinent. En effet, le Tribunal rappela que la dérogation au principe d identité de l'objet restitué à la chose déposée 39 permettait simplement au banquier dépositaire des instruments financiers fongibles de restituer les instruments financiers de même nature, mais n obligeait pas ce dernier à restituer la valeur des titres telle qu elle existait au moment du dépôt, conformément à l'article 5 de la loi du 1er août 2001 concernant la circulation des titres et autres instruments financiers 40. Le Tribunal se pencha, par ailleurs, sur l obligation d information que le banquier dépositaire de titres assume au titre des obligations accessoires au contrat de dépôt de titres et dont la violation était invoquée à titre incident par la société civile immobilière. Sur cette question, le Tribunal, par référence à la jurisprudence bien établie en la matière, édicta que cette obligation d information à charge du dépositaire ne concernait pas les évènements affectant la vie de la société émettrice, aussi défavorables soient-ils, alors que le contrat de dépôt est étranger à la gestion et qu il n implique, par conséquent, aucune intervention de l intermédiaire financier dans la gestion des valeurs. Le Tribunal retint donc que le banquier dépositaire avait seulement l obligation de veiller à la conservation matérielle et juridique des titres et que, dans ce contexte, son obligation d information 38 Article 1933 du Code civil: Le dépositaire n'est tenu de rendre la chose déposée que dans l'état où elle se trouve au moment de la restitution. Les détériorations qui ne sont pas survenues par son fait, sont à la charge du déposant. 39 Quant à ce principe, le Tribunal citait l'article 1932, alinéa 1er du Code civil: Le dépositaire doit rendre identiquement la même chose qu'il a reçue. 40 Article 5 de la loi du 1er août 2001 concernant la circulation des titres et autres instruments financiers : «Le déposant se libère valablement de son obligation de restitution en livrant les titres autres instruments financiers de même nature sont en concordance de numéro ou d'autres éléments d'identification individuelle». était circonscrite aux faits susceptibles d affecter les titres eux-mêmes, tels que le regroupement de titres, l augmentation de capital, les échanges, les conversions ou les tirages de primes. Le Tribunal en conclut que décider que le banquier devrait informer le déposant des évènements susceptibles d affecter la valeur des titres consisterait à mettre à sa charge une obligation de surveillance de la valeur financière du titre. Or, il s agirait là d une obligation qui ne résulterait pas de la nature du contrat de dépôt de titre, et l article 1135 du Code civil ne permet pas aux juges d étendre les obligations des parties au-delà de ce qu autorise la nature du contrat 41. Eu égard à ces développements, le Tribunal dit que la responsabilité de la banque ne pouvait être recherchée sur le fondement du contrat de dépôt. 2.3. Quant à la responsabilité de la banque invoquée en tant que conseiller en investissement ainsi que distributeur des titres émis par le fonds alternatif litigieux Sur ce point, le Tribunal fit, tout d'abord, une distinction entre l obligation d'information et de conseil reposant sur le banquier au moment de l acquisition des titres litigieux et celle reposant sur le banquier après l acquisition des titres litigieux. En ce qui concerne l obligation d'information et de conseil reposant sur le banquier après l acquisition des titres litigieux, le Tribunal retint que le client restait en défaut de prouver une faute dans le chef de la banque, alors que les dispositions contractuelles applicables entre parties ne prévoyaient aucune obligation spécifique dans le chef de cette dernière pour la période après l acquisition des parts (par exemple, obligation de formuler des recommandations périodiques sur des éventuelles modifications du portefeuille, ). En ce qui concerne l obligation d information et de conseil reposant sur le banquier au moment de l acquisition des titres litigieux, le Tribunal rappela, tout d abord, les principes suivants, à savoir que : lorsqu une banque a de sa propre initiative suggéré à son client d investir dans un titre particulier, l obligation générale de renseignement et de conseil reposant sur elle se trouve fortement accrue, surtout lorsque, comme en l espèce, la banque est distributeur du fonds et est partant intéressée à la vente des parts ; dans un tel cas, cette obligation existe indépendamment de la question de savoir si l investisseur doit être considéré comme investisseur averti ou non ; 41 Sur ce point, le Tribunal citait Cour d appel du Grand- Duché de Luxembourg, 20 juin 2001 n 23977 du rôle. ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012 93

en ce qui concerne par ailleurs le contenu de l obligation d information et de conseil du banquier qui distribue des parts d OPCVM, le professionnel doit rester cohérent dans la présentation du produit et il doit se garder de diffuser des informations contradictoires 42. Ce principe de cohérence a une double portée, dans le sens qu un document publicitaire doit être cohérent en lui-même mais également avec les autres documents communiqués par le banquier à sa clientèle. Il n est pas normal que le banquier délivre deux informations différentes, l une objective, l autre trop optimiste 43. Le Tribunal releva, par ailleurs, que le fonds alternatif litigieux était un fonds soumis au droit des Îles Vierges Britanniques et que ce type de fonds était considéré par l autorité de contrôle luxembourgeoise comme non réglementé, c est-àdire comme n étant pas soumis à une «surveillance permanente» dans leur Etat d origine 44. Compte tenu des risques accrus qui résultent potentiellement pour les clients qui investissent dans de tels fonds non réglementés, le Tribunal considéra que l obligation d information et de conseil dans le chef du professionnel qui commercialise de tels fonds se trouvait encore renforcée. Le Tribunal se pencha ensuite sur les faits de l espèce et estima qu en l espèce, la banque avait manqué à son obligation d information, respectivement de mise en garde, en ne fournissant pas à la requérante une présentation cohérente de ce produit 45 ainsi que des informations plus complètes sur le fonds lui-même, lequel offrait moins de garanties qu un fonds réglementé 46. 42 Sur ce point, le Tribunal citait Cass. com. fr., 24 juin 2008, pourvoi n 06-21.798, arrêt n 740, D., 2008. AJ 1202, obs. X. Delpech. 43 Sur ce point, le Tribunal citait X. Delpech, Publicité en matière de produits financiers: cohérence avec l investissement proposé, Recueil Dalloz, 2008, p. 1892. 44 Sur ce point, le Tribunal citait C. Niedner et F. Kass, «Les fonds alternatifs en droit luxembourgeois», Droit bancaire et financier au Luxembourg, volume 4, ALJB, 2004, Larcier, pps 151 et svtes. 45 En l espèce, le Tribunal considéra que la présentation du produit faite par la banque dans la brochure remise au client était trompeuse et en contradiction avec le prospectus du fonds, alors que la lecture de la brochure laissait penser que les principes d investissement du fonds alternatifs étaient intégralement énumérés dans cette brochure et qu elle ne mentionnait pas que les actifs étaient en fait investis dans d autres fonds. 46 Sur ce point, le Tribunal retint qu il aurait appartenu à la banque de fournir à l investisseur au moment de la commercialisation de ce produit des informations sur cette particularité et ses conséquences, notamment quant à l étendue de sa responsabilité en tant que dépositaire du fonds. La banque estimait, en effet, que sa responsabilité en tant que dépositaire du fonds se limitait à la conservation des actifs et ne s étendait pas à la surveillance des activités de la société de gestion au vu de l inapplicabilité à ces fonds de la loi luxembourgeoise du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif. Le Tribunal considéra qu il s agissait d une faute grave de nature à engager sa responsabilité, alors que la banque ne pouvait ignorer que les informations qu elle avait fournies en relation avec les titres émis par le fonds alternatif litigieux manquaient de cohérence et étaient incomplètes. Quant au préjudice allégué par la société civile immobilière, dont la banque contestait l indemnisation pour absence de tout lien de causalité avec les reproches qui lui étaient faits 47, le Tribunal retint que ce préjudice pouvait être indemnisé sur base de la théorie de la perte d une chance. Il précisa ainsi que c était justement pour prendre en compte le fait qu aucune certitude ne pouvait être acquise que le client aurait agi autrement s il avait été en possession des informations adaptées que la jurisprudence considérait de façon constante que le dommage devait être indemnisé sur base d une simple perte de chance de ne pas investir dans un autre placement et ne se confondait pas avec le montant nominal de l investissement réalisé sur base de l information incomplète 48, l idée sousjacente à ce raisonnement étant que la liberté de choix de l investisseur victime d une fausse information avait été faussée et qu il avait été privé de la possibilité d exercer un arbitrage éclairé quant au placement de ses fonds. Il rappela également qu en matière de responsabilité civile, la réparation d une perte de chance devait être mesurée à la chance perdue et ne pouvait être égale à l avantage qu aurait procuré cette chance si elle s était réalisée 49. Elle ne pouvait donc présenter un caractère forfaitaire et devait donc consister en une fraction du préjudice. Eu égards aux éléments de l espèce notamment au revenu constant rapporté par le fonds à la date à laquelle ses parts furent proposées à la requérante et à la situation générale des marchés pour la période concernée, le Tribunal estima ex aequo et bono à 30 % la perte de chance de la requérante. 3. Les enseignements de jugement du 19 octobre 2011 Le présent jugement est, bien entendu, intéressant sous plus d un aspect. Il faut ainsi retenir les développements du Tribunal sur l absence de qualité à agir dans le chef de l actionnaire qui agit à l encontre du banquier dépositaire d un fonds d investissement. 47 Sur ce point, la banque faisait valoir que sa cliente n établissait pas que, si elle avait connu les informations que la banque avait omis de lui transmettre, elle n aurait pas acquis les parts du fonds alternatif litigieuses. 48 Sur ce point le Tribunal citait T. Bonneau, Droit des marchés financiers, Paris, Economica, n 400. 49 Sur ce point, le Tribunal citait Cass. fr.,civ 1ère, 16 juillet 1998, Bull.civ.,.I, n 260. 94 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012

