Cass. crim., 27 nov. 2013, n 12-85.830

ÉTUDE DROIT ÉCONOMIQUE CONCURRENCE Un arrêt du 27 novembre 2013 de la chambre criminelle de la Cour de cassation aborde à nouveau le thème des visites et saisies en matière d enquêtes de concurrence, en particulier les saisies globales de fichiers informatiques. Le rôle de l avocat et la place du secret professionnel sont au centre de cette affaire. 1050 Le rôle et le secret professionnel de l avocat à l épreuve des visites et saisies du droit de la concurrence Cass. crim., 27 nov. 2013, n 12-85.830 L Étude rédigée par Laurent Saenko Laurent Saenko est maître de conférences à l université Paris-Sud, membre du CERDI (Centre d Études et de Recherche en Droit de l Immatériel) 1 - Les visites et saisies du droit de la concurrence n en finissent pas de nourrir un lourd contentieux devant la chambre criminelle de la Cour de cassation. Un arrêt en est la preuve qui, rendu le 27 novembre 2013 1, confronte de nouveau l efficacité de ces mesures de recherche de la vérité aux droits fondamentaux des sociétés qui en sont les objets. 2 - La banalité des faits ne réduit en rien l intérêt de la question qui était soumise à la Cour de cassation à cette occasion. En l espèce, une société contestait les conditions 1 Cass. crim., 27 nov. 2013, n 12-85.830, Sté Boston Scientific : JurisData n 2013-027273. Page 33

