STATUT ET RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS SOCIAUX

STATUT ET RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS SOCIAUX Philippe REIGNÉ Agrégé des facultés de droit Professeur du Conservatoire national des arts et métiers 1

STATUT ET RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS SOCIAUX I. Statut juridique II. Responsabilité civile et pénale 2

I. STATUT JURIDIQUE A. Définition des fonctions sociales B. Nomination et cessation des fonctions sociales C. Pouvoirs des dirigeants sociaux D. Rémunération des dirigeants sociaux E. Cumul de mandats sociaux F. Cumul d un contrat de travail et d un mandat social 3

A. DEFINITION DES FONCTIONS SOCIALES 1. Distinction des fonctions sociales et des fonctions salariées 2. Définition du représentant légal 3. Distinction des dirigeants de droit et des dirigeants de fait 4. Rôles respectifs des dirigeants des sociétés par actions 4

1. DISTINCTION DES FONCTIONS SOCIALES ET DES FONCTIONS SALARIEES La loi place à la tête des sociétés des mandataires sociaux auxquels sont confiées des prérogatives de direction, d administration ou de contrôle. Le vocabulaire juridique ne doit pas induire en erreur : les mandataires sociaux ne sont pas liés à la société par un contrat de mandat. 5

1. DISTINCTION DES FONCTIONS SOCIALES ET DES FONCTIONS SALARIEES 6 Le régime juridique des fonctions sociales diffère profondément de celui des fonctions salariées. Les procédures de nomination, de révocation et de fixation de la rémunération ne sont pas les mêmes. De manière générale, le statut du salarié est beaucoup plus protecteur que celui de mandataire social. Les fonctions sociales sont exercées en toute indépendance à l égard de la société, alors que les fonctions salariées sont exercées dans un état de subordination. L existence d un contrat de travail se caractérise par le payement d un salaire, l accomplissement d une prestation de travail et l existence d un lien de lien de subordination (C.A. Paris, 22 septembre 2006 : gérant d une société en commandite par actions demandant la requalification de son mandat social en contrat de travail).

1. DISTINCTION DES FONCTIONS SOCIALES ET DES FONCTIONS SALARIEES La jurisprudence admet toutefois qu un contrat de travail, conclu avec une société (société mère), peut avoir pour objet l exercice d un mandat social dans une autre société (filiale) Ex. Cass. soc., 21 février 2006 : «L exercice d un mandat social dans une filiale n est pas exclusif d un lien de subordination vis-àvis de la société mère.» (administrateur d une filiale rémunéré à ce titre par la société mère, son employeur, au moyen d un «complément de rémunération»). 7

2. DEFINITION DU REPRESENTANT LEGAL Le représentant légal est un mandataire social auquel la loi a donné le pouvoir de représenter la société En principe, ses pouvoirs sont très larges Les clauses limitant ses pouvoirs sont inopposables aux tiers, que ceux-ci soient de bonne ou de mauvaise foi Dans les sociétés par actions et les sociétés à responsabilité limitée, l objet social ne constitue pas une limite aux pouvoirs de représentation du représentant légal à l égard des tiers de bonne foi Par ailleurs, pour la bonne marche de la société, certains salariés bénéficient de délégations de pouvoirs temporaires et limitées dans leur étendue (ex. fondés de pouvoirs). 8

2. DEFINITION DU REPRESENTANT LEGAL Le nombre de représentants légaux et leur titre varient selon les formes sociales S.A.R.L. : gérants S.A. à conseil d administration : directeur général et directeurs généraux délégués Le président du conseil d administration, lorsqu il n exerce pas la direction générale, n est pas un représentant légal S.A. à directoire : président du directoire et membres du directoire auxquels ce pouvoir a été confié par le conseil de surveillance (directeurs généraux) ou directeur général unique S.A.S. : président et, dans les conditions prévues par les statuts, directeurs généraux et directeurs généraux délégués 9

3. DISTINCTION DES DIRIGEANTS DE DROIT ET DES DIRIGEANTS DE FAIT Deux conceptions : Une approche fonctionnelle : conception large considérant comme dirigeant social toute personne qui dispose de pouvoirs de direction de l entreprise. C est la conception retenue par la plupart des contrats d assurance de responsabilité civile des mandataires sociaux. Une approche juridique : conception étroite limitant la notion de dirigeant aux membres des organes de gestion, de direction ou d administration (dirigeants de droit). 10

3. DISTINCTION DES DIRIGEANTS DE DROIT ET DES DIRIGEANTS DE FAIT Définition des dirigeants de fait : Personnes, physiques ou morales, qui, directement ou par personne interposée, exercent une activité positive et indépendante dans la gestion de la société, sous le couvert ou aux lieu et place des dirigeants régulièrement nommés (Cass. com., 12 juillet 2005). Le contrôle de fait peut être indirect, par le truchement d une sous-holding (Cass. com., 2 novembre 2005). 11

3. DISTINCTION DES DIRIGEANTS DE DROIT ET DES DIRIGEANTS DE FAIT 12 Vers une extension de la notion de dirigeant de fait? Il a été jugé qu une banque était dirigeante de fait d une société par personne interposée, aux motifs que deux administrateurs de ladite société était liés par un contrat de travail avec la banque (C.A. Versailles, 29 avril 2004, maintenu par Cass. com., 27 juin 2006). En l espèce, les salariés de la banque avaient été désignés à titre personnel. Ils n avaient pas la possibilité de s écarter des directives de la banque.

3. DISTINCTION DES DIRIGEANTS DE DROIT ET DES DIRIGEANTS DE FAIT 13 La direction de fait ne crée aucun droit. Elle est, en elle-même, illicite et, à ce titre, elle est source de responsabilité. Toutefois, les dirigeants de fait sont le plus souvent couverts par les contrats d assurance de responsabilité civile des mandataires sociaux.