Conformément à une jurisprudence qui semble désormais fixée 50, le Tribunal a considéré que, dans le cas où cet actionnaire agit pour obtenir le remboursement du prix d acquisition des parts du fonds, dans l hypothèse où les parts dudit fonds ont perdu tout ou partie de leur valeur, l actionnaire ne peut faire valoir un préjudice distinct de celui subi par le fonds d investissement. L observateur attentif notera qu il s agit là de la transposition à l hypothèse de la demande dirigée par un actionnaire contre un contractant de la société (en l espèce, la banque dépositaire d un fonds d investissement) d un principe d ores et déjà bien connu en droit des sociétés qui trouvait à s appliquer dans le cas d une demande d un actionnaire isolé dirigée contre les dirigeants d une société (administrateurs, gérants, ) 51. Il est vrai que, dans le cas d un fonds d investissement, plus particulièrement dans le cas de certains fonds réglementés, se posait la question de l influence sur une telle position de certaines dispositions de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif 52. Le présent jugement présente également un intérêt quant à ses développements sur la question de la responsabilité du banquier dépositaire de titres. 50 Voyez Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 4 mars 2010, Pasicrisie luxembourgeoise, XXXV, p. 83 (également commenté dans une de nos précédentes chroniques - voyez N. Thieltgen, Chronique de jurisprudence de droit bancaire luxembourgeois (avril 2009-mars 2010), Bulletin Droit et Banque, 46, pps 56 et svtes); Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 1er avril 2011, n 123.670 du rôle. Voyez également, dans la présente chronique, Tribunal d arrondissement de et à Luxembourg siégeant en matière commerciale, 8 juillet 2011, n 123.486 et 136.373 du rôle, et Cour d appel du Grand-Duché de Luxembourg, 30 novembre 2011, n 36254 du rôle. 51 Voyez sur ce point J.-P. Winandy, Manuel de droit des sociétés, Legitech, 2011, p. 539, qui cite J. Van Ryn et P. Van Ommeslasghe, Examen de jurisprudence sur les sociétés commerciales (1972-1978), R.C.J.B., 1981, p.389: Une action ne peut être introduite par des actionnaires individuellement que s'ils subissent un préjudice personnel spécifique distinct du préjudice subi par le patrimoine social dont ces actionnaires individuels subiraient les faits indirectement à travers la valeur des actions. Dès lors, les actionnaires agissant à titre individuel ne pourraient mettre en oeuvre la responsabilité du conseil d'administration pour avoir accepté de réaliser un accord de branche d activité suivie de fusion à des conditions défavorables pour la société. Seule celle-ci pourrait intenter l'action». Voyez également A. Steichen, Précis de droit des sociétés, Luxembourg, Editions St Paul, 2011, p.219 et Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 29 juin 2007, n 104.787 du rôle, Bulletin d information sur la jurisprudence, 2007, n 9, p. 170. 52 Notamment l article 36 de cette loi, qui prévoit que Le dépositaire est responsable, selon le droit luxembourgeois, à l'égard des actionnaires de tout préjudice subi par eux résultant de l'inexécution ou de la mauvaise exécution fautive de ses obligations. Cette question a été tranchée, par la négative, par le jugement du 4 mars 2010 du Tribunal d arrondissement de Luxembourg voyez supra note de bas de page 50. Les principes retenus à cette occasion sont conformes aux enseignements de la doctrine et de la jurisprudence à ce sujet 53. Le banquier dépositaire n est, ainsi, tenu de rendre que des titres de même nature que ceux qui ont été déposés. En matière d instruments financiers, cela signifie que le banquier devra restituer des titres de la même catégorie que ceux qui ont été déposés, à savoir des titres appartenant à la même émission, sans néanmoins qu il y ait concordance de numéros ou d autres éléments d identification éventuels. Le banquier dépositaire de titres n est néanmoins pas garant de la valeur des titres qui lui sont confiés en dépôt. Il n est tenu de rendre la chose déposée que dans l état où elle se trouve au moment de la restitution. Ainsi, comme l avait déjà retenu la doctrine 54, l éventuelle moins-value d un titre, voire d un portefeuille, ne saurait incomber au banquier en sa qualité de dépositaire des titres, la question de la fongibilité n ayant pas d influence sur ce point. Quant à l obligation d information à charge du banquier dépositaire de titres dans la phase postérieure à l acquisition des titres déposés, celleci est strictement circonscrite aux faits susceptibles d affecter les titres eux-mêmes (regroupement de titres, augmentation de capital, ) et ne concerne pas les événements affectant la vie de la société ayant émis les titres remis en dépôt 55. De même, le présent jugement présente un intérêt sur la question de l obligation d information reposant sur le banquier conseiller en investissement. Il rappelle ainsi que l intensité de l obligation générale de renseignement et de conseil à charge du banquier peut se trouver influencée par plusieurs circonstances, à savoir, notamment, le fait que le banquier ait, de sa propre initiative, suggéré à son client d investir dans un titre particulier, le fait qu il ait été distributeur du fonds et donc intéressé à la vente du titre en question ou le fait que le produit proposé, à savoir un fonds d investissement non réglementé, doit être considéré comme un investissement risqué, du fait que ces fonds ne sont 53 Voyez notamment P. Bourin, Droits et obligations du banquier dépositaire de titres, Droit bancaire et financier au Luxembourg, volume 3, ALJB, 2004, Larcier, pps 1243 et svtes; A. Schmitt et E. Omes, La responsabilité du banquier en droit bancaire privé luxembourgeois, Bruxelles, Larcier, 2006, pps 147 et svtes; G. Ravarani, La responsabilité civile des personnes privées et publiques, Luxembourg, Pasicrisie luxembourgeoise, 2006, p. 431. 54 Voyez P. Bourin, Droits et obligations du banquier dépositaire de titres, Droit bancaire et financier au Luxembourg, volume 3, ALJB, 2004, Larcier, p.1271. 55 Voyez Cour d appel, 26 mars 1997, Bulletin Droit et Banque, n 28, p. 29. Voyez également sur ce point J.P. Brill, Le banquier dépositaire...de valeurs mobilières dématérialisées...?, Recueil Dalloz, 1990, p. 173. ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012 95

pas soumis à une surveillance permanente dans leur Etat d origine. Il faut noter que, si la première et la troisième circonstance évoquée ci-dessus semblent, au regard de la jurisprudence des tribunaux luxembourgeois 56, pouvoir jouer seules, il n en n est pas de même pour la seconde, qui, à notre avis, ne pourrait jouer qu en conjonction avec une autre circonstance (indépendamment de la question de l existence d un potentiel conflit d intérêts à apprécier selon les circonstances). Il innove surtout, en tout cas en ce qui concerne le cadre juridique luxembourgeois 57, en imposant au banquier une obligation de cohérence dans la présentation des produits qu il présente, respectivement distribue, à ses clients, en évitant notamment de diffuser des informations contradictoires au sujet desdits produits. Cette obligation, qui nous semble relever du bon sens et découler du principe d exécution de bonne foi des conventions édicté par l article 1135 du Code civil 58, implique qu un document publicitaire rédigé par la banque et remis à son client doit être cohérent en lui-même, mais également avec les autres documents communiqués par la banque à sa clientèle. La consécration d une telle obligation à leur charge incitera les banquiers à faire preuve de prudence dans leurs efforts de communication portant sur les produits proposés à leur clientèle. Enfin, le présent jugement présente un intérêt sur la question du dommage, en ce qu il admet que, même en l absence de certitude quant au fait que le client aurait agi autrement si la banque n avait pas commis de faute, le préjudice du client n en demeure pas moins réparable sur base de la théorie de la perte d une chance. Son dommage ne se confond néanmoins pas, dans un tel cas, avec le montant nominal de l investissement litigieux, alors qu il ne s agit pas d indemniser la perte subie 56 Voyez notamment Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 19 février 2009, n 117.632 du rôle, cité dans N. Thieltgen, Chronique de jurisprudence de droit bancaire luxembourgeois (avril 2008-mars 2009), Bulletin Droit et Banque, 44, pps 53. 57 La jurisprudence française avait déjà dégagé une telle obligation il y a quelques années voyez les références citées par le jugement (note de bas de page 45 supra) ainsi que X. Delpech, Publicité en matière de produits financiers: cohérence avec l investissement proposé, Recueil Dalloz, 2008, p. 1892; M.Storck, Le défaut de cohérence des documents publicitaires d un fonds commun de placements à l épreuve de la prescription, RTD Com, 2012, p.317. 58 Article 1135 du Code civil: Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l équité, l usage ou la loi donnent à l obligation d après sa nature. suite à cet investissement, mais la perte de la chance d investir dans un autre placement 59. Il faut noter que, sur ce point, la présente décision est plus favorable au client que ne l est en principe la jurisprudence luxembourgeoise, notamment celle de la Cour d appel, qui est traditionnellement plus sévère dans l appréciation du caractère certain du préjudice subi par le client 60. Cour d appel du Grand-Duché de Luxembourg, 30 novembre 2011, n 36254 du rôle Opérations Banque dépositaire d organisme de placement collectif Action directe Qualité à agir Article 36 de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif Directive 85/611/CEE du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières «L actionnaire ne dispose pas en droit luxembourgeois d une action directe contre le dépositaire sur base de l article 35 de la loi du 30 mars 1988 [respectivement l article 36 de la loi du 20 décembre 2002]» «La société anonyme jouit d une personnalité juridique propre, indépendante de celle de ses associés et elle a seule qualité pour intenter une action en réparation d un préjudice social, subi par la société elle-même, c est-à-dire par l ensemble des actionnaires. La perte de valeur des actions de la société ( ) entraînant la dépréciation du patrimoine social, constitue un préjudice subi par la société elle-même. L action individuelle d un actionnaire est donc irrecevable, à moins qu il n agisse en réparation d un préjudice personnel, distinct du préjudice social.» Commentaires 1. Les faits de l affaire En décembre 1998 et janvier 1999, une société de droit autrichien X acquit 630 actions d une SICAV 59 Sur la théorie de la perte d une chance, voyez G. Ravarani, La responsabilité des personnes privées et publiques, Luxembourg, Pasicrisie luxembourgeoise, 2006, pps 779 et svtes. 60 Voyez Cour d appel, 11 mars 2009, n 33287 du rôle, cité dans N. Thieltgen, Chronique de jurisprudence de droit bancaire luxembourgeois (avril 2008-mars 2009), Bulletin Droit et Banque, 44, p. 71: Il n'est pas établi que l'inexécution par la banque de ses obligations contractuelles aurait amené le client à modifier sa politique d'investissement en rétablissant une meilleure répartition sectorielle, ni, partant, que la diminution de la valeur de son portefeuille, qui est due, par ailleurs, à une chute générale des marchés boursiers, aurait pu être enrayée dans une quelconque mesure. La preuve d'une relation causale entre la faute de la banque et le préjudice allégué fait donc défaut. 96 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012

luxembourgeoise, constituée le 1 er août 1996 sur base de la loi du 30 mars 1998 relative aux organismes de placement collectif et dont la banque dépositaire était une banque établie à Luxembourg et A et B les administrateurs. Par décision de l assemblée générale du 11 juin 2001, la SICAV fut mise en liquidation volontaire et un liquidateur fut nommé. Il fut constaté que la situation financière de la SICAV était désastreuse et que ses actions avaient perdu toute leur valeur. Par décision du Tribunal d arrondissement de Luxembourg du 18 décembre 2002, la SICAV fut déclarée en état de liquidation judiciaire. Selon la société X, les investissements de la SICAV auraient été réalisés au mépris des obligations énoncées dans le prospectus du mois d août 1996 et de la loi applicable et la banque dépositaire aurait contrevenu aux dispositions de l article 33(3) c) de la loi du 30 mars 1988 en ne s assurant pas de l affectation conforme aux statuts des produits de la SICAV, engageant dès lors sa responsabilité 61. Quant à A et B, ils auraient engagé leur responsabilité sur base des dispositions de l article 59 alinéa 2, de la loi modifiée du 10 août 1915. Le client assigna en conséquence la banque dépositaire, A et B en mai et juin 2007 à comparaître devant le Tribunal d arrondissement de Luxembourg siégeant en matière commerciale pour s entendre condamner au paiement de la somme de 781.812.- USD. Par jugement du 11 mars 2010, le Tribunal déclara la demande dirigée contre la banque dépositaire irrecevable et nul l exploit d assignation à l égard de A et B. Pour dire irrecevable la demande dirigée contre la banque dépositaire, le Tribunal retint que l action en responsabilité engagée contre le dépositaire ne pouvait, conformément aux principes du droit des sociétés qui s appliquaient en la matière et à l instar de l action en responsabilité dirigée contre les dirigeants sociaux, être engagée que par la société elle-même et il en conclut que l actionnaire ne disposait pas en droit luxembourgeois d une action directe contre le dépositaire sur base de l article 35 de la loi du 30 mars 1988 62 [respectivement l article 36 de la loi du 20 décembre 2002]. La société X interjeta appel contre ce jugement (en intimant la seule banque dépositaire), ce qui donna lieu au présent arrêt. 2. Discussions entre parties et arrêt du 30 novembre 2011 A l appui de son appel, la société X soutenait que l article 35 de la loi du 30 mars 1988[respectivement l article 36 de la loi du 20 décembre 2002] accordait à l actionnaire une action directe qui était sans relation avec le droit des sociétés et ne distinguait dès lors pas entre actions sociales et actions individuelles. La société X soutenait également que les juges de première instance avaient procédé à une interprétation non-conforme aux exigences communautaires en éludant une action directe de l actionnaire de la SICAV vis-à-vis du dépositaire résultant du texte législatif et communautaire, et en se basant sur les principes du droit des sociétés incompatibles avec les objectifs du législateur communautaire. Dans son arrêt, la Cour rappela, en premier lieu, que concernant la responsabilité du dépositaire de la SICAV, l étendue et la mise en œuvre de cette responsabilité étaient à déterminer par les Etats en fonction de leur droit national 63. Elle constata ainsi que le Luxembourg avait, par la loi du 30 mars 1988, soumis la SICAV aux dispositions applicables aux sociétés anonymes, l article 25 de la loi de 1988 64 prévoyant notamment que les sociétés étaient soumises aux dispositions générales applicables aux sociétés anonymes en général, pour autant qu il n y fût pas dérogé dans la présente loi. La Cour rappela également que la société anonyme jouissait d une personnalité juridique propre, indépendante de celle de ses associés, et qu elle seule avait qualité pour intenter une action en réparation 61 Article 33 de la loi du 30 mars 1988 sur les organismes de placement collectif : «(1) La garde des actifs d une sicav doit être confiée à un dépositaire. (2) La responsabilité du dépositaire n est pas affectée par le fait qu il confie à un tiers tout ou partie des actifs dont il a la garde. (3) Le dépositaire doit en outre: a) s assurer que la vente, l émission, le rachat, et l annulation des actions effectués par la sicav ou pour son compte ont lieu conformément à la loi ou aux statuts de la sicav; b) s assurer que dans les opérations portant sur les actifs de la sicav la contrepartie lui est remise dans les délais d usage; c) s assurer que les produits de la sicav reçoivent l affectation conforme aux statuts [ ]». 62 Article 35 de la loi du 30 mars 1988 sur les organismes de placement collectif : «Le dépositaire est responsable, selon le droit luxembourgeois, à l égard des actionnaires de tout préjudice subi par eux et résultant de l inexécution ou de la mauvaise exécution fautives de ses obligations». 63 Article 16 de la directive 85/611/CEE «Le dépositaire est responsable, selon le droit national de l Etat où est situé le siège statutaire de la société d investissement, à l égard de la société d investissement et des participants, de tout préjudice subi par eux et resultant de l inexécution ou de la mauvaise exécution de ses obligations». 64 Article 25 de la loi du 30 mars 1988 sur les organismes de placement collectif : «Les SICAV sont soumises aux dispositions générales applicables aux sociétés anonymes en général, pour autant qu il n y est pas dérogé par la présente loi». ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012 97

