Le statut social du dirigeant : salarié ou indépendant. Allen & Overy

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1 Le statut social du dirigeant : salarié ou indépendant Allen & Overy

2 Agenda Contrat de travail et / ou mandat social 1. Aspects de droit du travail 2. Aspects de droit des sociétés 3. Aspects de droit fiscal 4. Aspects relatifs à la sécurité sociale Allen & Overy

3 Me Anne Lambé Aspects de droit du travail Allen & Overy

4 Aspects droit du travail Définition du contrat de travail Code civil (mentionné à l article L du Code du travail) et jurisprudence en matière de droit du travail 3 éléments constitutifs cumulatifs prestation de travail pour autrui rémunération lien de subordination Allen & Overy

5 Aspects droit du travail Importance du lien de subordination Placement du salarié sous l autorité de l employeur ordres donnés par l employeur contrôle de l exécution du travail pouvoir de sanction Conséquence en cas de réunion des éléments caractéristiques du contrat de travail: Protection découlant de l application du droit du travail (Code du travail, conventions collectives, ) Allen & Overy

6 Aspects droit du travail Volonté des parties Qualification par les juridictions situation réelle / situation apparente (indices) Charge de la preuve Caractère fictif du contrat de travail Sanctions / Risques Allen & Overy

7 Aspects droit du travail Cumul contrat de travail et mandat social absence de prohibition légale d un tel cumul Conditions pour un cumul contrat de travail doit être une convention réelle et sérieuse / absence de fraude fonctions salariales techniques distinctes et dissociables des fonctions découlant du mandat social Exemples tirés de la jurisprudence Allen & Overy

8 Me Richard Ledain Santiago Aspects de droit des sociétés Allen & Overy

9 Aspects de droit des sociétés Nomination des dirigeants sociaux : Décision de l associé unique ou de l assemblée générale des associés Nomination pour une durée limitée ou sans limitation pour les gérants de sociétés à responsabilité limitée et pour une durée maximale de six ans pour les administrateurs de sociétés anonymes Indépendance des dirigeants sociaux et agissement dans l intérêt de la société Responsabilité au titre des fonctions de dirigeant social différente de la responsabilité au titre du contrat de travail Allen & Overy

10 Aspects de droit des sociétés Rémunération des dirigeants sociaux (1/2) : Fixée, dans son principe et ses modalités, par les associés, sauf stipulations contraires des statuts (pour les sociétés anonymes) Pratique fréquente (pour les administrateurs de sociétés anonymes): décision du conseil d administration d octroyer une avance sur leur rémunération devant être approuvée ultérieurement par l assemble générale des actionnaires Mandat de gérant de société à responsabilité limitée présumé à titre gratuit et preuve de l exercice du mandat social à titre onéreux par le mandataire social Mandat d administrateur de société anonyme présumé à titre onéreux dans le silence des statuts Allen & Overy

11 Aspects de droit des sociétés Rémunération des dirigeants sociaux (2/2) : Rémunération fixe, proportionnelle ou mixte et éventuelles gratifications exceptionnelles Emploi de jetons de présence et tantièmes comme mode de rémunération des administrateurs d une société anonyme Allen & Overy

12 Aspects de droit des sociétés Fin du mandat social Par démission, survenance du terme du mandat ou par révocation à l initiative des associés Administrateur de société anonyme nommé pour une durée maximale de six ans renouvelable Administrateur de société anonyme révocable ad nutum Gérant de société à responsabilité limitée révocable pour juste cause, sauf stipulations contraires des statuts Allen & Overy

13 Aspects de droit des sociétés Validité de principe du cumul Silence de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales Interprété comme une absence de prohibition du cumul du mandat social et d un contrat de travail Admission de la validité de principe du cumul Allen & Overy

14 Aspects de droit des sociétés Exercice d un contrôle Contrôle éventuel sur la réalité du cumul effectué au niveau du contrat de travail et non au niveau du mandat social Contrôle exercé au travers de l appréciation du caractère réel et sérieux du contrat de travail Contrôle fondé sur une contestation émanant du dirigeant social, de la société ou d un tiers Allen & Overy

15 Aspects de droit des sociétés Risques liés à l existence du contrat de travail Remise en cause du principe de révocabilité ad nutum des dirigeants sociaux Sanction au travers de l abus de droit en cas de cumul visant à faire échec au principe de révocabilité ad nutum et à assurer l inamovibilité du dirigeant social Existence d une protection supplémentaire pour le dirigeant social salarié (découlant du droit du travail) Allen & Overy