4. RÔLE RESPECTIF DES MANDATAIRES DES SOCIETES PAR ACTIONS a. Sociétés anonymes à conseil d administration b. Sociétés anonymes à directoire c. Sociétés par actions simplifiées d. Membres des comités spécialisés 14

a. SOCIETES ANONYMES A CONSEIL D ADMINISTRATION Conseil d administration Président du conseil d administration Directeur général Directeurs généraux délégués 15

CONSEIL D ADMINISTRATION Le conseil d administration détermine les orientations de l activité de la société et veille à leur mise en œuvre Il procède aux contrôles et vérifications qu il juge opportuns Il se saisit de toute question intéressant la bonne marche de la société et règle par ses délibérations les affaires qui la concernent En conséquence, le conseil d administration est parfaitement fondé à ordonner un audit comptable et financier par un cabinet déterminé, sans que le directeur général puisse s y opposer en proposant un autre cabinet (Trib. com. Bordeaux, 2 janvier 2003) 16

CONSEIL D ADMINISTRATION 17 Le conseil d administration n a pas la personnalité morale et n est pas un représentant légal de la société. Il doit donc agir en justice par l intermédiaire du représentant légal de la société (Cass. com., 3 octobre 2006). Action en relèvement du commissaire aux comptes exercée par le conseil d administration «agissant poursuite et diligences de son président» Irrégularité (de fond) de l assignation, délivrée au nom d un organe dépourvu de la personnalité morale

CONSEIL D ADMINISTRATION 18 Droit d information des administrateurs La jurisprudence avait reconnu à l administrateur un droit d information (Cass. com., 2 juillet 1985), dont la méconnaissance est sanctionnée par la nullité des délibérations du conseil d administration (Cass. com., 24 avril 1990). Cette solution a été consacrée par la loi (loi n 2003-706 du 1 er août 2003) : «Le président ou le directeur général de la société est tenu de communiquer à chaque administrateur tous les documents et informations nécessaires à l accomplissement de sa mission.» De son côté, la Cour de cassation a précisé que les informations doivent être fournies avant la réunion du conseil (Cass. com., 8 octobre 2002).

PRESIDENT DU CONSEIL D ADMINISTRATION Le président organise et dirige les travaux du conseil d administration Il en rend compte à l assemblée générale des actionnaires Il veille au bon fonctionnement des organes sociaux Il s assure, en particulier, que les administrateurs sont en mesure de remplir leur mission 19

DIRECTEUR GENERAL La loi permet de dissocier la direction générale et la présidence du conseil d administration Le conseil d administration détermine si la direction générale est assurée par son président ou par un directeur général dans des conditions définies par les statuts (majorité et quorum, durée d effet de la décision prise, etc.) 20

DIRECTEUR GENERAL Le directeur général assure la direction générale de la société. La direction générale comporte notamment le droit de diriger les usines et les ateliers, nommer et révoquer les agents, employés et ouvriers, fixer leurs salaires et signer leurs contrats de travail et, de manière générale, faire tout ce qui est nécessaire pour la bonne direction technique, administrative et commerciale de la société 21

DIRECTEUR GENERAL Le directeur général est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société sous réserve des pouvoirs que la loi attribue expressément aux assemblées d actionnaires et au conseil d administration Il représente la société à l égard des tiers 22

DIRECTEUR GENERAL 23 La société est engagée même par les actes du directeur général qui ne relèvent pas de l objet social à moins qu elle ne prouve que le tiers savait que l acte dépassait cet objet ou qu il ne pouvait l ignorer compte tenu des circonstances Les limitations de ses pouvoirs sont inopposables aux tiers, de bonne ou de mauvaise foi, que ces limitations résultent des statuts ou des décisions du conseil d administration.

DIRECTEURS GENERAUX DELEGUES Les directeurs généraux délégués assistent le directeur général ou le président du conseil d administration lorsque celui-ci exerce la direction générale Le conseil d administration détermine l étendue et la durée des pouvoirs des directeurs généraux délégués en accord avec le directeur général A l égard des tiers, ils disposent des mêmes pouvoirs que le directeur général 24

SOCIETES ANONYMES A DIRECTOIRE Directoire Président du directoire Conseil de surveillance 25

DIRECTOIRE Le directoire assure à la fois la direction générale de la société et détermine sa politique générale sous le contrôle du conseil de surveillance Sauf clause contraire des statuts, les membres du directoire peuvent répartir entre eux les tâches de la direction avec l autorisation du conseil de surveillance Toutefois, le directoire, organe collégial, peut toujours évoquer, pour les étudier collectivement, les questions ressortissant aux tâches qui ont été réparties 26

PRESIDENT DU DIRECTOIRE Le président du directoire est le représentant légal de la société Le conseil de surveillance peut être habilité par les statuts à attribuer le même pouvoir de représentation à un ou plusieurs autres membres du directoire (directeurs généraux) La société est engagée même par les actes du président du directoire qui ne relèvent pas de l objet social à moins qu elle ne prouve que le tiers savait que l acte dépassait cet objet ou qu il ne pouvait l ignorer compte tenu des circonstances Les limitations statutaires de ses pouvoirs sont inopposables aux tiers, de bonne ou de mauvaise foi. 27

CONSEIL DE SURVEILLANCE Le conseil de surveillance a le pouvoir de contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire Il peut se faire communiquer les documents qu il estime utiles ou nécessaires à l accomplissement de sa tâche Le conseil de surveillance a aussi un pouvoir d autorisation préalable des cessions d immeubles, de participations et des cautionnements avals et garanties Le président du conseil de surveillance convoque le conseil de surveillance et en dirige les débats 28

SOCIETES PAR ACTIONS SIMPLIFIEES Liberté statutaire Président Directeurs généraux et directeurs généraux délégués 29

LIBERTE STATUTAIRE Les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée. La loi rend seulement obligatoire la désignation d un président qui peut être une personne physique ou une personne morale, un associé ou un tiers Les statuts peuvent prévoir l existence d autres dirigeants Les statuts déterminent les pouvoirs du président et, le cas échéant, des autres dirigeants sous réserve des pouvoirs attribués par la loi à la collectivité des associés 30