d un préjudice social, subi par la société elle-même, c est-à-dire par l ensemble des actionnaires. Dans ce cadre, la Cour rappela également que la perte de valeur des actions de la société [ ] entraînant la dépréciation du patrimoine social, constituait un préjudice subi par la société elle-même. La Cour retint donc que l action individuelle d un actionnaire était irrecevable, à moins qu il n agisse en réparation d un préjudice personnel, distinct du préjudice social. La société X invoqua, en second lieu, qu en cas de liquidation d une société qu elle soit volontaire ou judiciaire, les associés retrouvaient leurs possibilités individuelles d action. Sur ce point, la Cour rappela que, pendant toute la durée de la liquidation judiciaire de la SICAV les droits et actions de la société en liquidation étaient exercés par le liquidateur auquel aucun créancier ne pouvait se substituer pour recouvrer une créance de la personne soumise à cette procédure collective. La Cour constata qu aucune disposition de la directive, ni l objectif poursuivi par ses auteurs, ne s opposaient à ce qu en cas de liquidation l exercice des droits et actions de la société soit réservé au liquidateur. La Cour confirma dès lors le jugement de première instance. 3. Les enseignements de l arrêt du 30 novembre 2011 L arrêt du 30 novembre 2011 présente un intérêt sur deux points. Tout d abord, en ce qui concerne la question de l existence d une action directe de l actionnaire d une SICAV luxembourgeoise soumise à la loi du 30 mars 1988, [respectivement la partie I de la loi du 20 décembre 2002] concernant les organismes de placement collectif à l encontre de la banque dépositaire de cette SICAV, il vient confirmer la position du Tribunal d arrondissement dans son jugement du 4 mars 2010 65 selon laquelle une telle action directe, basée notamment sur l article 35 de la loi du 30 mars 1988 [respectivement l article 36 de la loi du 20 décembre 2002], n existe pas. Ensuite, en ce qui concerne la question de savoir si en cas de liquidation d une société, qu elle soit volontaire ou judiciaire, les associés retrouveraient 65 Voyez Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 4 mars 2010, Pasicrisie luxembourgeoise, XXXV, pps 83 et svuivantes, également commenté dans N. Thieltgen, Chronique de jurisprudence de droit bancaire luxembourgeois (avril 2009 mars 2010), Bulletin Droit et Banque, n 46, pps 56 et svtes. Voyez également, dans la présente chronique, Tribunal d arrondissement de et à Luxembourg siégeant en matière commerciale, 8 juillet 2011, n 123.486 et 136.373 du rôle et Tribunal d arrondissement de Luxembourg siégeant en matière commerciale, 19 octobre 2011, n 126.443. leurs possibilités individuelles d action, la Cour constata qu aucune disposition de la directive, ni l objectif poursuivi par ses auteurs ne s opposaient à ce qu en cas de liquidation, l exercice des droits et actions de la société soit réservé au liquidateur. Cette position est confirmée par la doctrine et la jurisprudence luxembourgeoises qui considèrent que ni les anciens dirigeants, ni les associés de la société dissoute ne peuvent agir pour compte de la société alors que le liquidateur est l organe de gestion de la société à partir de sa mise en liquidation 66. Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, 1er décembre 2011, n 2897 du registre Opérations Comptes et dépôts Comptes - Saisie-arrêt sur compte bancaire Déclaration affirmative du tiers saisi Contenu «La levée du secret bancaire étant strictement circonscrite à ce qui est indispensable à la satisfaction du créancier, le banquier n a pas à faire l historique des diverses opérations ayant abouti au solde débiteur du compte et si le saisissant a besoin de connaître le solde au jour de la saisie, il n a pas besoin de savoir comment ce solde s est constitué». Commentaires 1. Les faits de l affaire Suivant acte d huissier du 15 février 1999, Monsieur X avait fait pratiquer saisie-arrêt entre les mains d une banque établie à Luxembourg (ci-après dénommée la «Banque») sur les avoirs déposés par Madame A auprès de cette Banque. Par jugement du 15 mai 2000, la saisie-arrêt formée à la requête de Monsieur X entre les mains de la Banque fut validée pour les montants de DM 240.000.-, de USD 110.500.- et de DM 43.684,01 en principal. Ce jugement, exécutoire par provision, fut signifié à Madame A et à la Banque en date du 18 juillet 2000. En août 2000, Monsieur X assigna la Banque à comparaître devant le Tribunal d arrondissement de Luxembourg pour s entendre dire qu elle était tenue de faire sa déclaration affirmative auprès du greffe du Tribunal d arrondissement de Luxembourg, des sommes ou valeurs de toute nature qu elle pouvait devoir à, détenir au nom et/ou pour le compte de Madame A, sinon être déclarée débitrice pure et 66 Voyez Cour, 13 juin 1928, Pasicrisie luxembourgeoise, XI, p.426 ; Luxembourg, 25 février 1950, Pasicrisie luxembourgeoise, XV, p.95 ; Luxembourg 13 décembre 1984, n 1184/84, cité dans A. Steichen, Précis de droit des sociétés, Editions Saint Paul, 2011, p.478. 98 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012

simple des condamnations prononcées à l encontre de Madame A par jugement du 15 mai 2000. Par un jugement rendu le 25 avril 2007, le Tribunal débouta Monsieur X tant de sa demande relative à l obligation de la Banque de déposer une déclaration affirmative au greffe du Tribunal que de celle tendant à sa condamnation en tant que débitrice pure et simple des causes de la saisie. Pour ce faire, le Tribunal releva notamment que la procédure prévue à l article 710 du Nouveau Code de procédure civile 67 avait été respectée, alors que, par courrier déposé au greffe le 10 octobre 2001, la Banque avait fait une déclaration affirmative, dans laquelle elle précisait que le seul compte ouvert pour Madame A présentait, par la clause d unicité de compte entre les différents sous comptes au moment de la notification de la saisie-arrêt entre les mains de la Banque le 15 février 1999, un solde débiteur total d un montant de 28.748,15.- francs français. En l espèce, le Tribunal constata que la déclaration affirmative de la Banque remplissait les conditions légales prévues à l article 709 du Nouveau Code de procédure civile 68 et, en particulier, que celle-ci était suffisamment cironstanciée. En date du 10 juillet 2007, Monsieur X releva appel contre cette décision. En date du 13 mai 2009, la Cour d appel dit le recours de ce dernier non fondé et confirma le jugement entrepris, en faisant siens les motifs de la décision du Tribunal attaquée en l espèce 69. Par un mémoire en cassation signifié en date du 30 novembre 2010 à la Banque, Monsieur X se pourvut en cassation contre l arrêt de la Cour d appel, ce qui donna lieu à l arrêt de cassation commenté ciaprès. 2. Discussions entre parties et arrêt du 1 er décembre 2011 Le mémoire en cassation déposé par Monsieur X contenait plusieurs moyens de cassation. Néanmoins, un seul de ces moyens présente un intérêt en ce qui concerne le droit bancaire. Notre commentaire se limitera donc à l examen de ce moyen. 67 Article 710 du Nouveau Code de procédure civile : «Les pièces justificatives de la déclaration seront annexées à cette déclaration; le tout sera déposé au greffe, et l acte de dépôt sera signifié par un seul acte contenant constitution d'avoué». 68 Article 709 du Nouveau Code de procédure civile : «La déclaration énoncera les causes et le montant de la dette; les paiements à compte, si aucuns ont été faits; l acte ou les causes de libération, si le tiers-saisi n est plus débiteur; et, dans tous les cas, les saisies-arrêts ou oppositions formées entre ses mains». 69 Voyez Cour d appel, 13 mai 2009, n 32708 du rôle. Monsieur X reprochait principalement à la Cour d appel d avoir violé les articles 693, 709, 710, 713 et 715 du Nouveau Code de procédure civile 70. Il considérait, en effet, que l arrêt de la Cour d appel pouvait être critiqué en ce que cette dernière avait retenu (en faisant siens les motifs de la décision de 1 ère instance) que la déclaration affirmative de la Banque remplissait les conditions légales prévues. En effet, selon Monsieur X, les articles 693, 709, 710, 713 et 715 du Nouveau Code de procédure civile sont libellés en des termes généraux et les formalités qu ils prévoient s imposent à tout tiers saisi, quel qu il soit et donc également au tiers saisi banquier. En conséquence, le saisissant ayant établi que le tiers saisi avait été débiteur du saisi à un moment précédent la saisie, il appartiendrait au tiers saisi d après les articles 709, 710 et 713 du Nouveau Code de procédure civile de prouver qu il s est libéré de ces montants à l égard du débiteur saisi. A défaut, il devrait être déclaré débiteur pur et simple à l égard du saissisant. La Cour de cassation prit position de la manière suivante quant à ce moyen de cassation. Elle releva que la Cour d appel avait correctement considéré que la levée du secret bancaire étant strictement circonscrite à ce qui est indispensable à la satisfaction du créancier et que, conformément à ce principe général appliqué au cas spécifique d une saisie-arrêt sur compte bancaire, le banquier n avait pas à faire l historique des diverses opérations ayant abouti au solde débiteur du compte, alors que si le saisissant avait besoin de connaître le solde au jour de la saisie, il n avait pas besoin de savoir comment ce solde s était constitué. Ce constat fait, la Cour de cassation considéra que la Cour d appel avait souverainement 70 Article 693 du Nouveau Code de procédure civile : «Tout créancier peut, en vertu de titres authentiques ou privés, saisir-arrêter entre les mains d un tiers les sommes et effets appartenant à son débiteur, ou s opposer à leur remise». Article 709 du Nouveau Code de procédure civile : «La déclaration énoncera les causes et le montant de la dette; les paiements à compte, si aucuns ont été faits; l acte ou les causes de libération, si le tiers-saisi n est plus débiteur; et, dans tous les cas, les saisies-arrêts ou oppositions formées entre ses mains». Article 710 du Nouveau Code de procédure civile : «Les pièces justificatives de la déclaration seront annexées à cette déclaration; le tout sera déposé au greffe, et l acte de dépôt sera signifié par un seul acte contenant constitution d avoué». Article 713 du Nouveau Code de procédure civile : «Le tiers-saisi qui ne fera pas sa déclaration ou qui ne fera pas les justifications ordonnées par les articles ci-dessus, sera déclaré débiteur pur et simple des causes de la saisie». Article 715 du Nouveau Code de procédure civile : «Si la saisie-arrêt ou opposition est déclarée valable, il sera procédé à la vente et distribution du prix, ainsi qu il sera dit au titre «De la distribution par contribution».» ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012 99