16 Aspects de droit des sociétés Risques liés à l absence de mandat social Représentation de la société réservée aux mandataires sociaux valablement désignés Protection de la société et des tiers au travers de la notion de gestion de fait Gérant de fait défini comme la personne, non titulaire d un mandat de gestion, et exerçant, en fait, la direction de la société de façon indépendante et par des actes positifs Eventualité de requalification des agissements d un salarié comme administrateur/gérant de fait Responsabilité du dirigeant de fait fondée sur le droit commun mais également risque d extension de faillite en cas d insuffisance d actif Allen & Overy

17 Aspects de droit des sociétés Exigence d une dualité de fonctions Fonctions de direction dans l exercice du mandat social Fonctions distinctes au titre du contrat de travail, essentiellement techniques, administratives ou commerciales Nécessité d un encadrement et d une limitation précise des contours de l activité salariée : fonctions de direction, surtout les plus générales, insuffisantes pour constituer une fonction distincte Nécessité de prévoir des rémunérations distinctes au titre de chacune des fonctions Allen & Overy

18 Aspects de droit des sociétés Exigence d un contrôle dans l exercice des activités salariées : Distinction essentielle avec la délégation de fonctions qui peut être faite à un salarié pour la gestion journalière Exigence d un lien de subordination dans l exercice des fonctions salariées sous la surveillance d un organe de la société Difficilement admis dans les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés de petite taille car confusion fréquente Divergences jurisprudentielles importantes car analyse essentiellement factuelle Allen & Overy

19 Aspects de droit des sociétés Applications pratiques Gérant unique : cumul traditionnellement refusé, a fortiori si le gérant est également associé de la société Accès à la gérance par un associé unique salarié parfois considéré comme une cause de suspension immédiate du contrat de travail par certains auteurs Société à responsabilité limitée avec conseil de gérance, pouvoirs limités du gérant, participation minoritaire (cumul admis) Administrateur au sein du conseil d administration d une société anonyme : fonctions salariées exercées sous le contrôle du conseil d administration Allen & Overy

20 Aspects de droit des sociétés Applications pratiques Administrateur unique d une société anonyme : identité de solutions avec celle applicable au gérant unique Administrateur-délégué unique : divergences importantes Prise en considération de la qualité d associé majoritaire ou minoritaire. Allen & Overy

21 Me Paul Berna Aspects de droit fiscal Allen & Overy

22 Aspects de droit fiscal Délimitation du sujet Aperçu général du traitement fiscal luxembourgeois et international de la rémunération payée par une entreprise luxembourgeoise à un mandataire social résident ou non-résident Sujets non traités: Traitement fiscal luxembourgeois et international des rémunérations versées par une entreprise étrangère à un résident luxembourgeois Traitement fiscal luxembourgeois et international des rémunérations touchées par un non-résident de la part d une entreprise étrangère pour une activité exercée physiquement au Luxembourg Allen & Overy

23 Aspects de droit fiscal Pas de prohibition d un point de vue fiscal concernant le cumul d un contrat de travail avec un mandat social La rémunération du mandataire social peut d un point de vue fiscal être: un tantième (bénéfice provenant de l exercice d une profession libérale) un salaire (revenu provenant d une occupation salariée) Traitement fiscal différent: avantages et désavantages Peu importe la forme de la rémunération Réalité économique prime sur forme juridique Allen & Overy

24 Aspects de droit fiscal Tantième Le revenu net provenant de l activité des administrateurs, commissaires et des personnes exerçant des fonctions analogues auprès des sociétés par actions, des sociétés à responsabilité limitée, des sociétés coopératives et des autres collectivités soumises à l impôt sur le revenu des collectivités sauf s il s agit d un vrai salaire; ou dans la mesure où la rémunération est accordée en raison de la gestion journalière de la société ou collectivité Allen & Overy

25 Aspects de droit fiscal Revenu provenant d une occupation salariée 1. Les vrais salaires Revenus obtenus en vertu d une occupation dépendante alloués par l employeur lien de subordination et soumission aux directives de l employeur fonctions distinctes de celles du mandat social rémunération contre mise à disposition de la force de travail intégration organique dans l entreprise Allen & Overy