PRESIDENT La loi confie au président la représentation de la société à l égard des tiers Le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société Les stipulations statutaires limitant les pouvoirs du président sont inopposables aux tiers quand bien même ceux-ci en auraient eu connaissance La société est engagée à l égard des tiers même par les actes du président qui ne relèvent pas de l objet social à moins qu elle ne prouve que le tiers savait que l acte dépassait cet objet ou ne pouvait l ignorer 31

DIRECTEURS GENERAUX ET DIRECTEURS GENERAUX DELEGUES Les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le président portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier Ces personnes doivent être déclarées au registre du commerce et des sociétés et mentionnées sur l extrait K bis au titre des associés ou des tiers ayant le pouvoir de diriger, de gérer ou d engager à titre habituel la société. Cette clause statutaire doit être publiée par un dépôt régulier au greffe du tribunal de commerce (C.A. Paris, 21 mars 2007). 32

DIRECTEURS GENERAUX ET DIRECTEURS GENERAUX DELEGUES 33 Les directeurs généraux ou les directeurs généraux délégués exercent des pouvoirs concurrents de ceux du président Il est admis que les limitations apportées aux pouvoirs du directeur général ou du directeur général délégué sont inopposables aux tiers par la société (avis du comité juridique de l A.N.S.A. du 3 décembre 2003) De même, sans doute faut-il considérer que la société est engagée à l égard des tiers par les actes du directeur général ou du directeur général délégué qui ne relèvent pas de l objet social à moins qu elle ne prouve que le tiers savait que l acte dépassait cet objet ou ne pouvait l ignorer

COMITES SPECIALISES Sociétés anonymes Sociétés par actions simplifiées 34

SOCIETES ANONYMES Les comités sont des organes facultatifs dont la création est laissée à la discrétion du conseil d administration (art. R. 225-29, al. 2, du code de commerce) ou du conseil de surveillance (art. R. 225-56, al. 2, du code de commerce). Leur composition et leurs attributions sont déterminées par le conseil d administration ou de surveillance Dans les sociétés anonymes à conseil d administration, les comités peuvent comprendre des personnes qui ne font pas partie du conseil d administration (art. R. 225-34 du code de commerce), alors que, dans les sociétés anonymes à directoire, les comités ne peuvent comprendre que des membres du conseil de surveillance. 35

SOCIETES ANONYMES Les comités ne sont pas dotés par la loi de pouvoirs de gestion ou de représentation et ne peuvent empiéter sur ceux des autres organes sociaux. Ex. Cass. com., 4 juillet 1995 : la rémunération du président du conseil d administration avait été fixée par une commission ad hoc et la décision de la commission avait été annexée au procès-verbal du conseil d administration, sans avoir fait l objet d une délibération de celui-ci : nullité de la décision. Ils sont le plus souvent chargés d études dont ils rendent compte au conseil, rendent des avis visant à éclairer le conseil sur l opportunité des choix à exercer. Ils demeurent sous le contrôle du conseil puisqu ils exercent leur activité sous la responsabilité de celui-ci. 36

SOCIETES PAR ACTIONS SIMPLIFIEES 37 La liberté de fonctionnement conférée par la loi permet de créer tous organes sociaux ad hoc. La définition des rôles et attributions des comités revêt une importance particulière au regard de la notion de dirigeant, car le régime de responsabilité des dirigeants des sociétés par actions simplifiées est calqué sur celui des administrateurs et membres du directoire des sociétés anonymes (art. L. 227-8 du code de commerce). Les missions de contrôle, par l exigence statutaire d autorisations préalables des actes de gestion, peuvent conduire à une qualification de dirigeant de fait, si le nombre des autorisations requises est trop important et permet de caractériser une immixtion dans la gestion.

B. NOMINATION ET CESSATION DES FONCTIONS 1. Nomination 2. Démission 3. Révocation 4. Publicité 38

1. NOMINATION Le mode de nomination dépend de la forme sociale considérée. En revanche, il existe des conditions de nomination communes à tous les dirigeants sociaux : a. Capacité b. Nationalité c. Interdictions d. Incompatibilités 39

a. CAPACITE Seule la capacité civile est exigée des dirigeants sociaux. L exercice des fonctions sociales ne confère pas, en effet, la qualité de commerçant. Le mineur non émancipé et le majeur en curatelle ou en tutelle ne peuvent être dirigeants sociaux. 40

b. NATIONALITE 41 Certaines formalités administratives sont imposées aux étrangers qui désirent exercer les fonctions sociales suivantes : gérant d une société à responsabilité limitée, d une société en nom collectif ou d une société en commandite ; président du conseil d administration, directeur général ou directeur général délégué d une société anonyme à conseil d administration ; président du directoire, directeur général unique ou directeur général d une société anonyme à directoire ; président, directeur général ou directeur général délégué d une société par actions simplifiée ; liquidateur d une société commerciale en liquidation.

b. NATIONALITE Résidents Les étrangers qui résident sur le territoire français doivent être, en principe, titulaires : de la carte de résident (art. L. 314-4 du code de l entrée et du séjour des étrangers et du droit d asile), de la carte de séjour «compétences et talents» (art. L. 315-5 du code de l entrée et du séjour des étrangers et du droit d asile), ou de la carte de séjour temporaire autorisant l exercice d une activité professionnelle (art. L. 313-10 du code de l entrée et du séjour des étrangers et du droit d asile). 42

b. NATIONALITE Non résidents Les étrangers non résidents doivent faire une déclaration préalable au préfet du département dans lequel ils projettent d exercer pour la première fois leurs fonctions sociales (art. L. 122-1, al. 1 er, du code de commerce). Sont tenues à déclaration aussi bien les personnes physiques que les personnes morales (art. D. 122-1, II, du code de commerce). 43