apprécié le contenu de la déclaration affirmative et l ensemble des pièces versées, pour en déduire que les conditions légales prévues à l article 709 du Nouveau Code de procédure civile étaient remplies. La Cour de cassation considéra en conséquence que le moyen invoqué par Monsieur X à ce sujet ne pouvait être accueilli. 3. Les enseignements de l arrêt du 1 er décembre 2011 Le présent arrêt présente un intérêt de par la confirmation qu il apporte quant au contenu de la déclaration affirmative que doit faire le banquier tiers-saisi, suite à un jugement de validation de saisie-arrêt. A ce sujet, l article 709 du Nouveau Code de procédure civile dispose que «la déclaration du tiers saisi énoncera les causes et le montant de la dette, les paiements à compte si aucuns ont été faits, l acte ou les causes de libération, si le tiers saisi n est plus débiteur, et dans tous les cas les saisiesarrêts ou oppositions formés entre ses mains». Il est communément admis, que «d après la généralité des termes des articles 707 et suivants du Nouveau Code de procédure civile, tout tiers saisi, peu importe ses fonctions ou qualités, est tenu de faire la déclaration affirmative lorsqu il en est requis. Il ne peut en particulier se retrancher derrière son secret professionnel, tel le secret bancaire, ( ) pour garder le silence 71». Il est également admis que si le banquier était débiteur envers le débiteur saisi mais affirme ne plus l être au moment de la saisie, il ne peut se borner à dire qu il ne doit plus rien, mais il est tenu de préciser la date et la nature du fait ou de l acte libératoire et de produire les pièces justificatives qui permettront de vérifier son affirmation 72. La question qui était posée à la Cour de cassation concernait le contenu de la déclaration transmise par le banquier et, plus particulièrement, la question de savoir jusqu à quel moment dans le passé le banquier doit révéler ses relations avec le débiteur saisi. En l espèce, la partie demanderesse en cassation considérait que la Cour d appel avait violé les articles 709, 710 et 713 du Nouveau Code de procédure civile en considérant que la déclaration de la Banque qui mentionnait que le seul compte ouvert pour Madame A auprès de celle-ci présentait par la clause d unicité de compte entre les différents 71 Cour Supérieure de Justice, 25 février 1992, n 12949 du rôle, cité dans T. Hoscheit, La saisie-arrêt de droit commun, Pasicrisie luxembourgeoise, XXIX, p.69. 72 G. Loesch et F. Kremer, Le banquier face à la saisiearrêt civile de droit commun, Droit bancaire et financier au Luxembourg, volume 2, ALJB, 2004, Larcier, p.749, n 22 7. sous comptes au moment de la notification de la saisie-arrêt, le 15 février 1999 un solde débiteur, remplissait les conditions légales prévues. En effet, elle considérait qu il incombait au tiers saisi qui a été débiteur du débiteur saisi de prouver qu il s est libéré de sa dette à l égard du débiteur saisi. La Cour de cassation ne suivit pas cette interprétation. Comme indiqué ci-dessus, elle releva que la Cour d appel avait correctement considéré que la levée du secret bancaire étant strictement circonscrite à ce qui est indispensable à la satisfaction du créancier, le banquier n avait pas à faire l historique des diverses opérations ayant abouti au solde débiteur du compte et que si le saisissant avait besoin de connaître le solde au jour de la saisie, il n avait pas besoin de savoir comment ce solde s était constitué. La position de la Cour d appel, telle que confirmée par la Cour de cassation, permet d établir les contours du contenu de la déclaration affirmative qu est tenue de faire le tiers saisi qui était débiteur du débiteur saisi mais qui affirme être libéré. Ainsi, s il est tenu de prouver sa libération, le contenu de la déclaration est circonscrit aux éléments strictement nécessaires pour établir cette preuve. Le banquier, tiers saisi, ne saurait dès lors être tenu de verser l historique des mouvements du compte. Dans son arrêt, la Cour de cassation vient nuancer la position de la doctrine luxembourgeoise 73 concernant l étendue du contenu de l obligation de déclaration du tiers-saisi en restreignant aux éléments strictement nécessaires la preuve de sa libération. Par ailleurs, la Cour de cassation rappelle qu en cas de déclaration arguée d imparfaite, la Cour apprécie souverainement si les justifications fournies sont suffisantes ou si, en dépit du manque de justification, la déclaration peut être tenue pour sincère 74. Tribunal d arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, 8 février 2012, n 125430 du rôle Opérations Gestion de portefeuille Notion Statut Obligations professionnelles, règles prudentielles et de conduite, obligations spécifiques Conseil en investissement Obligation d information et de conseil Responsabilité du banquier Obligation de moyen 73 Op. cit. 74 Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 25 février 1992, n 12949 du rôle. 100 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012

«( ) si la banque avait été investie d un mandat de gestion discrétionnaire, elle n aurait pas eu besoin de contacter le client pour chaque acte d administration et de disposition» «( ) le silence gardé à la réception des extraits de compte a pour seul effet d établir la matérialité des opérations exécutées et leur conformité aux ordres donnés. Elle ne prive cependant pas le client de la possibilité d agir en responsabilité contre la banque sur base notamment de l obligation d information et de conseil» «( ) le contenu de l obligation d information sur les risques liés aux opérations de bourse, variait en fonction des connaissances techniques et du profil du client, une distinction devant être opérée entre l investisseur profane et l investisseur averti» «( ) le client a le devoir de prendre connaissance et de vérifier régulièrement les extraits de compte qui lui sont communiqués, à défaut il commet une négligence fautive» «( ) un investissement financier étant par nature incertain quant à son rendement, il est généralement admis que le conseiller est tenu en principe à une obligation de moyens» «( ) le contrat de conseil en opérations financières, aussi appelé contrat de gestion simple, implique que le client est maître de l opportunité de ces opérations dont il assume les risques et que le banquier est le mandataire qui exécute les ordres reçus et ne s immisce pas dans les affaires du client» «( ) au vu de l existence d un contrat entre parties, la demande [en responsabilité délictuelle de la banque sur base des dispositions de l article 37-3 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier] est à déclarer irrecevable en raison du principe du non cumul des responsabilités contractuelles et délictuelles» Commentaires 1. Les faits de l affaire En l espèce, le client d une banque établie à Luxembourg avait vu ses avoirs se chiffrant au 31 décembre 2007 à 1.300.000.- DKK subir une importante baisse de valeur de janvier à juin 2008, pour atteindre lors de la clôture de son compte au 31 décembre 2008, un solde négatif de - 4.323,82.- DKK. Selon les affirmations du client, il aurait confié à la banque un mandat de gestion discrétionnaire et il reprochait à celle-ci d avoir donné une orientation agressive à cette gestion en combinant les produits à risques avec effet de levier, alors que lui-même souhaitait une gestion de ses avoirs en bon père de famille. En date du 26 octobre 2009, le client fit donner assignation à la banque à comparaître devant le Tribunal d arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour notamment la voir condamner à lui payer la somme de DKK 1.317.143,87.-. A l appui de sa demande, le client reprochait à la banque : A titre principal, d avoir donné une orientation agressive à la gestion discrétionnaire qu il lui avait confiée et de n avoir rien tenté pour stopper l hémorragie en été 2008 ; A titre subsidiaire, pour le cas où le tribunal ne retiendrait pas l existence d un mandat de gestion discrétionnaire, d avoir manqué à son obligation d information et de conseil en ne l informant pas des risques encourus ; Encore plus subsidiairement, il invoquait la responsabilité délictuelle de la banque en se basant sur l article 37-3 (2) de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier. Cette assignation donna lieu au présent jugement. 2. Discussions entre parties et jugement du 8 février 2012 2.1. Quant à la qualification des relations entre parties Sur ce point, le client soutenait que bien qu aucun écrit n ait été rédigé en ce sens, il resssortait clairement des faits que les parties étaient liées par un mandat de gestion discrétionnaire. A l appui de son argument, il invoquait le fait que la banque ait accompli de son propre chef des actes de disposition sur son portefeuille, en vendant les valeurs du portefeuille les 8 et 9 octobre 2009. Il faisait également valoir que ce fût toujours sur base des conseils du gestionnaire de son compte qui trouvait les investissements, qu il effectuait ses ordres et qu aucun de ses ordres n avait été initié sans lesdits conseils. En l espèce, le Tribunal constata que les nombreux e-mails échangés entre parties démontraient que le client suivait de près la gestion de son portefeuille et donnait des ordres qu il jugeait opportuns en fonction des conseils de son gestionnaire. Or, si la banque avait été investie d un mandat de gestion discrétionnaire, elle n aurait pas eu besoin de contacter le client pour chaque acte d administration et de disposition. En ce qui concerne la vente des valeurs du portefeuille en date des 8 et 9 octobre 2009, le Tribunal considéra que cet unique acte de disposition, de surcroît annoncé au client, ne constituait pas, au vu du contexte de crise dans lequel il était intervenu, un signe de l existence d un mandat discrétionnaire. ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012 101

Le Tribunal qualifia dès lors les relations entre parties de mandat de gestion assistée, dans lequel le client prend seul ses décisions sur base des suggestions et recommandations de son conseil. 2.2. Quant aux fautes reprochées à la banque Le client reprochait à la banque d avoir failli à son obligation de conseil et d information alors qu il n aurait à aucun moment été informé des risques inhérents aux investissements de son portefeuille. Sur ce point, le Tribunal rappela que le contenu de l obligation d information sur les risques liés aux opérations de bourse, variait en fonction des connaissances techniques et du profil du client, une distinction devant être opérée entre l investisseur profane et l investisseur averti. En l espèce, le Tribunal constata que le client n était pas novice en la matière puisqu il effectuait des investissements avec effet de levier depuis plusieurs années. Le fait qu il investissait avec effet de levier, empruntant de surcroît dans des devises étrangères afin de minimiser le coût du crédit et accroître les gains, contredisait ses affirmations suivant lesquelles il investissait en bon père de famille. Le Tribunal conclua dès lors que de par sa formation (chef d une petite entreprise) et de par son expérience des investissements financiers s étendant sur plusieurs années, le requérant ne pouvait être considéré comme un profane en la matière. Le Tribunal releva également que l attention du client avait valablement été attirée sur les risques liés aux opérations de bourse par les conditions générales signées lors de l ouverture de son compte auprès de la banque et lors de la signature d une facility letter qui prévoyait un emprunt pour un montant de DKK 3.500.000 en JPY et CHF pour bénéficer d un taux plus bas. En conséquence, le Tribunal considéra qu aucun manquement à l obligation d information de la banque ne pouvait lui être reproché. Le client reprochait également à la banque de ne pas lui avoir communiqué les soldes de son portefeuille entre les mois de juin et septembre 2008, si bien qu il ignorait l ampleur des pertes affectant son portefeuille. Sur ce point, le Tribunal rappela qu il est de jurisprudence constante que le client a le devoir de prendre connaissance et de vérifier régulièrement les extraits de compte qui lui sont communiqués et qu à défaut de le faire, il commettait une négligence fautive. Il ajouta que la crise boursière qui avait eu lieu avait été retentissante et que toute personne ayant des actions ne pouvait l ignorer. En conséquence, le Tribunal retint qu il appartenait au client, s il en éprouvait le besoin, d interpeller son banquier pour avoir les informations souhaitées, s il ne les avait pas directement reçues. Le client reprochait encore à la banque d avoir manqué à son obligation de conseil, en ne lui permettant pas de réagir utilement à la situation, en vendant les investissements du portefeuille lorsqu il en était encore temps. Sur ce point, le Tribunal rappela qu un investissement financier étant par nature incertain quant à son rendement, il était généralement admis par les auteurs et la jurisprudence constante que le conseiller est tenu en principe à une obligation de moyens. Le client reprochait ainsi à la banque d être restée passive face à l hémorragie des avoirs du client pendant plus de trois trimestres. Il affirmait qu un banquier normalement diligent et prudent aurait sans aucun doute agi différemment. Le Tribunal souligna que le contrat de gestion simple impliquait que le client était maître de l opportunité de ces opérations dont il assumait les risques et que le banquier était le mandataire qui exécute les ordres reçus et ne s immisce pas dans les affaires du client 75. En l espèce, le Tribunal releva que rien ne prouvait que l immobilisme du banquier à l époque ait constitué un comportement critiquable dans le chef de la banque. Il considéra que c était précisément la situation de crise financière généralisée en octobre 2008 qui avait conduit ensuite la banque à liquider le portefeuille. Le Tribunal retint dès lors qu aucun manquement dans le chef de la banque n était établi sur ce point. Enfin, le client invoquait la responsabilité délictuelle de la banque en se prévalant des dispositions de l article 37-3 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier. Pour écarter le moyen, le Tribunal rappela qu au vu de l existence d un contrat entre parties, la demande devait être déclarée irrecevable en raison du principe du non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle, les faits reprochés à la banque dans ce contexte étant indentiques à ceux examinés dans le cadre de la demande formulée sur base contractuelle. 3. Les enseignements du jugement du 8 février 2012 Le jugement commenté ci-dessous présente principalement un intérêt de par la clarté et la concision du raisonnement adopté par le Tribunal. Il rappelle tout d abord qu en cas de mandat de gestion discrétionnaire, la banque n a pas besoin de contacter le client pour chaque acte d administration et de disposition. 75 Sur ce point, le Tribunal citait Cour d appel, 1 er juin 2005, n 28975 du rôle. 102 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012