26 Aspects de droit fiscal Revenu provenant d une occupation salariée (article 95 LIR) 2. Rémunération pour gestion journalière Rémunérations touchées par les administrateurs et autres personnes exerçant des fonctions analogues auprès des sociétés par actions, des sociétés à responsabilité limitée, des sociétés coopératives ou d autres collectivités soumises à l impôt sur le revenu des collectivités, dans la mesure où ces rémunérations sont accordées en raison de la gestion journalière Nécessité de fonctions distinctes de celles du mandat social Concept de gestion journalière dépend de l activité de la société Pas nécessairement un contrat de travail au sens du droit du travail Fortement recommandé de bien documenter la relation en cas de cumul avec tantièmes Allen & Overy

27 Aspects de droit fiscal Traitement fiscal du point de vue de la société Déductibilité vs non-déductibilité - Les tantièmes ne sont jamais fiscalement déductibles - Les salaires payés sont en principe fiscalement déductibles - Exception: salaires excessifs payés à un administrateuractionnaire risquent d être requalifiés en dividendes cachés (retenue à la source de 15%) Allen & Overy

28 Aspects de droit fiscal Traitement fiscal du point de vue de la société TVA Activités dépendantes (relation salariale) ne rentrent pas dans le champ d application de la TVA Activités économiques indépendantes exercées à titre habituel rentrent dans le cadre de la TVA. Les tantièmes ainsi que les rémunérations versées pour la gestion journalière peuvent donc le cas échéant être soumises à TVA Obligation pour la société d autoliquider la TVA applicable (15%) auprès de l Administration de l Enregistrement et des Domaines si elle est un assujetti et que la rémunération est versée à un non-résident. Si la société n exerce que des activités exonérées à la TVA, elle n a pas de droit à déduction/remboursement de la TVA payée en amont, de sorte que la TVA en amont représente un coût final pour la société (sauf arrangements contractuels spécifiques entre la société et le mandataire social) Allen & Overy

29 Aspects de droit fiscal Traitement fiscal du point de vue du mandataire social résident Résident fiscal = toute personne qui a son domicile fiscal ou son séjour habituel au Luxembourg Les tantièmes et salaires sont soumis à l impôt sur le revenu luxembourgeois aux taux ordinaires augmenté de la contribution pour le fonds de l emploi Allen & Overy

30 Aspects de droit fiscal Traitement fiscal du point de vue du mandataire social résident Tantième Retenue à la source de 20% sur le montant brut du tantième Cette retenue à la source n est pas libératoire. Le montant brut du tantième doit être reflété dans la déclaration fiscale annuelle du contribuable. Le contribuable recevra un crédit d impôt (ou remboursement) des 20% déjà payés Tantièmes le cas échéant soumis à TVA s il s agit d une activité économique indépendante exercée à titre habituel: obligation de s immatriculer à la TVA et d envoyer des factures à la société luxembourgeoise Allen & Overy

31 Aspects de droit fiscal Traitement fiscal du point de vue du mandataire social résident Salaire Retenue à la source suivant le barème de retenue à la source mensuelle ou journalière sur salaires Cette retenue à la source peut être libératoire, mais le contribuable est le cas échéant admis ou requis à déposer une déclaration fiscale annuelle, notamment en cas de cumul avec des tantièmes Rémunérations pour gestion journalière le cas échéant soumises à TVA s il s agit d une activité économique indépendante exercée à titre habituel: obligation de s immatriculer à la TVA et d envoyer des factures à la société luxembourgeoise Allen & Overy

32 Aspects de droit fiscal Traitement fiscal du point de vue du mandataire social résident Considérations de droit fiscal international si fonctions exercées à l étranger L application des conventions fiscales conclues par le Luxembourg entraînera le cas échéant une limitation du droit d imposition du Luxembourg au profit de l Etat où les fonctions sont exercées Les salaires ne sont en général imposables qu au Luxembourg, sauf si le travail est exercé physiquement dans un autre Etat au-delà d une mission temporaire (plus de 189 jours) Les tantièmes ne sont en principe imposables qu au Luxembourg Allen & Overy