b. NATIONALITE Dispenses Sont dispensés de ces formalités : les ressortissants de l'union européenne, tout ressortissant d'un autre Etat partie à l'accord sur l'espace économique européen (Norvège, Liechtenstein, Islande) ou de la Confédération suisse. Ces dispenses jouent que l étranger réside ou non sur le territoire français (art. L. 122-1, al. 2, du code de commerce et L. 121-1 du code de l entrée et du séjour des étrangers et du droit d asile). 44

c. INTERDICTIONS L interdiction de gérer et d administrer une société commerciale peut résulter : d une peine complémentaire prononcée par le juge, pour de très nombreuses infractions ; L interdiction prononcée à titre de peine complémentaire peut être définitive ou temporaire. Dans ce dernier cas, elle ne peut dépasser dix ans. d une peine alternative lorsque le délit commis est sanctionné d une peine d emprisonnement ; L interdiction prononcée à titre de peine alternative ne peut dépasser cinq ans. de la faillite personnelle ou de l interdiction de gérer. 45

c. INTERDICTIONS 46 Sanctions Sanctions pénales V. par ex. article L. 128-5 du code de commerce (peines de l escroquerie). Sanctions civiles? Selon la cour d appel de Paris, à défaut de sanctions civiles prévues par la loi, la signature sociale donnée malgré cette interdiction n en reste pas moins valable (Paris, 21 janvier 1948 ; 24 novembre 1972, arrêts rendus en application de l article 6 du décret-loi du 8 août 1935, aujourd hui abrogé). Dans un arrêt de principe du 27 janvier 1998, la Cour de cassation a affirmé qu «une personne qui est frappée de l interdiction de gérer une société prévue par l article 6 [du décret du 8 août 1935], n a pas qualité pour agir en justice au nom de cette société» (Cass. com., 27 janvier 1998 ; Cass. civ., 18 novembre 1947).

d. INCOMPATIBILITES Certaines fonctions sociales sont incompatibles avec l exercice de diverses professions : Ex. : l exercice de la profession d avocat est incompatible avec toute fonction de gérant d une société à responsabilité limitée, de président du conseil d administration, de membre du directoire ou de directeur général d une société anonyme. Il est, de même, interdit à tout fonctionnaire de participer aux organes de direction de sociétés (art. 25, I, 1, de la loi n 83-634 du 13 juillet 1983). 47

2. DEMISSION La démission d un dirigeant de société constitue un acte juridique unilatéral. Elle ne nécessite aucune acceptation de la part de la société. Elle produit tous ses effets dès lors qu elle a été portée à la connaissance de la société, sauf stipulation contraire des statuts. Elle ne peut faire l objet d aucune rétractation, son auteur pouvant seulement en contester la validité en démontrant que sa volonté n a pas été libre et éclairée (Cass. com., 22 février 2005) Elle peut être donnée à tout moment. Toutefois, si elle est donnée à contre-temps, elle peut engager la responsabilité de son auteur. 48

3. REVOCATION 49 Il existe deux sortes de révocation : la révocation ad nutum et la révocation «pour justes motifs». Sont révocables ad nutum les administrateurs et membres du conseil de surveillance des sociétés anonymes et les membres du conseil de surveillance des sociétés en commandite par actions. Ils peuvent être révoqués sans préavis, sans indemnité et sans précision de motifs. Dans les sociétés par actions simplifiées, les conditions de la révocation des mandataires sociaux doivent être déterminées dans les statuts. Ex. révocation pour motif grave, à défaut versement d une indemnisation équitable (C.A. Paris, 16 mai 2006).

3. REVOCATION Les autres mandataires sociaux sont révocables «pour justes motifs». Ils ont droit à des dommages et intérêts lorsque leur révocation, décidée sans juste motif, leur cause un préjudice. Une clause des statuts pourrait supprimer le droit de ces mandataires sociaux à des dommages et intérêts en l absence de justes motifs de révocation (comp. Cass. 3 e civ., 6 janvier 1999, à propos du gérant d une société civile). 50

3. REVOCATION Il y a juste motif de révocation lorsque le comportement du dirigeant est fautif ou de nature à compromettre l intérêt social. Ex. 1 : situation de blocage au sein du directoire d une société anonyme en raison de l opposition de l un de ses membres à la politique de réorganisation de la société (Cass. com., 25 avril 2006 ; C.A. Paris, 20 février 2007) ; Ex. 2 : grave désaccord sur le mode de gestion d une société anonyme et forte mésentente ne permettant pas un fonctionnement collégial du directoire et étant de nature à mettre en péril la bonne marche et la pérennité de la société (Cass. com., 19 décembre 2006) ; Il importe peu que la mésentente ne soit pas imputable au dirigeant révoqué. Ex. 3 : opposition infondée de l un des trois co-gérants d une société à responsabilité limitée aux deux autres à propos d une opération sociale (C.A. Paris, 10 octobre 2006). 51

3. REVOCATION En outre, les mandataires sociaux ont droit à des dommages et intérêts : lorsque leur révocation a été accompagnées de circonstances injurieuses ou vexatoires ; lorsqu ils n ont pas été mis à même de présenter leurs observations avant que l organe social compétent ne se prononcent sur leur révocation. L abus commis par la société ne peut donner lieu à des dommages et intérêts que si elle cause au dirigeant révoqué un préjudice distinct (par ex. atteinte à l honneur) de celui résultant de la révocation (par ex. perte de rémunération) (Cass. com., 15 mai 2007). 52

3. REVOCATION 53 Vers un recul des droits de la défense? Les mandataires sociaux n ont pas le droit, dans le silence des statuts, d être assistés d un avocat. Selon la Cour de cassation (Cass. com., 10 mai 2006), l assemblée des associés d une S.E.L.A.R.L. n est pas «un organisme juridictionnel ou disciplinaire, mais un organe de gestion interne à la société, dont la décision relevait du contrôle juridictionnel du tribunal de grande instance, puis de la cour d appel, devant lesquels [la dirigeante révoquée] a été assistée d un avocat» Lorsque le mandataire social est révocable ad nutum, le respect du principe du contradictoire n oblige pas à lui communiquer, préalablement à sa révocation, les motifs de celle-ci (Cass. Com., 28 février 2006).