En l espèce, force est de constater que le client prenant seul ses décisions sur base des suggestions et recommandations de son conseil, les relations entre les parties sont à qualifier de mandat de gestion assistée. Elle met également en évidence de manière claire l obligation d information et de conseil de la banque dans le cadre d un contrat de gestion simple. Ainsi, il est communément admis par la doctrine et la jurisprudence luxembourgeoises que le contenu de l obligation d information sur les risques liés aux opérations de bourse, varie en fonction des connaissances techniques et du profil du client, une distinction devant être opérée entre l investisseur profane et l investisseur averti 76. Dans ce cadre, les éléments pour déterminer le type d investisseur sont bien établis. Il peut s agir «de la profession, de l expérience des marchés financiers ou du conseil professionnel dont le client s est entouré» 77. Le jugement commenté ci-dessus est conforme aux enseignements de la doctrine et de la jurisprudence luxembourgeoises 78. En ce qui concerne l obligation de conseil, le Tribunal rappelle qu il s agit d une obligation de moyen qui doit s apprécier, selon les principes généraux, par comparaison avec la conduite du professionnel normalement diligent et prudent placé dans les mêmes conditions intrinsèques 79. Le Tribunal rappelle enfin qu au vu de l existence d un contrat entre parties, le client ne peut invoquer la responsabilité délictuelle de la banque en se prévalant des dispositions de l article 37-3 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier en raison du principe du non-cumul des responsabilités contractuelles et délictuelles et alors que les faits reprochés à la banque sont indentiques à ceux 76 Voyez notamment Cour d appel, 19 février 2003, n 26642 du rôle et Cour d appel, 1 juin 2005, n 28975 du rôle, cité dans G. Ravarani, La responsabilité des personnes privées et publiques, Luxembourg, Pasicrisie luxembourgeoise, 2006, n 514, p.425. 77 A. Schmitt et E. Omes, La responsabilité du banquier en droit bancaire privé luxembourgeois, Bruxelles, Larcier, 2006, n 77, p.49. 78 Voyez sur ce point G. Ravarani, La responsabilité des personnes privées et publiques, Luxembourg, Pasicrisie luxembourgeoise, 2006, n 514, p.425; P. Bourin, La gestion de portefeuille, Louvain-La-Neuve, Anthemis, 2009, p.52 et svtes, Tribunal d arrondissement, 19 février 2009, n 177.632; Cour d appel, 13 février 2008, commenté dans N. Thieltgen, Chronique de jurisprudence de droit bancaire luxembourgeois (janvier 2007 mars 2008), Bulletin Droit et Banque, n 42, p.19. 79 Voyez notamment Tribunal d arrondissement, 20 janvier 2004 n 28/2004 VIII et Tribunal d arrondissement, 10 février 2004, n 50/2004 VIII, confirmé par Cour d appel, 30 novembre 2005, n 29439 du rôle, cité dans G. Ravarani, La responsabilité des personnes privées et publiques, Luxembourg, Pasicrisie luxembourgeoise, 2006, n 514, p.425. examinés dans le cadre de la demande formulée sur base contractuelle. Cour d Appel du Grand-Duché de Luxembourg, 16 février 2012, n 36102 du rôle Opérations Prêt Cautionnement Faillite Responsabilité banquier Réticence dolosive Soutien abusif «La réticence dolosive est retenue dès lors que la banque dissimule aux cautions, au moment de leur engagement, la situation irrémédiablement compromise du débiteur et que le défaut d information imputé à la banque à pour objet de tromper la caution et de la déterminer à s engager» «( ) il appartient à la caution, tenue à la sauvegarde de ses propres intérêts, de s informer sur la situation du débiteur principal (d autant qu ils en étaient les dirigeants) et non à la Banque» «( ) commet un manquement à son devoir général de prudence, comprenant l obligation de mise en garde, partant une faute engageant sa responsabilité, le banquier qui accorde un crédit de manière inconsidérée, sans s assurer que le crédit est supportable par l emprunteur ainsi que le banquier qui soutient abusivement le crédit en cours d exécution du contrat, permettant ainsi la poursuite de l activité commerciale et créant une apparence trompeuse de solvabilité pour les tiers et les cautions» «( ) le banquier n est responsable de ses négligences que si par des circonstances exceptionnelles l emprunteur-dirigeant de l entreprise ignorait la dégradation financière de la société. En effet, les personnes cadres ou dirigeants sont normalement considérés comme des emprunteurs avertis ne pouvant pas bénéficier du devoir de mise en garde du banquier» Commentaires 1. Les faits de l affaire Monsieur A et Monsieur B, administrateurs de la société Y, s étaient portés cautions solidaires et indivisibles des prêts et d une ouverture de crédit accordés à la société Y par un établissement de crédit établie à Luxembourg (la «Banque»). En date du 24 octobre 2008, la société Y fut déclarée en état de faillite. La Banque assigna en novembre 2008 Messieurs A et B, administrateurs de la société Y en faillite pris en leur qualité de cautions solidaires et indivisibles, à comparaître devant le Tribunal d arrondissement de Luxembourg siégeant en matière commerciale pour s entendre condamner au paiement de la somme de EUR 466.226,90.- du chef de solde des crédits octroyés devenus exigibles par l effet de la déclaration en état de faillite de la société Y. ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012 103

A et B formèrent une demande reconventionnelle à l encontre de la Banque, en réparation du préjudice que leur aurait causé la Banque qu ils chiffraient à EUR 466.226,90.-. Par jugement du 9 février 2010, le Tribunal d arrondissement fit droit à la demande de la Banque en condamnant les cautions solidairement à lui payer la somme de EUR 466.266,90.- et a déclaré non fondée la demande reconventionnelle de A et B. A et B interjetèrent appel contre ce jugement ce qui donna lieu au présent arrêt. 2. Discussions entre parties et arrêt du 16 février 2012 2.1. Quant à la demande principale A l appui de leur appel, A et B demandaient à voir déclarer nuls les cautionnements litigieux alors que leurs consentements auraient été viciés par erreur et par la réticence dolosive de la Banque. Selon A et B, au moment de leur engagement, ils auraient eu une connaissance inexacte de la réalité financière de la société et ils ne se seraient pas engagés s ils avaient su que la société ne pouvait pas rembourser ses crédits. Leur consentement aurait en outre été vicié par la réticence dolosive de la Banque, laquelle aurait délibérément omis d informer les cautions de l état critique dans lequel la société se trouvait au moment de la signature des cautionnements au lieu de les mettre en garde quant aux risques encourus. Dans son arrêt, la Cour rappela que pour que les cautionnements consentis puissent être annulés pour cause d erreur, il fallait que les appelants prouvent que la solvabilité de la société au moment de leur engagement était une condition déterminante de leur consentement. Il s y ajoutait que l erreur ne peut fonder l annulation de l acte que si elle est excusable. En l espèce, A et B en leur qualité de dirigeants et bénéficiaires économiques de la société Y, devaient connaître la situation financière de la société Y et ils avaient en tout cas la possibilité de se renseigner sur la situation de ses comptes. Quant à la réticence dolosive de la Banque, la Cour rappela que la réticence dolosive est retenue dès lors que la banque dissimule aux cautions, au moment de leur engagement, la situation irrémédiablement compromise du débiteur et que le défaut d information imputé à la banque à pour objet de tromper la caution et de la déterminer à s engager 80. 80 Sur ce point, la Cour se référait à R. Routier, Dalloz Action 2011/2012, Obligations et responsabilité du banquier, n 531.12. En l espèce, la Cour constata qu une abstention intentionnelle de la Banque d informer les cautions sur les capacités financières et de remboursement de la société Y au moment de la signature des cautionnements n était pas établie. Par ailleurs, il appartenait aux cautions, tenues à la sauvegarde de leurs propres intérêts, de s informer sur la situation du débiteur principal (d autant qu ils en étaient les dirigeants) et non à la Banque. En second lieu, A et B firent valoir que la créance n était pas devenue exigible à leur égard, alors que l échéance convenue n était pas arrivée et que les prêts n avaient pas été régulièrement dénoncés. La Cour fit une distinction entre les contrats de prêts, d une part, et la ligne de crédit consentie, d autre part. Elle constata que la ligne de crédit étant venue à échéance le 30 septembre 2008 et le terme n ayant plus été prolongé après cette date, la créance de la Banque était échue, partant devenue exigible à cette date (soit avant la déclaration en état de faillite de la société Y), tant à l égard de la débitrice principale qu à l égard des cautions. Pour ce qui est des contrats de prêt dont les dernières mensualités étaient fixées conventionnellement au 1 er décembre 2011 et au 15 décembre 2011, ces derniers n avaient pas fait l objet d une dénonciation par la Banque avant la déclaration en état de faillite de la société Y. Or, la Cour rappela que la déchéance du terme encourue par la débitrice principale était sans incidence sur l obligation de la caution, dont la date d exigibilité reste celle que les parties ont prévue au moment du contrat. En conséquence, la Cour réforma partiellement le jugement entrepris en rejetant la demande basée sur les contrats de prêts, alors que ceux-ci n étaient pas échus à l encontre des cautions ni le jour de l assignation en justice, ni même le jour de l introduction de l appel. 2.2. Quant à la demande reconventionnelle Au soutien de leur demande reconventionnelle, les appelants faisaient valoir que la Banque avait accordé et maintenu avec une légèreté fautive son concours à la société Y, contribuant ainsi largement au passif de la société. La Cour rappela que commet un manquement à son devoir général de prudence, comprenant l obligation de mise en garde, partant une faute engageant sa responsabilité, le banquier qui accorde un crédit de manière inconsidérée, sans s assurer que le crédit est supportable par l emprunteur ainsi que le banquier qui soutient abusivement le crédit en cours d exécution du contrat, permettant ainsi la poursuite de l activité commerciale et créant une 104 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012