33 Aspects de droit fiscal Traitement fiscal du point de vue du mandataire social nonrésident Non-résident = toute personne qui n a pas son domicile fiscal ou son séjour habituel au Luxembourg Un non-résident n est imposable au Luxembourg que sur les revenus de source luxembourgeoise Les salaires et tantièmes sont de source luxembourgeoise dès que les fonctions sont exercées physiquement au Luxembourg ou mises en valeur au Luxembourg (généralement le cas si la rémunération est payée par une société luxembourgeoise) Allen & Overy

34 Aspects de droit fiscal Traitement fiscal du point de vue du mandataire social nonrésident Tantième Retenue à la source de 20% Cette retenue à la source est libératoire si les revenus professionnels de source luxembourgeoise se limitent aux tantièmes et que le montant des tantièmes n est pas supérieur à par année et sous réserve que le contribuable non-résident ne demande pas d être imposé par voie d assiette (c est-à-dire par voie de déclaration fiscale) Tantièmes le cas échéant soumis à TVA s il s agit d une activité économique indépendante exercée à titre habituel et que la société est assujettie à la TVA (autoliquidation de la TVA applicable par la société) Allen & Overy

35 Aspects de droit fiscal Traitement fiscal du point de vue du mandataire social nonrésident Salaire Retenue à la source suivant barème de la retenue à la source mensuelle ou journalière sur les salaires Admis ou obligé de déposer une déclaration annuelle dans certains cas Rémunération pour gestion journalière le cas échéant soumis à TVA s il s agit d une activité économique indépendante exercée à titre habituel et que la société est assujettie à la TVA (autoliquidation de la TVA applicable par la société) Allen & Overy

36 Aspects de droit fiscal Traitement fiscal du point de vue du mandataire social nonrésident Aspects de droit fiscal international si fonctions ne sont pas exercées exclusivement au Luxembourg Risques généraux: Mise en question de la résidence fiscale de la société luxembourgeoise par le fisc étranger Constatation d un établissement stable à l étranger, notamment si le mandataire social a le pouvoir d engager la société Allen & Overy

37 Aspects de droit fiscal Traitement fiscal du point de vue du mandataire social nonrésident Aspects de droit fiscal international si fonctions ne sont pas exercées exclusivement au Luxembourg Importance des conventions fiscales, qui peuvent limiter sensiblement le pouvoir d imposition du Luxembourg Tantièmes: restent en règle générale imposables exclusivement au Luxembourg Salaires: seulement imposables au Luxembourg dans la mesure où le travail est exercé physiquement au Luxembourg Allen & Overy

38 Aspects de droit fiscal Traitement fiscal du point de vue du mandataire social nonrésident Exemple: Un résident fiscal belge est administrateur d une SA luxembourgeoise assujettie à la TVA. Dans ce cadre, l administrateur belge reçoit une rémunération annuelle pour la gestion journalière de et un tantième annuel de (hors TVA). Le mandataire social travaille 70% du temps de son domicile en Belgique ou de pays autres que le Luxembourg. Conséquences: Sous la convention fiscale belgo-luxembourgeoise, les tantièmes sont exclusivement imposables au Luxembourg. La société devra retenir une retenue à la source de et autoliquider de la TVA pour un montant de Sous la convention fiscale belgo-luxembourgeoise, les rémunérations pour gestion journalière ne sont imposables au Luxembourg qu à hauteur de 30% au Luxembourg. Le solde est exonéré au Luxembourg. La société devra appliquer les retenues à la source sur salaires sur base du barème journalier Le solde du salaire est imposable en Belgique sous réserve des dispositions fiscales conclues entre la Belgique et les différents Etats autres que le Luxembourg où les fonctions sont exercées L administrateur devra déposer une déclaration fiscale au Luxembourg Allen & Overy

39 Me Anne Lambé Aspects relatifs au droit de la sécurité sociale Allen & Overy

40 Aspects sécurité sociale Assurance obligatoire article 1 du Code de la sécurité sociale les personnes exerçant au Luxembourg contre rémunération une activité professionnelle pour le compte d autrui (= salariés) les personnes exerçant au Luxembourg pour leur propre compte une activité professionnelle ressortissant de la Chambre des métiers, de la Chambre de commerce ou de la Chambre d agriculture ou une activité professionnelle ayant un caractère principalement intellectuel et non commercial (= indépendants) Allen & Overy