3. REVOCATION Vers un recul des droits de la défense? L article 6, 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l homme et des libertés fondamentales (droit à un procès équitable) est inapplicable aux organes des groupements examinant la violation d engagements contractuels (Cass. com., 21 novembre 2006, à propos de l exclusion d un membre d association). 54

3. REVOCATION Il est admis que la révocation n a pas besoin de figurer à l ordre du jour lorsqu elle intervient à la suite d incidents de séance graves et imprévus ou qu elle est la conséquence directe d une résolution inscrite à l ordre du jour (ex. approbation des comptes, examen de l activité de la société, examen des perspectives d avenir). En revanche, l inscription à l ordre du jour du litige opposant l un des gérants aux autres n a pas été jugée suffisante (C.A. Paris, 10 octobre 2006). Cas des sociétés par actions simplifiée Une clause des statuts peut écarter l exigence d une inscription à l ordre du jour (C.A. Toulouse, 22 janvier 2008). La révocation peut aussi être judiciaire. Dans ce cas, la révocation ne peut être prononcée que pour une cause légitime (Cass. com., 8 février 2005). On admet que la cause légitime se confond avec le juste motif. 55

3. REVOCATION 56 Les promesses d indemnisation, en cas de révocation, sont valables à la condition qu elles ne présentent pas un caractère dissuasif et ne portent pas atteinte à la libre révocabilité des mandataires sociaux (Cass. com., 19 avril 2005). Pour apprécier l incidence de l indemnité sur la libre révocabilité du dirigeant, les juges du fond peuvent prendre en compte : le résultat net de l exercice, le chiffre d affaires de l exercice, le bénéfice avant impôt, amortissements et provisions, et, enfin, le montant des dividendes distribués. Faut-il se placer au jour de la conclusion de la promesse ou à celui de la révocation pour apprécier le caractère dissuasif? C.A. Paris, 26 juin 1998 : résultats moyens sur les trois exercices précédant la révocation

4. PUBLICITE La nomination et la cessation des fonctions doivent être publiées : Avis dans un journal d annonces légales, Mention au registre du commerce et des sociétés, Avis publié au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales, à la diligence du greffier du tribunal de commerce. La publication empêche la société et les tiers de se prévaloir d une irrégularité dans la désignation des dirigeants. Toutefois, le dirigeant irrégulièrement désigné n'a pas qualité pour représenter en justice la société, bien que sa nomination ait été régulièrement publiée (Cass. com., 17 janvier 2006). 57

C. POUVOIRS DES DIRIGEANTS SOCIAUX 1. Dans les rapports avec les associés 2. Dans les rapports avec les tiers 58

1. DANS LES RAPPORTS AVEC LES ASSOCIES Dans les rapports avec les associés (ordre interne), les pouvoirs des dirigeants sont fixés par les statuts. Toute limitation des pouvoirs des dirigeants dans leurs rapports avec les associés ne peut valablement résulter que des statuts (Cass. com., 28 novembre 2006, à propos du gérant d une société à responsabilité limitée). Dans le silence des statuts, les dirigeants peuvent faire tous actes de gestion dans l intérêt social. Ils ne peuvent empiéter sur les pouvoirs que la loi ou les statuts réservent aux autres organes sociaux. Ils ne peuvent accomplir aucun acte qui ne relève pas de l objet social. Toutefois, dans la société anonyme, les pouvoirs des organes sociaux, même dans l ordre interne, sont fixés par la loi (principe de hiérarchie). Par ailleurs, les pouvoirs du directeur général peuvent être limités par une clause des statuts ou par une décision du conseil d administration. 59

2. DANS LES RAPPORTS AVEC LES TIERS Dans les rapports avec les tiers (ordre externe), les dirigeants engagent la société par les actes entrant dans l objet social. Précision : le placement de la trésorerie est un acte de gestion financière relevant des pouvoirs du dirigeant indépendamment de l objet social (Cass. com., 12 décembre 2006). Dans certaines circonstances, la contrariété de l acte à l intérêt social peut, de surcroît, être sanctionnée par la nullité; Ex. : cession d un actif constitutive d un abus de biens sociaux et reposant, en conséquence, sur une cause illicite (Cass. com., 13 décembre 2005). 60

2. DANS LES RAPPORTS AVEC LES TIERS Seuls les dirigeants munis du pouvoir de représentation (représentants légaux) engagent la société, hors le cas d un mandat spécial. Les représentants légaux des sociétés par actions sont investis des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Les représentants légaux ne peuvent empiéter sur les pouvoirs réservés par la loi aux autres organes sociaux. 61

2. DANS LES RAPPORTS AVEC LES TIERS Les clauses statutaires limitatives de pouvoirs sont inopposables aux tiers, même si ceux-ci sont de mauvaise foi. En outre, les sociétés par actions et les sociétés à responsabilité limitée sont engagées par les actes de leurs représentants légaux qui dépassent l objet social, à moins qu elles ne prouvent que le tiers ne pouvait ignorer ce dépassement. 62

D. REMUNERATION DES DIRIGEANTS SOCIAUX 1. Détermination des rémunérations 2. Application de la procédure de contrôle des conventions réglementées 3. Publicité des rémunérations 4. Prospective 63

1. DETERMINATION DES REMUNERATIONS En principe, la rémunération des dirigeants sociaux est déterminée unilatéralement et peut être modifiée à tout moment. Ex. Cass. com., 12 décembre 1995 : le conseil de surveillance d une société anonyme peut annuler l augmentation de la rémunération des membres du directoire, pourvu que cette augmentation n ait pas un caractère rétroactif. 64

1. DETERMINATION DES REMUNERATIONS Le dirigeant social conserve sa rémunération, alors qu il a été déchargé de ses tâches de gestion par la nomination d un administrateur provisoire (Cass. com., 21 avril 1992, à propos d un gérant de société à responsabilité limitée). Une clause des statuts pourrait prévoir une solution contraire. 65