apparence trompeuse de solvabilité pour les tiers et les cautions. Elle releva cependant que le banquier n est responsable de ses négligences que si, par des circonstances exceptionnelles, l emprunteurdirigeant de l entreprise ignorait la dégradation financière de la société. En effet, les personnes cadres ou dirigeants sont normalement considérées comme des emprunteurs avertis ne pouvant pas bénéficier du devoir de mise en garde du banquier. En l espèce, la Cour constata qu A et B, en leur qualité d administrateurs de la société Y, étaient au courant de la situation financière de celleci et qu ils restaient en défaut d invoquer, voire d établir, des éléments de nature à admettre qu ils étaient à considérer comme des personnes non averties pouvant bénéficier du devoir de mise en garde du banquier. En conséquence, la Cour rejeta la demande reconventionnelle de A et B. 3. Les enseignements de l arrêt du 16 février 2012 L arrêt commenté ci-dessous présente principalement un intérêt de par la clarté et la concision du raisonnement adopté par la Cour quant à la responsabilité du banquier à l égard des tiers et plus particulièrement de la caution. Il est communément admis qu au moment de la signature du cautionnement, le banquier est tenu de fournir à la caution toutes les informations dont il dispose pour éclairer son consentement. Cependant, la doctrine et la jurisprudence luxembourgeoises s accordent pour dire que cette obligation d information et de conseil du banquier envers la caution est amoindrie par le principe que la caution a le devoir de se renseigner sur la situation financière du débiteur principal avant de s engager et de veiller à la sauvegarde de ses propres intérêts 81. En l espèce, la Cour a strictement appliqué ce principe constatant notamment qu il était d autant plus facile pour les cautions de s informer sur la situation de la société alors qu ils en étaient les dirigeants. Les parties appelantes ont ensuite entendu mettre en cause la responsabilité de la Banque alors qu elle 81 A. Schmitt et E. Omes, La responsabilité du banquier en droit bancaire privé luxembourgeois, Bruxelles, Larcier, 2006, n 270, p. 132; O. Poelmans, Le cautionnement au Grand-Duché de Luxembourg Chronique de jurisprudence (1990-2006), Annales du droit luxembourgeois, 2006, p.115, note de bas de page n 57; G.Ravarani, Le cautionnement à la lumière de la jurisprudence luxembourgeoise récente, Droit bancaire et financier au Grand-Duché de Luxembourg, Bruxelles, Bruylant, 1994, volume II, p.929 et svtes. aurait accordé et maintenu un soutien financier inconsidéré à la société au regard de sa situation financière. Sur ce point, la jurisprudence luxembourgeoise considère qu engage sa responsabilité, une banque qui octroie un crédit à une personne en situation irrémédiablement compromise ne survivant qu artificiellement grâce aux crédits bancaires, induisant la caution en erreur en la portant à croire en la solvabilité du débiteur 82. Il est cependant également admis que dans l examen de la responsabilité du banquier, il y a lieu de tenir compte de la qualité du client, à savoir averti ou profane 83. En l espèce, la Cour constata que les cautions ayant la qualité de dirigeants de la société, elles devaient être considérées comme des clients avertis et la Banque n avait dès lors pas à leur égard une obligation de mise en garde. Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, 29 mars 2012, n 2968 du registre Statut Obligations professionnelles, règles prudentielles et de conduite Gestion simple Obligation d information et de conseil du banquier Obligation de moyen (oui) Intensité Violation si le banquier fournit sciemment des informations inexactes ou fournit des informations insuffisamment recherchées «( ) la Cour d appel, en considérant, en ce qui concerne les acquisitions faites en 1997, que les informations données à l époque rejoignent l avis exprimé par les spécialistes en la matière, et, en ce qui concerne l acquisition faite en janvier 2001, que les informations ne peuvent être considérées comme sciemment inexactes ou insuffisamment recherchées, a déterminé l obligation d information en relation avec ce que la banque pouvait connaître. ( ) elle n a pas réduit la responsabilité de la banque au seul cas d avoir sciemment fourni des informations inexactes, mais ( ) elle a également 82 Voyez G. Ravarani, La responsabilité civile des personnes privées et publiques, Luxembourg, Pasicrisie luxembourgeoise, 2006, pps 442 et svtes; D. Grasso, A. Djazayeri, Le soutien abusif ou les limites du financement en temps de crise, Bulletin Droit et Banque, 2010, n 45, pps 53 et svtes; D. Legeais, Responsabilité du banquier Service de crédit, Jurisclasseur, Banque Crédit Bourse; Fasc. 151; J. François, La responsabilité des établissements de crédit en raison de l octroi d un prêt excessif à un particulier, Recueil Dalloz, 2006, p.1618; D. Legeais, Devoir de mise en garde de l établissement de crédit. Responsabilité pour fourniture d un crédit excessif à un particulier, RTDCom., 2004, p.581; 83 A. Schmitt et E. Omes, La responsabilité du banquier en droit bancaire privé luxembourgeois, Bruxelles, Larcier, 2006, n 220, p. 120. ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012 105

envisagé celui de la fourniture d informations insuffisamment recherchées, c est-à-dire le cas où la banque est négligente». Commentaires 1. Les faits de l affaire Un ressortissant allemand, client d une banque de la place, avait, en 1997 et 2001, investi un montant total de EUR 2.300.000,- dans des titres obligataires émis par l Etat argentin. Préalablement à ces investissements, le client avait demandé l avis de son conseiller auprès de la banque et, selon le client, le conseiller lui avait garanti la récupération du montant investi en principal dans ces titres obligataires ainsi qu un très bon rendement d intérêts, en précisant qu aucun pays ne pouvait se permettre de faire défaut sur sa dette. Suite à la décision prise par le gouvernement argentin en décembre 2001 de cesser le paiement des montants dus en vertu des titres émis par l État argentin, les titres avaient perdu presque l intégralité de leur valeur. Mécontent des conseils qui lui avait été fourni par son conseiller, le client assigna en conséquence la banque en janvier 2007 à comparaître devant le Tribunal d arrondissement de Luxembourg siégeant en matière commerciale pour s entendre condamner à l indemniser du préjudice subi du fait des manquements de la banque à ses obligations contractuelles d information et de conseil dans le cadre de l acquisition par le client des titres obligataires argentins litigieux. Le client reprochait principalement à la banque de ne pas l avoir informé du fait que les titres obligataires argentins litigieux étaient hautement spéculatifs, de ne pas avoir pris en considération son profil d investisseur, qu il prétendait être conservateur, de ne pas lui avoir remis les prospectus d émission relatifs aux titres obligataires argentins litigieux, ni communiqué leur rating et de ne pas avoir attiré son attention sur la chute inexorable du cours des titres à partir de 1998, violant ainsi son obligation accessoire d information et de conseil lié au contrat de mandat existant entre parties, les négligences de la banque étant à l origine de la perte du capital investi dans les titres litigieux, selon le client. Pour se défendre, la banque faisait principalement valoir que, lors de l acquisition des titres litigieux par le client, la situation de l Argentine n était pas particulièrement préoccupante et que la suspension des paiements intervenus en décembre 2001 n était pas prévisible. Elle relevait également que, de 1999 au début de l année 2001, les analystes économiques étaient même assez positifs quant à l évolution de l économie argentine. Par un jugement rendu le 4 décembre 2008, le Tribunal d arrondissement de Luxembourg siégeant en matière commerciale débouta le client de sa demande. Pour ce faire, le Tribunal releva notamment que l obligation d'information qui est à charge d une banque est circonscrite par les limites de ce qu elle peut connaître et ne joue en principe que quand cette banque a sciemment fourni des informations inexactes ou insuffisamment recherchées. En l espèce, le tribunal constata que la preuve d un tel comportement fautif n était pas rapportée, alors qu il ressortait des éléments du dossier que la banque avait averti son client qu il n'y avait pas de garantie de remboursement en ce qui concerne les titres obligataires litigieux, même si en principe les états tendent à rembourser leurs dettes et qu entre 1997 et avril 2001, nombre d articles de la presse financière vantaient les mérites des obligations argentines en terme de rapport rendement/risque. En date du 19 février 2009, le client de la banque releva appel contre cette décision. En date du 27 octobre 2012, malgré une série de nouveaux documents versés en l espèce par le client, la Cour d appel dit le recours de ce dernier non fondé et confirma le jugement entrepris, en faisant siens les motifs de la décision du Tribunal d arrondissement de Luxembourg attaquée en l espèce 84. Par un mémoire en cassation signifié en date du 7 avril 2011 à la banque, le client de la banque se pourvut en cassation contre l arrêt de la Cour d appel, ce qui donna lieu à l arrêt de cassation commenté ci-après. 2. Discussions entre parties et arrêt du 29 mars 2012 Le mémoire en cassation déposé par le client de la banque contenait plusieurs moyens de cassation, un seul de ces moyens concernant une question de droit bancaire. Notre commentaire se limitera donc à l examen de ce moyen. Dans ce cadre, le client reprochait principalement à la Cour d appel d avoir violé les articles 1134, 1135, 1142 et 1147 du Code civil. Il considérait en effet que l arrêt de la Cour d appel pouvait être critiqué en ce que cette dernière avait retenu (en faisant siens les motifs de la décision de 1 ère instance) que l obligation qui est à la charge de la banque est circonscrite par les limites de ce qu elle pouvait connaître et ne joue en principe que quand la banque a sciemment fourni des informations inexactes ou insuffisamment recherchées. 84 Voyez Cour d appel, 27 octobre 2010, n 34564 du rôle. 106 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012

En effet, selon le client, cette affirmation n était pas compatible avec les principes communément admis en droit des contrats et en droit bancaire selon lesquels : les conventions s exécutent de bonne foi, l obligation d information à charge de la banque est une obligation de moyens, tenu d une obligation de moyens, le débiteur de cette obligation d information, à savoir la banque, se doit d être de bonne foi, de faire preuve de diligence ainsi que d un comportement avisé et prudent. La Cour de cassation prit position de la manière suivante quant à ce moyen de cassation. Elle releva, dans un premier temps, qu il résultait d une analyse du moyen de cassation en cause que ce moyen consistait en fait en une critique des juges du fond d avoir écarté, pour caractériser l obligation de moyens d information et de conseil du banquier, le critère du comportement du bon père de famille, qui implique que l obligation soit exécutée de bonne foi, moyennant diligence et un comportement avisé, au profit du critère d un agissement délibérément négatif consistant dans le fait d avoir sciemment délivré une information fausse ou incomplète. Quant à cette critique, la Cour de cassation nota que la Cour d appel avait déterminé l obligation d information à charge de la banque en relation avec ce que cette dernière pouvait connaître, alors qu en ce qui concerne les acquisitions faites en 1997, les informations données par la banque à son client à l époque rejoignaient l avis exprimé par les spécialistes en matière, et, en ce qui concerne l acquisition faite en janvier 2001, les informations données par la banque à son client ne pouvaient être considérées comme sciemment inexactes ou insuffisamment recherchées. Ce constat fait, la Cour de cassation considéra que les principes énoncés par le demandeur en cassation et dont il invoquait la violation en l espèce avaient, en fait, été respectés en l espèce, alors que la Cour d appel n avait pas réduit la responsabilité de la banque au seul cas d avoir sciemment fourni des informations inexactes, mais qu elle avait également envisagé celui de la fourniture d informations insuffisamment recherchées, c està-dire le cas où la banque est négligente. La Cour de cassation considéra en conséquence que le moyen invoqué par le client à ce sujet n était pas fondé. 3. Les enseignements de l arrêt du 29 mars 2012 Le présent arrêt présente, bien entendu, un grand intérêt, d une part, de par sa simple nature (les arrêts de cassation ne sont pas nombreux en matière bancaire) et, d autre part, de par les précisions qu il apporte quant à l intensité de l obligation d information et de conseil qui repose sur les épaules du banquier. Il est communément admis, que, dans le cadre d un contrat de gestion simple (comme en l espèce), ainsi même que dans le cadre d un simple contrat de dépôt (doublé, à l occasion, de contrats de mandat pour l exécution d opérations) 85, le banquier a une obligation générale d information et de conseil 86. Cette obligation d information consiste pour le banquier «à donner à l investisseur toutes les informations utiles sur les techniques des marchés financiers sur lesquels il opère, sur les actifs financiers qu il envisage d acquérir, sur les conditions financières de transaction mais également sur les dispositions légales et réglementaires ( ), ou sur des dispositions spécifiques applicables à des opérations réalisées selon des règles qui dérogent aux usages courants ou règles habituels du marché» 87. Cette obligation 85 Sur ces notions, voyez G. Ravarani, La responsabilité civile des personnes privées et publiques, Luxembourg, Pasicrisie luxembourgeoise, 2006, p. 431 et p. 437. Pour une critique du concept de gestion simple, voyez P. Bourin, La gestion de portefeuille, Louvain-La-Neuve, Anthemis, 2009, p.10, note de bas de page n 4. 86 La jurisprudence luxembourgeoise emploie généralement les termes d obligation d information et de conseil, sans distinguer les deux obligations auxquelles elle se réfère. La doctrine distingue, quant à elle (et à juste titre, selon nous), ces deux obligations et précise que l obligation d information, qui consiste en une simple transmission de données objectives, relève de la plupart des contrats conclus entre une banque et son client (contrat de dépôt doublé de contrats de mandat occasionnels pour l exécution d opérations, contrat de gestion simple, contrat de conseil en investissement, contrat de gestion discrétionnaire) tandis que l obligation de conseil est une obligation réservée à la gestion conseillée et à la gestion discrétionnaire et relève d un domaine plus subjectif et oblige son débiteur à diriger le créancier, en l incitant à agir d une certaine manière. Une lecture attentive de la jurisprudence laisse à penser que les termes exacts qui devraient être employés dans le cadre d un contrat de dépôt doublé de contrats de mandat occasionnels pour l exécution d opérations ou dans le cadre d un contrat de gestion simple seraient ceux d obligation d information et de mise en garde, alors que la plupart du temps, il semble que nos juridictions entendent viser la mise en garde, à savoir l avertissement de l investisseur sur les risques encourus, lorsqu elles évoquent la deuxième branche de l obligation d information et de conseil du banquier. Néanmoins, afin d éviter de compliquer inutilement le présent commentaire par une controverse terminologique qui en dépasse sans doute les limites, nous utiliserons par la suite les termes employés couramment par la jurisprudence des juridictions luxembourgeoises, à savoir ceux d obligation d information et de conseil. Sur ces questions, voyez notamment B. Gerard, Les obligations des intermédiaires financiers en matière d opérations d investissement, D.A.O.R., 2006, p. 419 et suivantes et A. Morel et E. Omes, L obligation d information et de conseil du banquier, Droit bancaire et financier au Luxembourg, volume 2, ALJB, 2004, Larcier, p. 482. 87 in B. Gerard, Les obligations des intermédiaires ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012 107