41 Aspects sécurité sociale Personnes assimilées aux indépendants: associés de SENC, SECS ou SàRL ayant pour objet une activité professionnelle ressortissant de la Chambre des métiers, de la Chambre de commerce ou de la Chambre d agriculture ou une activité professionnelle ayant un caractère principalement intellectuel et non commercial + qui détiennent plus de 25% des parts sociales administrateurs, commandités ou mandataires de SA, SCA ou de SC ayant pour objet une telle activité professionnelle + qui sont délégués à la gestion journalière A CONDITION qu il s agisse des personnes détenant l autorisation d établissement Allen & Overy

42 Aspects sécurité sociale Dispense d affiliation obligatoire pour revenu insignifiant tout indépendant déclarant retirer un revenu professionnel de son activité non salariée ne dépassant pas 1/3 du SSM par an peut être accordée rétroactivement (si aucune prestation n a été fournie) Allen & Overy

43 Aspects sécurité sociale Charges des cotisations pour salariés Maladie: parts égales entre assuré et employeur (3,05% + 3,05%) Pension: parts égales entre assuré et employeur (8% + 8%) Accident: employeur (1,15%) Mutualité: employeur (0,48-2,74%) Dépendance: assuré (1,4%) Santé au travail: employeur (fixe) retenue à la source de la part assuré Charges des cotisations pour indépendants Maladie: assuré (6,1%) Pension: assuré (16%) Accident: assuré (1,15%) Mutualité: assuré (0,48-2,74%) Dépendance: assuré (1,4%) Santé au travail: n.a. avances sur cotisations et ajustements sur base du revenu imposable Allen & Overy

44 Aspects sécurité sociale Aspects transnationaux principe: unicité de la législation applicable but: éviter absence d affiliation ou multitude d affiliations base légale: règlement de base: Règlement CE n 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (modifié par le Règlement UE n 465/2012 du 22 mai 2012) règlement d application: Règlement CE n 987/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 (modifié par le Règlement UE n 465/2012 du 22 mai 2012) Allen & Overy

45 Aspects sécurité sociale Activité salariée / non salariée / exercice simultané des deux types d activités dans un (seul et même) Etat autre que l Etat de résidence («régime frontalier») affiliation dans l Etat du lieu de l exercice effectif de l activité / des activités Allen & Overy

46 Aspects sécurité sociale Activité salariée exercée au Luxembourg et à l étranger affiliation dans l Etat de résidence si une partie substantielle de l activité est exercée dans cet Etat critère de détermination de la partie substantielle: plus de 25% du temps de travail et / ou de la rémunération affiliation dans l Etat du siège social / d exploitation des différents employeurs s ils sont établis dans un seul et même Etat affiliation dans l Etat du siège social / d exploitation de l employeur si le salarié est employé par deux ou plusieurs employeurs établis dans deux Etat différents et dont l un est l Etat de résidence affiliation dans l Etat de résidence si le salarié est employé par plusieurs employeurs établis dans plusieurs Etats autres que l Etat de résidence Allen & Overy

47 Aspects sécurité sociale Activité non salariée (indépendante) exercée au Luxembourg et à l étranger affiliation dans l Etat de résidence si une partie substantielle de l activité est exercée dans cet Etat critère de détermination de la partie substantielle: plus de 25% du chiffre d affaires, temps de travail, nombre de services prestés et / ou le revenu affiliation dans l Etat où se trouve le centre d intérêt des activités de la personne concernée critère de détermination du centre d intérêt: lieu où se trouve le siège fixe et permanent des activités de l intéressé, caractère habituel ou durée des activités exercées, nombre de services prestés, volonté de l intéressé telle qu elle ressort de toutes les circonstances Allen & Overy

48 Aspects sécurité sociale Exercice simultané d une activité salariée et d une activité nonsalariée (indépendante) au Luxembourg et à l étranger affiliation dans l Etat où est exercée l activité salariée si activité salariée dans deux ou plusieurs Etats: affiliation dans l Etat déterminé suivant les règles applicables en cas d activité salariée dans deux ou plusieurs Etats Allen & Overy

49 Questions? These are presentation slides only. The information within these slides does not constitute definitive advice and should not be used as the basis for giving definitive advice without checking the primary sources. Allen & Overy means Allen & Overy LLP and/or its affiliated undertakings. The term partner is used to refer to a member of Allen & Overy LLP or an employee or consultant with equivalent standing and qualifications or an individual with equivalent status in one of Allen & Overy LLP's affiliated undertakings. Allen & Overy