2. APPLICATION DE LA PROCEDURE DE CONTRÔLE DES CONVENTIONS REGLEMENTEES a. Les hésitations jurisprudentielles b. Les solutions du législateur c. Le cas particulier des dirigeants des sociétés par actions simplifiées 66

a. LES HESITATIONS JURISPRUDENTIELLES Cass. com., 4 juillet 1995 : La rémunération du président du conseil d administration d une société anonyme doit être autorisée selon la procédure de contrôle des conventions réglementées lorsqu elle procède d une convention. Ex. retraite souscrite par la société auprès d un tiers et au bénéfice de ses dirigeants Qu en est-il d un contrat d assurance de responsabilité civile? 67

a. LES HESITATIONS JURISPRUDENTIELLES Rémunération du gérant de société à responsabilité limitée Enjeu : participation du gérant associé au vote de sa rémunération par les associés Deux thèses s affrontent : Thèse institutionnelle : «La décision de l assemblée fixant la rémunération du gérant émane directement de l assemblée et ne constitue pas une convention réglementée intervenue entre la société et le gérant.» (C.A. Paris, 6 décembre 2007) 68

a. LES HESITATIONS JURISPRUDENTIELLES Rémunération du gérant de société à responsabilité limitée Deux thèses s affrontent : Thèse contractuelle : «La fixation de la rémunération d un gérant constitue une convention réglementée au vote de laquelle l intéressé ne peut pas participer (C.A. Versailles, 12 septembre 2002) Peut-il s agir d une convention libre? «La décision de l assemblée d une société à responsabilité limitée accordant dans des conditions normales au gérant des gratifications, qui font partie de sa rémunération, ne constitue pas une conventions soumise à la procédure de contrôle des conventions réglementées.» (Cass. com., 30 mai 1989) Le gérant associé peut donc participer au vote de sa rémunération (C.A. Paris, 25 janvier 2007). 69

a. LES HESITATIONS JURISPRUDENTIELLES Rémunération du gérant de société à responsabilité limitée Qu est-ce qu une rémunération accordée dans des conditions normales? C.A. Versailles, 15 mai 1985 (sur renvoi après cassation par Cass. com., 2 mai 1983) Annulation, pour violation de l article 101 de la loi du 24 juillet 1966, des décisions du conseil d administration d une société anonyme accordant au président et aux directeurs généraux une rémunération composée d une partie fixe et d un pourcentage sur les ventes La cour d appel a retenu qu il ne s agissait pas d un procédé normal de rétribution, les rémunérations allouées n étant pas liées aux résultats sociaux. C.A. Caen, 23 janvier 2007 : même solution à propos d une prime proportionnelle au chiffre d affaires de la société et versée au gérant d une société à responsabilité limitée 70

a. LES HESITATIONS JURISPRUDENTIELLES Cas particulier du dirigeant social qui cumule son mandat avec un contrat de travail Relève de la procédure de contrôle la convention conclue entre une société anonyme et son président, qui y exerçait également des fonctions salariées, aux termes de laquelle ce dirigeant bénéficie d'une augmentation de salaire importante et exceptionnelle (Cass. soc. 5 novembre 1982). 71

b. LES SOLUTIONS DU LEGISLATEUR Dans toutes les sociétés anonymes, est soumise à la procédure de contrôle des conventions réglementées l'allocation de rémunérations aux administrateurs et aux membres du conseil de surveillance de société anonyme pour les missions ou mandats à eux confiés (art. L. 225-46 et L. 225-84 du code de commerce). 72

b. LES SOLUTIONS DU LEGISLATEUR 73 Dans les seules sociétés anonymes dont les titres sont admis sur un marché réglementé, sont soumis à la procédure de contrôle des conventions réglementées : les engagements pris au bénéfice du président, du directeur général, des directeurs généraux délégués ou des membres du directoire par la société elle-même, toute société contrôlée ou qui la contrôle au sens des II et III de l article L. 233-16 (comptes consolidés) et correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d être dus à raison de la cessation ou du changement de fonctions, ou postérieurement à celles-ci.

b. LES SOLUTIONS DU LEGISLATEUR Ces dispositions sont étendues aux engagements contenus dans le contrat de travail des salariés de la société, de toute société contrôlée ou de la société qui la contrôle, nommés aux fonctions de président, de directeur général, de directeur général délégué ou de membre du directoire. 74

b. LES SOLUTIONS DU LEGISLATEUR 75 L autorisation du conseil d administration ou du conseil de surveillance doit être publiée sur le site électronique de la société dans un délai maximal de 5 jours suivant la réunion du conseil qui l a adoptée (décret n 2008-448 du 7 mai 2008). La soumission de l engagement à l approbation de l assemblée doit faire l objet d une résolution spécifique pour chaque bénéficiaire et est requise à chaque renouvellement du mandat de l intéressé. Exceptions : Indemnités versées en contre-partie de l exécution d une clause de non concurrence Engagements de retraite à prestations définies Seule la procédure d approbation des conventions réglementées est applicable.

b. LES SOLUTIONS DU LEGISLATEUR En outre, la validité de ces engagements est subordonnée au respect de conditions liées aux performances de leurs bénéficiaires. A peine de nullité, aucun versement ne pourra intervenir à ce titre avant que le conseil d administration ou de surveillance n ait constaté, lors ou après la cessation des fonctions de l intéressé, le respect de ces conditions. La décision du conseil d administration ou du conseil de surveillance doit être publiée sur le site électronique de la société dans un délai maximal de 5 jours suivant la réunion du conseil qui l a adoptée (décret n 2008-448 du 7 mai 2008). 76

c. LE CAS PARTICULIER DES DIRIGEANTS DES SOCIETES PAR ACTIONS SIMPLIFIEES Selon la Compagnie nationale des commissaires aux comptes, l allocation de rémunérations aux dirigeants des sociétés par actions simplifiées relève de la procédure de contrôle des conventions réglementées. Elle doit donc être soumise chaque année à l approbation des associés sur rapport spécial du commissaire aux comptes (Bull. C.N.C.C. décembre 2006, p. 712). Cette solution serait justifiée par le caractère contractuel de la société par actions simplifiée. 77