d information doit inclure ou est accompagnée d une obligation de mise en garde de l investisseur sur les risques encourus. L intensité de cette obligation varie et est «à analyser à la lumière la qualité du client, ses désideratas et besoins en matière d investissements, la qualité du titre dans lequel le client veut investir et les objets des observations objectives à la disposition de la banque au jour de la transaction» 88. Il est également admis que cette obligaton d information et de conseil est une obligation de résultat en ce qui concerne son exécution et une obligation de moyens en ce qui concerne le contenu de l information transmise 89. La question qui était posée à la Cour de cassation concernait le contenu de l information transmise par le banquier et donc l aspect «obligation de moyens» de l obligation d information et de conseil du banquier. Cette question consistait en fait à s interroger sur l intensité de cette obligation de moyen. Comme cela est traditionnellement enseigné, par opposition à l obligation de résultat, l obligation de moyens est celle qui impose au débiteur d apporter à l exécution de son obligation les soins d un bon père de famille, à fournir la diligence normalement suffisante pour satisfaire le créancier 90. Il faut noter, à ce sujet, que la distinction «obligation de moyens obligation de résultat», qui trouve son origine dans le droit de la preuve en matière de responsabilité, a en réalité «une portée beaucoup plus considérable, qui se traduit par une détermination différente de l étendue et de l objet des prestations assumées par le débiteur de l obligation» 91. financiers en matière d opérations d investissement, D.A.O.R., 2006, p. 419, n 8. Voyez également O. Poelmans, La responsabilité du banquier luxembourgeoise teneur de comptes Chronique de la jurisprudence récente applicable (1997-2000), Bulletin Droit et Banque, 33, p. 38, n 98 et suivants; G. Ravarani, La responsabilité civile des personnes privées et publiques, Luxembourg, Pasicrisie luxembourgeoise, 2006, p. 428 et suivantes. 88 in Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 19 février 2009, Bulletin Droit et Banque, n 44, p. 53. 89 L intermédiaire financier à une obligation de résultat de donner l'information et, le cas échéant le conseil. Il n'est par contre tenu que d'une obligation de moyens en ce qui concerne le contenu de l'information et du conseil.» in B. Gerard, Les obligations des intermédiaires financiers en matière d opérations d investissement, D.A.O.R., 2006, p. 424, n 29. Voyez également. A. Morel et E. Omes, L obligation d information et de conseil du banquier, Droit bancaire et financier au Luxembourg, volume 2, ALJB, 2004, Larcier, p. 486, n 16-11. 90 Voyez G. Ravarani, La responsabilité civile des personnes privées et publiques, Luxembourg, Pasicrisie luxembourgeoise, 2006, p. 389, n 468. 91 in P. Van Ommeslaghe, Droit des obligations, Tome Ier, Bruxelles, Bruylant, 2010, p. 39, n 15 qui explique également qu (...) en cas d'obligation de moyens (parfois aussi qualifiée de diligence), celui qui invoque la responsabilité doit non seulement prouver l'obligation et En matière bancaire, dans le cas de l obligation d information et de conseil, la doctrine et la jurisprudence retiennent que la responsabilité du banquier s apprécie «par comparaison avec la conduite d un professionnel normalement prudent et diligent placé dans les mêmes conditions au moment où les informations/les conseils ont été donnés. L intermédiaire financier ne garantit pas l exactitude des renseignements fournis mais il doit néanmoins faire preuve d une certaine diligence pour parvenir à cette exactitude». 92 En l espèce, la partie demanderesse en cassation considérait que la Cour d appel avait restreint de manière abusive, voire écarté, le critère du «bon père de famille», dans son appréciation de ce qu aurait dû être le comportement du banquier apportant les diligences normalement suffisantes dans sa recherche des informations fournies à son client. En effet, elle interprétait l arrêt rendu par la Cour d appel de la manière suivante : selon elle, la Cour d appel aurait retenu que la responsabilité du banquier pour violation de son obligation d information et de conseil ne pouvait être engagée que si le banquier avait sciemment délivré une information fausse ou incomplète. Suivant cette interprétation, seul un acte positif et conscient du banquier aurait pû être constitutif d une faute dans son chef 93 et non un acte négatif consistant en une abstention ou une négligence (l absence de recherches sur un point, par exemple). La Cour de cassation ne suivit pas cette interprétation. Comme indiqué ci-dessus, elle releva que la Cour d appel n avait pas réduit la responsabilité de la banque à un seul acte positif (et fautif), à savoir le fait d avoir sciemment fourni des informations inexactes, mais qu elle avait également envisagé un acte négatif (en fait, une négligence) à savoir le l'inexécution de celle-ci mais encore la circonstance que le débiteur a commis une faute, c'est-à-dire qu'il ne s'est pas comporté dans les circonstances de la cause comme un bon père de famille normalement prudent et diligent.». 92 B. Gerard, Les obligations des intermédiaires financiers en matière d opérations d investissement, D.A.O.R., 2006, p. 424, n 30. Voyez également notamment G. Ravarani, La responsabilité civile des personnes privées et publiques, Luxembourg, Pasicrisie luxembourgeoise, 2006, p. 422, n 513 et A. Schmitt et E. Omes, La responsabilité du banquier en droit bancaire privé luxembourgeois, Bruxelles, Larcier, 2006, n 116, p. 75. 93 En fait, selon cette inteprétation, seul le dol, tel qu il est défini en matière contractuelle, aurait pu être constitutif d une faute susceptible de voir la responsabilité de son auteur engagée. Sur la notion de dol en matière contractuelle, voyez G. Ravarani, La responsabilité civile des personnes privées et publiques, Luxembourg, Pasicrisie luxembourgeoise, 2006, p. 387, n 465: Le dol [en matière contractuelle et à la différence de la matière délictuelle] est une inexécution consciente, sans que le débiteur ait nécessairement eu l intention de nuire, ni la conscience du dommage qui résulte de son attitude. 108 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012

fait pour la banque d avoir fourni des informations insuffisamment recherchées. La position de la Cour d appel, telle que confirmée par la Cour de cassation, est bien entendu conforme à la doctrine et à la jurisprudence applicable en la matière (la partie demanderesse en cassation ne la critique d ailleurs pas en soi) : la violation d une obligation de moyen peut aussi bien résulter d un acte positif que d un acte négatif (une abstention ou une négligence, par exemple) 94. Il ne s agit là en fait que d une illustration du principe applicable en matière de responsabilité civile 95 et selon lequel l auteur de la plus petite des négligences peut voir sa responsabilité engagée 96. A contrario (et c est là que l arrêt de la Cour de cassation du 29 mars 2012 présente un intérêt), on peut y lire une confirmation, par la Cour de cassation, de la position de la doctrine et de la jurisprudence quant aux diligences que doit accomplir le banquier dans la recherche et l obtention des informations que le banquier communique par la suite au client, à savoir que celui-ci doit non seulement veiller (de manière diligente et raisonnable) à ne pas fournir des informations inexactes, mais doit également s employer à fournir des informations suffisamment recherchées et donc effectuer les diligences que la situation exige en ce qui concerne la recherche et l obtention des informations qu il va transmettre à son client. 3. En bref Cour d appel du Grand-Duché de Luxembourg, siégeant en matière de référé, 16 mars 2011, n 36477 du rôle 94 Le propre de la responsabilité délictuelle est de rendre l auteur d un comportement déterminé responsable des suites dommageables du moindre écart de conduite.(...). C est ainsi que l on est responsable non seulement des suites de sa faute intentionnelle (...), mais encore de son comportement simplement volontaire déraisonnable, sans que le dommage n ait été recherché voire envisagé in G. Ravarani, La responsabilité civile des personnes privées et publiques, Luxembourg, Pasicrisie luxembourgeoise, 2006, p. 60, n 69. 95 Il est admis que ce principe, édicté en matière délictuelle, est tranposable en matière contractuelle voyez G. Ravarani, La responsabilité civile des personnes privées et publiques, Luxembourg, Pasicrisie luxembourgeoise, 2006, p. 386, n 464. 96 Voyez à ce sujet l article 1383 du Code civil qui prévoit que Chacun est responsable du dommage qu il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence. Opérations Crédits Garantie des crédits Garanties et sûretés réelles Gage Saisiearrêt sur compte bancaire Nullité Article 20 de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière (non) Compétence du juge des référés (oui) Articles 932 et 933 du Nouveau Code de procédure civile «L article 20 de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière n empêche pas un créancier tiers par rapport au créancier gagiste de procéder pendant la phase conservatoire à une saisie-arrêt sur le compte bancaire donné en garantie» «Lorsque la saisie-arrêt est entachée d une grave irrégularité, le saisi peut en demander l annulation au référé sur base des articles 932 et 933 du NCPC». Tribunal administratif du Grand-Duché de Luxembourg, 4 avril 2011, n 26456 du rôle Surveillance prudentielle Commission de Surveillance du Secteur Financier Mission Retrait de la liste officielle des fonds d investissement spécialisés «La mission dévolue à la CSSF ressort clairement de l article 41, paragraphe (2) de la loi du 13 février 2007 [relative aux fonds d investissement spécialisés] suivant lequel «la CSSF exerce ces attributions [telles que prévues par la loi en question] exclusivement dans l intérêt public», dans le but de veiller, conformément au paragraphe (3) du même article 41 «à l application, par les fonds d investissement spécialisés relevant de la [loi du 13 février 2007] et par leurs dirigeants, des dispositions légales et conventionnelles applicables». Cour d appel du Grand-Duché de Luxembourg, 15 juin 2011, n 36212 du rôle Opérations Crédits Garantie des crédits Garanties et sûretés personnelles Cautionnement indéfini Application aux accessoires de la dette (oui) intérêts de retard constitutifs d un accessoire de la dette (oui) Indemnité de procédure à payer par le débiteur principal constitutive d un accessoire de la dette (non) «L obligation faite à la caution de payer au créancier les intérêts en sus du principal ne saurait au regard des dispositions claires de l article 2016 du Code civil être mise en doute, étant précisé que les intérêts qui sont dus par le débiteur principal sont un accessoire normal du principal dont la caution ne peut être déchargée». «L indemnité de procédure comprenant entre autres frais les frais d avocat, n est pas à ranger ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012 109