3. PUBLICITE DES REMUNERATIONS a. L information globale b. L information individuelle 78

a. L INFORMATION GLOBALE Les sociétés commerciales, qui ne peuvent adopter une présentation simplifiée de leurs comptes, indiquent, dans l annexe, le montant des rémunérations allouées, au titre de l exercice, aux membres des organes d administration, de direction et de surveillance à raison de leurs fonctions (art. R. 123-198, 1, du code de commerce). Ces informations sont données de façon globale pour chaque catégorie. Elles peuvent n être pas fournies lorsqu elles permettent d identifier la situation d un membre déterminé de ces organes. 79

a. L INFORMATION GLOBALE Dans les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions, cotées ou non cotées, tout actionnaire a le droit de prendre connaissance, au siège social, à compter de la convocation de l assemblée générale annuelle des actionnaires, pendant le délai de quinze jours précédant la réunion, du montant global, certifié exact par le commissaire aux comptes, des rémunérations versées au cinq ou dix personnes les mieux rémunérées, selon que l effectif du personnel de la société excède ou non deux cents salariés. 80

b. L INFORMATION INDIVIDUELLE Par ailleurs, le législateur a rendu obligatoire, dans les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions, la publicité, dans le rapport de gestion, des rémunérations des mandataires sociaux (directeur général, directeurs généraux délégués, administrateurs, etc.). 81

b. L INFORMATION INDIVIDUELLE 82 Toutefois, sont placés hors du champ d application de cette obligation : les sociétés : dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé et qui ne sont pas contrôlées par une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé les mandataires sociaux ne détenant aucun mandat dans une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé. Notion de marché réglementé : le code monétaire et financier distingue : les marchés réglementés français, les marchés réglementés européens et les marchés étrangers reconnus.

b. L INFORMATION INDIVIDUELLE Doivent être publiés la rémunération totale et les avantages de toute nature reçus, durant l exercice : de la société dans laquelle le mandat est exercé ; des sociétés contrôlées par la société dans laquelle le mandat est exercé ; de la société qui contrôle la société dans laquelle le mandat est exercé. Le contrôle s entend au sens de l article L. 233-16 du code de commerce (définition du périmètre de consolidation). 83

b. L INFORMATION INDIVIDUELLE 84 Doit aussi être publiée la rémunération versée sous la forme d attribution : de titres de capital, de titres de créances ou de titres donnant accès au capital ou donnant droit à l attribution de titres de créances de la société émettrice, de la société qui possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital de la société émettrice, ou de la société dont la société émettrice possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital. Les options de souscription ou d achat d actions, qui ne sont pas des «titres», ne sont pas visées. Un renvoi au rapport spécial sur les options devrait suffire (art. L. 225-184 du code de commerce).

b. L INFORMATION INDIVIDUELLE Le rapport de gestion décrit : les éléments fixes, variables et exceptionnels composant les rémunérations et avantages ; les critères en application desquels ils ont été calculés ; les circonstances en vertu desquelles ils ont été établis ; les engagements de toute nature pris par la société au bénéfice de ses mandataires sociaux, correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d être dus à raison de la prise, de la cessation ou du changement de fonctions. 85

b. L INFORMATION INDIVIDUELLE Sanctions «Hormis les cas de bonne foi, les versements effectués et les engagements pris en méconnaissance des dispositions imposant la description des rémunérations et avantages de toute nature dans le rapport de gestion peuvent être annulés.» (art. L. 225-102-1 du code de commerce). Lorsque le rapport annuel ne comprend pas les mentions relatives aux rémunérations et avantages de toute nature, toute personne intéressée peut demander au président du tribunal de commerce statuant en référé d enjoindre sous astreinte au conseil d administration ou au directoire, selon le cas, de communiquer ces informations. 86

4. PROSPECTIVE 6 octobre 2008 Publication, par le MEDEF et l AFEP, de «recommandations sur la rémunérations des mandataires sociaux des sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé» 7 octobre 2008 «Le Gouvernement souhaite que les conseils d administration des entreprises concernées adhèrent formellement à ces recommandations avant la fin de l année 2008 et veillent à leur application rigoureuse. A défaut, elles seraient reprises dans un projet de loi dès le début 2009.» 87

4. PROSPECTIVE Contenu des recommandations Cessation du contrat de travail des salariés accédant à des fonctions sociales de direction Autorisation de l indemnisation des dirigeants dans les seuls cas de départ contraint et lié à un changement de contrôle ou de stratégie Encadrement des régimes de retraite complémentaires Encadrement des conditions d octroi d options et d attribution d actions 88

E. CUMUL DE MANDATS SOCIAUX 1. Champ d application 2. Limitation des mandats de direction 3. Limitation des mandats d administration 4. Limitation globale 5. Sanctions 89

1. CHAMP D APPLICATION 90 Mandats sociaux concernés : Mandats de direction : directeur général, membres du directoire, directeur général unique Mandats d administration : administrateurs, membres du conseil de surveillance Le président du conseil d administration est considéré comme un simple administrateur La solution est la même pour le président du conseil de surveillance et le président du directoire La limitation du cumul des mandats s applique aussi aux représentants permanents des personnes morales Mandats sociaux exclus : Les directeurs généraux délégués Les mandats exercés dans les formes sociales autres que la société anonyme

2. LIMITATION DES MANDATS DE DIRECTION 91 Principe Une personne physique ne peut exercer simultanément plus d un mandat de directeur général, de membre du directoire ou de directeur général unique Dérogations Un mandat de direction supplémentaire peut être exercé dans une société qui est contrôlée par la société dans laquelle est déjà exercé un mandat de direction Le contrôle s entend au sens de l article L. 233-16 du code de commerce (définition du périmètre de consolidation) Un mandat de direction supplémentaire peut être exercé dans une société pourvu qu aucune des deux sociétés ne soit cotée sur un marché réglementé

3. LIMITATION DES MANDATS D ADMINISTRATION 92 Principe Une personne physique ne peut exercer simultanément plus de cinq mandats d administrateur ou de membre du conseil de surveillance Dérogations Les mandats d administration exercés dans des sociétés non cotées sur un marché réglementé et contrôlées par une même société, cotée ou non cotée, dans la limite de cinq mandats, ne comptent que pour un seul mandat Les mandats doivent être de même nature Ne sont pas pris en compte les mandats d administration exercés dans des sociétés contrôlées par la société dans laquelle est déjà exercé un mandat d administration Le contrôle s entend au sens de l article L. 233-16 du code de commerce (définition du périmètre de consolidation)

4. LIMITATION GLOBALE Principe Une personne physique ne peut exercer simultanément plus de cinq mandats de direction ou d administration, sous réserve des dérogations autorisées Dérogations L exercice de la direction générale par un administrateur est décompté pour un seul mandat Ne sont pas pris en compte les mandats d administration exercés dans des sociétés contrôlées par la société dans laquelle est déjà exercé un mandat de direction Le contrôle s entend au sens de l article L. 233-16 du code de commerce (définition du périmètre de consolidation) 93

5. SANCTIONS 94 Toute personne qui se trouve en infraction avec la législation sur le cumul des mandats sociaux doit se démettre : de l un de ses mandats dans les trois mois de sa nomination du mandat en cause dans les trois mois ayant entraîné la disparition de l une des conditions légales A l expiration du délai de trois mois, cette personne est réputée s être démise : soit de son nouveau mandat soit du mandat ne répondant plus aux conditions légales Elle doit restituer les rémunérations perçues La validité des délibérations auxquelles elle a pris part n est pas remise en cause

F. CUMUL D UN CONTRAT DE TRAVAIL ET D UN MANDAT SOCIAL 95 1. Domaine et conditions 2. Sanctions 3. Application de la procédure de contrôle des conventions réglementées 4. Licenciement et révocation 5. Règles particulières aux administrateurs

1. DOMAINE ET CONDITIONS Au sein d un groupe de sociétés, la jurisprudence admet qu un contrat de travail, conclu avec une société, peut avoir pour objet l exercice d un mandat social dans une autre société Ex. Cass. soc., 21 février 2006 : administrateur d une filiale rémunéré à ce titre par la société mère, son employeur, au moyen d un «complément de rémunération». 96

1. DOMAINE ET CONDITIONS 97 Le cumul d un contrat de travail et d un mandat social au sein de la même société est admis par les tribunaux sous la double condition d un emploi effectif Les fonctions salariées doivent être exercées dans un état de subordination Les fonctions sociales, au contraire, sont exercées en toute indépendance Les fonctions salariées doivent présenter un caractère technique et être distinctes des fonctions sociales

2. SANCTIONS Lorsqu il y a confusion des fonctions sociales et des fonctions salariées ou absence de lien de subordination, le contrat de travail est suspendu pendant la durée du mandat social. Cette solution évite au salarié accédant à des fonctions sociales de perdre le bénéfice de son contrat de travail. Cass. Soc. 14 juin 2005 Sté Manuli auto France : «en l absence de convention contraire, le contrat de travail d un salarié devenu mandataire et qui a cessé d être lié à la société par un lien de subordination est suspendu pendant la durée du mandat social Cass. soc. 3 novembre 2005 La Dépêche du Midi En revanche, elle permet difficilement au mandataire social de cumuler ses fonctions sociales avec un contrat de travail, faute d emploi effectif antérieur à la situation de cumul. 98

3. APPLICATION DE LA PROCEDURE DE CONTRÔLE DES CONVENTIONS REGLEMENTEES 99 En tout état de cause, dans les sociétés par actions et les sociétés à responsabilité limitée, la procédure de contrôle des conventions réglementées est applicable au contrat de travail conclu par un mandataire social avec la société dans laquelle il exerce ses fonctions sociales. Cette procédure est aussi applicable aux augmentations de salaires importantes et exceptionnelles (Cass. com., 5 novembre 1982). En revanche, une augmentation de salaire, consécutive à une hausse générale des salaires dans la société, doit être considérée comme une opération courante conclue à des conditions normales.

4. LICENCIEMENT ET REVOCATION Une faute justifiant un licenciement ne constitue pas nécessairement un juste motif de révocation. Le juge saisi du litige relative à la révocation du dirigeant n est pas tenu par les motifs du jugement du conseil des prud hommes (Cass. com., 20 juin 2006). En l espèce, un salarié nommé membre du directoire d une société anonyme avait constitué une autre société à l insu de la société anonyme. La juridiction prud'homale a jugé qu il s agissait d une faute grave ne permettant pas la poursuite du contrat de travail. Au contraire, le tribunal de commerce et la cour d appel ont considéré que ce n était pas un juste motif de révocation. 100

4. LICENCIEMENT ET REVOCATION 101 La solution contraire est plus facilement retenue en cas de cumul au sein d un groupe de sociétés. Jugé que le mandat de directeur général délégué d une filiale, pour lequel aucune rémunération n était prévue, se situait dans la même logique de management que le contrat de travail de l intéressé avec la société mère, qu il en était le complément et ne pouvait pas en être artificiellement séparé. Les relations entre le salarié dirigeant et les sociétés du groupe étaient devenues conflictuelles et incompatibles avec la confiance que nécessitait l accomplissement d un mandat social (Cass. com., 12 juin 2007). En l espèce, l intéressé avait saisi le conseil des prud hommes pour faire constater la résiliation de son contrat de travail et obtenir des dommages et intérêts, à la suite d un litige sur les modifications de ses fonctions salariées.