parmi les frais de justice proprement dits et ne peut dès lors pas être réclamée à la caution, cette dette n étant pas une suite normale de la dette principale et n étant pas entrée normalement dans la prévision des parties». Tribunal administratif du Grand-Duché de Luxembourg, 3 octobre 2011, n 27189 du rôle Surveillance prudentielle Commission de Surveillance du Secteur Financier Mission Retrait de la liste officielle des sociétés d investissement en capital à risque (SICAR) «Ce n est pas parce que certains types de sociétés d investissement s adressent exclusivement à des investisseurs professionnels, et non pas au public d une manière générale, que ceux-ci seraient soustraits à la surveillance prudentielle de la CSSF». «Sont applicables aux SICAR ( ) les dispositions de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales qui imposent à l article 70 notamment aux sociétés en commandite par actions de faire approuver en assemblée générale des actionnaires les comptes arrêtés par la gestion de la société dans les 6 mois de la fin de l exercice social». Cour d appel du Grand-Duché de Luxembourg, 19 octobre 2011, n 36734 du rôle Opérations Crédits Opérations de crédit Contrat de prêt Clause résolutoire expresse Exigence d une mise en demeure d exécuter (oui) Finalités de la mise en demeure Clause résolutoire ambiguë : interprétation en faveur de l emprunteur Possibilité d une mise en demeure par voie d assignation Nécessité que l assignation tende aux même fins que la mise en demeure Opérations Crédits Opérations de crédit Contrat de prêt Résolution unilatérale à ses risques et périls Exigence d une inexécution ou comportement graves par le débiteur Opérations Crédits Opérations de crédit Contrat de prêt Résolution judiciaire Exclusion par la stipulation d une clause résolutoire expresse (non) «En insérant une clause résolutoire dans leur contrat, les parties conviennent que celui-ci sera résolu de plein droit en cas d inexécution par une partie des engagements visés dans cette disposition. Si la clause résolutoire conventionnelle dispense ainsi le créancier de devoir s adresser à un juge pour être libéré de ses engagements, il n en doit cependant pas moins, en l absence de dispositions conventionnelles contraires, mettre le débiteur en demeure d exécuter ses engagements restés en souffrance, cette mise en demeure consistant en une sommation ou en tout acte équivalent. Cette mise en demeure, nécessaire à la mise en œuvre de la clause résolutoire, est destinée à avertir le débiteur de la sanction de la résolution de plein droit qu il encourt, s il persiste à ne pas exécuter ses obligations échues. Il est vrai que la mise en demeure figurant à une clause résolutoire peut avoir pour objet, non d assigner au débiteur un délai pour exécuter ses engagements, mais de manifester la décision du créancier de se prévaloir de la clause résolutoire, de sorte que la sommation prévue par pareille clause résolutoire a, contractuellement, pour but uniquement de constater la résolution du contrat. Dans cette hypothèse, cependant, les parties doivent prévoir dans leur clause résolutoire, non une «sommation de payer» les mensualités échues, mais une déclaration notifiée au débiteur, l informant de la résolution du contrat par le jeu de la clause résolutoire de plein droit. Les clauses résolutoires litigieuses ne spécifiant pas la finalité de la mise en demeure y mentionnée, il y a lieu de procéder par voie d interprétation qui, compte tenu de ce que les clauses résolutoires constituent des actes de justice privée dépourvus des garanties attachées aux sanctions judiciaires, est, aux fins de protéger les intérêts du débiteur, à effectuer de manière restrictive. Une clause résolutoire ambiguë est par conséquent à interpréter en faveur de celui qui contracte l obligation, soit en l espèce l emprunteur. Si la mise en demeure requise pour la mise en œuvre de la clause résolutoire peut être remplacée, le cas échéant, par une assignation en justice, il faut cependant que cette assignation tende aux mêmes fins, à savoir, en l espèce au paiement des mensualités échues restées impayées». «Si un créancier peut exceptionnellement et à ses risques et périls procéder à une résolution unilatérale d un contrat, encore faut-il que cette rupture se justifie, entre autres, au vu d une inexécution ou d un comportement graves dans le chef des débiteurs». «Malgré l existence d une clause résolutoire stipulée en sa faveur et à défaut de toute renonciation non équivoque de se prévaloir de l article 1184 du Code civil, le créancier garde la faculté de recourir à la résolution judiciaire». Cour d appel du Grand-Duché de Luxembourg, 16 novembre 2011, n 31289 du rôle Opérations Services d investissement Ordre «Par l inscription des parts [du] fonds ( ) sur son dépôt titres auprès de [l agent de service et de 110 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012

transfert], [la société] est devenue propriétaire et par ailleurs possesseur de ces parts de fonds». «L absence de prise de position du curateur [suite à la faillite de la société] n entraînait pas une résiliation du contrat permettant à [l agent de service et de transfert] de reprendre les parts de fonds d ores et déjà livrées par elle, mais il lui appart[enait] de produire dans la faillite pour le prix de ces parts». Cour administrative du Grand-Duché de Luxembourg, 29 novembre 2011, n 28610C du rôle Surveillance prudentielle Commission de Surveillance du Secteur Financier Mission Retrait de la liste officielle des fonds d investissement spécialisés «La CSSF exerce ses attributions exclusivement dans l intérêt public, ce qui veut dire que sa surveillance n est pas prioritairement destinée à sauvegarder les intérêts des seuls investisseurs, mais, au-delà, de maintenir la confiance du public, en général, dans la place financière par l assurance du respect de la législation et des règles prudentielles en matière de gestion des avoirs confiées par des investisseurs aux organismes spécialisés». «Il n existe aucun empêchement légal pour l autorité de contrôle se livrant à l évaluation de la situation d un fonds d investissement, de prendre en compte tous les éléments pertinents, alors même qu ils ont trait à des situations qui se sont concrétisées à l étranger». Tribunal administratif du Grand-Duché de Luxembourg, 15 décembre 2011, n 27646 du rôle Surveillance prudentielle Commission de Surveillance du Secteur Financier Retrait de l honorabilité professionnelle Demande de communication de pièces Secret professionnel de la CSSF Caractère communicable d une pièce Exceptions au secret professionnel de la CSSF «Les juridictions administratives, même dans le cadre de leurs pouvoirs en matière de contrôle de la légalité, sont habilitées à ordonner toutes les mesures d instruction qu elles estiment nécessaires pour la solution des litiges. Ce pouvoir découle de l article 14 du Règlement grand-ducal du 21 juin 1999 en ce qu il dispose que le tribunal est autorisé à ordonner notamment des mesures d instruction voire des vérifications personnelles. Ledit pouvoir découle encore nécessairement de l obligation du juge de la légalité de vérifier si les faits sur lesquels l administration s est fondée sont matériellement établis. ( ) Usant de ce pouvoir, les juridictions administratives sont notamment habilitées à demander aux autorités publiques compétentes la production de tous dossiers et documents qu elles jugent nécessaires pour leur information, à la seule exception des documents couverts par un secret garanti par la loi. Cette exception générale vise les seuls secrets définis et organisés par des dispositions spécifiques, de sorte que les secrets ainsi institués sont, en principe, opposables aux administrés et au juge». «( ) L article 16, alinéa 3 de la loi modifiée du 23 décembre 1998 portant création d une commission de surveillance du secteur financier prévoit luimême une dérogation au secret professionnel de la CSSF en cas de «recours contre une décision prise dans l accomplissement de la mission» de la CSSF». Tribunal d arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, 4 janvier 2012, n 139409 du rôle Opérations Instruments de paiement et de crédit Virement Responsabilité du banquier dépositaire Faux Obligation de restitution Obligation de résultat Rejet des clauses exonératoires de responsabilité «En tant que dépositaire de titres ou de sommes d argent, le banquier contracte une obligation de restitution de résultat. Les ordres de paiement ne sont opposables au titulaire du compte que s ils ont été exécutés sur son ordre. Si l ordre de paiement a été exécuté sur ordre d un faussaire, le banquier ne peut être libéré qu en apportant la preuve d une faute imputable au client lui-même ou qu en établissant un cas de force majeure». «Contrairement à ce qu on pourrait penser en s appuyant sur l article 1315 du Code civil, ce n est pas celui qui conteste l écriture ou la signature de l acte qui doit faire la preuve qu elles ont été falsifiées. Si l objection vient de celui-là même qui est présenté comme ayant écrit ou signé l acte, il suffit de dénier, par simple affirmation, son écriture ou sa signature. Il incombe alors à celui qui se prévaut de l acte de faire la preuve de l exactitude de son origine. La règle n est pas liée à la nature de l acte. Il s ensuit que si aucune preuve ne peut être faite, ni dans un sens, ni dans l autre, l acte est considéré comme étant sans valeur probante. Il incombe partant à la banque, face à la dénégation de [son client], d établir que les ordres de virements émanent bien de son client». «Dès l instant de leur remise, les fonds, étant des choses de genre, deviennent propriété de la banque à l égard de laquelle le client déposant ne dispose plus que d un droit de créance, le paiement de cette créance étant réalisé par la restitution des fonds. Le banquier dépositaire a l usage de la chose fongible qu est la somme d argent lui confiée, il en devient ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012 111

propriétaire, mais reste tenu d une obligation de restituer la somme reçue. Le banquier dépositaire des fonds ne peut être dégagé de cette obligation de restitution qu en effectuant des paiements entre les mains du véritable créancier ou de celui qui a reçu pouvoir de ce dernier. Le banquier dépositaire n est pas libéré de son obligation de restitution en prouvant qu il n a pas commis de faute. Dès lors, la circonstance que la banque, après un contrôle de la signature figurant sur les ordres de virement litigieux avec le spécimen de signature figurant au dossier, n ait pas pu détecter un faux, ne saurait valoir libération de sa part». «Un débiteur ne saurait alléger le contenu de ses obligations au point d anéantir l obligation qui est de l essence du contrat. Les clauses exonératoires de responsabilité ne sauraient avoir pour effet de vider l obligation à laquelle elles se rapportent de tout son contenu. Les clauses qui portent atteinte à la substance du contrat et le vident ainsi de sa substance sont à considérer comme inefficaces voire nulles. En l occurrence, l obligation de restitution est pour un dépositaire l obligation essentielle. Il s agit d une obligation de résultat alors qu elle ne comporte aucun aléa. Une clause tendant à l affranchir de cette obligation doit être considérée comme inefficace. Une libération, totale ou partielle, de la banque n est possible qu en prouvant que le paiement a été le résultat d une faute imputable au client». Tribunal d arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, 15 février 2012, n 140306 du rôle Opérations Services d investissement Bourse Obligation d information et de conseil Limites Etendue en fonction de la qualité du client Préjudice Perte d une chance «En matière d ordres de bourse, la banque a, même en l absence de tout contrat de gestion, une obligation accessoire d information et de conseil. Le banquier doit donner au client désireux d effectuer de telles opérations des informations tenant d un côté aux conditions financières de l opération et de l autre aux risques inhérents à celle-ci. L information ne doit porter que sur les risques du jeu boursier en général et non point sur les risques particuliers en relation avec une opération déterminée. Si cette obligation accessoire d information et de conseil a ainsi pour but de mettre en garde le client de façon générale, elle n englobe cependant pas l obligation d émettre un avis sur l opportunité du service ou des opérations envisagées par le client, donc à s interroger sur les choix du client. En effet, dans le cadre du contrat de dépôt, le client gère personnellement son portefeuille en passant lui-même les ordres afférents ou en donnant des instructions à cet effet au professionnel. Tous les conseils prodigués par la banque n ont d autre but que d éclairer le client sur l opération à effectuer, le choix de la décision finale incombant toujours au client qui assume les risques de la gestion». «L étendue de l information sur les risques que comportent les opérations de bourse varie avec la personne du client. En fonction des qualités du client, l intensité de l obligation d information peut fortement varier et même, en présence d un investisseur habituel ou qualifié, être annihilée. Par ailleurs, le client a de son côté une obligation de s informer et de se renseigner sur la nature et les risques des opérations qu il effectue. Il ne saurait se contenter d adopter un comportement purement passif et invoquer son ignorance. En effet, l obligation d information et de conseil à charge du banquier et le devoir du client de se renseigner se complètent». «Un manquement par la défenderesse à son obligation d information et de conseil n ouvrirait de toute façon que droit à une indemnisation sur base du principe d une perte de chance». 112 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012

2012 Association Luxembourgeoise des Juristes de Droit Bancaire a.s.b.l. WWW.ALJB.LU B.P. 13, L-2010 Luxembourg C.C.P.L. IBAN LU19 1111 0754 4576 0000