1050 ÉTUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES dans lesquelles s étaient déroulées dans ses locaux, le 9 novembre 2010, les opérations de visites et saisies ordonnées par l administration de la concurrence, qui la suspectait de pratique anticoncurrentielle réalisée dans le secteur de la fourniture de dispositifs médicaux cardiologiques. L ordonnance du premier président de la cour d appel de Paris saisi pour l occasion, ayant déclaré lesdites opérations régulières, un pourvoi fut formé devant la Haute juridiction. 3 - On sait que depuis le célèbre arrêt Ravon notamment 2, les droits fondamentaux des sociétés dont les locaux sont perquisitionnés à l initiative de différentes autorités de poursuite font l objet d une attention accrue, tant du législateur que du juge. Cette tendance, à vrai dire, n a rien d exceptionnel tant elle n est que la transcription, au droit pénal des affaires, du vaste mouvement de renforcement de l accusatoire qui affecte la procédure pénale de droit commun, à la phase préalable au procès pénal particulièrement. La récente loi du 14 avril 2011 en est une des dernières illustrations, qui consacre le droit à l assistance de l avocat au cours des interrogatoires réalisés pendant la garde à vue. 4 - La place de l avocat était également au cœur de l arrêt commenté. Mais il était question de son implication au cours, non pas d une garde à vue, mais d une visite réalisée dans les locaux d une société par les enquêteurs de l administration de la concurrence sur le fondement de l article L. 450-1 du Code de commerce. Quel est précisément le rôle de l avocat pendant de la réalisation de la mesure (1)? Quel respect mérite le secret professionnel dont bénéficient ses communications avec son client, notamment en cas de saisie dite globale (2)? Telles étaient les deux questions auxquelles la Cour de cassation devait répondre, sur la base d un pourvoi ainsi structuré. 1. Le rôle de l avocat 5 - Quel rôle l avocat joue-t-il au cours d une perquisition réalisée sur le fondement de l article L. 450-4 du Code de commerce? Peut-il notamment, avant qu elles ne soient saisies, avoir accès aux pièces que les enquêteurs considèrent utiles à la preuve de la pratique anticoncurrentielle? Ces interrogations étaient celles du premier moyen de cassation par lequel la société perquisitionnée tentait de remettre en cause l ordonnance attaquée. Elles ne manquent guère d intérêt tant les textes ne sont pas clairs sur le point de savoir si, oui ou non, le fait de priver l avocat de cette prérogative est contraire aux droits de la défense de son client. 6 - D un côté, on est tenté de considérer que le fait de priver l avocat de cette prérogative constitue effectivement une violation des droits de la défense de la société qui subit la visite. Ce sont les différences, considérables sur ce point, entre les régimes de perquisition ressortissant respectivement du droit commun procédural et du droit de la concurrence qui incite à le penser. En effet, fixant le cadre général des perquisitions de droit commun, l article 56 du Code de procédure pénale ne prévoit pas que la personne perquisitionnée puisse faire appel à un avocat pour l assister pendant la réalisation de la mesure. La protection de ses intérêts ne passe effectivement que par le respect cumulé de sa présence physique (ou celle de ses représentants, le cas échéant) (CPP, art. 57) et des horaires auxquels sont soumis les officiers de police judiciaire (CPP, art. 59). Ce sentiment de sévérité se renforce à l analyse de la jurisprudence récente, qui considère que le fait de ne pas être assisté d un avocat au cours d une perquisition réalisée dans le cadre d une enquête préliminaire n est pas contraire aux droits de la défense 3. L efficacité de la mesure de perquisition l emporte à un tel point que la personne qui, au cours d une perquisition ordonnée dans le cadre d une instruction préparatoire, reçoit notification officielle du fait qu elle était suspectée d avoir commis une infraction n a pas, selon la Cour de cassation, à être assistée d un avocat dès lors qu elle n est «ni privée de liberté ni entendue sur les faits qui lui sont reprochés» 4. 7 - Qu en est-il des perquisitions du droit de la concurrence? Sontelles plus respectueuses des droits de la défense? Étonnamment, la réponse pourrait bien être positive, même si, dans un premier temps et comme en droit commun, la position de la Cour de cassation était très stricte. La Haute juridiction considérait en effet que la perquisition réalisée sur le fondement de l article L. 450-4 du Code de commerce constituait une «mesure d instruction devant se dérouler, en présence de l occupant des lieux ou de son représentant, le plus rapidement possible, en présence d un ou de plusieurs officiers de police judiciaire chargés de veiller au respect des droits de la défense et du secret professionnel, de prendre connaissance des documents avant leur saisie et d informer le juge du déroulement des opérations». De sorte que «la possibilité de faire appel à un conseil ou d avoir des contacts avec l extérieur durant les opérations de visite et saisie domiciliaires [n étant] pas prévue par la loi», une société faisant l objet d une telle perquisition ne pouvait faire appel à un avocat 5. Ce n est en réalité qu avec l arrêt Ravon que, au-delà de l introduction du double degré de juridiction dans divers domaines du droit des affaires 6, le rôle de l avocat s est trouvé considérablement renforcé bien que l arrêt ne prévoit pas expressément que sa non-présence au cours de 2 CEDH, 21 févr. 2008, n 18497/03, Ravon et a. c/ France : Gaz. Pal. 24 févr. 2009, n 55, p. 10, obs. B. Bouloc. 3 Cass. crim., 22 oct. 2013, n 13.81.945. 4 Cass. crim., 3 avr. 2013 : Bull. crim. 2013, n 74. 5 Cass. com., 21 janv. 1997 : Bull. civ. 1997, IV, n 19. 6 C. com., art. L. 450-4, mod. Ord. n 2008-1161, 13 sept. 2008 ; C. douanes, art. 64, mod. L. n 2008-776, 4 août 2008 ; LPF, art. L. 16 B, mod. L. n 2008-776, 4 août 2008 ; C. monét. fin., art. L. 621-12, mod. Ord. n 2009-233, 26 févr. 2009. - Sur ce point, V. B. Bouloc, Procédure pénale : Dalloz, 2014, 24 e éd., n 471. Page 34

Au cours de la perquisition de concurrence le rôle de l avocat est réduit par la Cour de cassation la mesure viole les droits de la défense. Car depuis lors, l ordonnance d autorisation du juge des libertés et de la détention doit comporter «la mention de la faculté pour l occupant des lieux ou son représentant de faire appel à un conseil de son choix» (C. com., art. L. 450-4, al. 8). Et comme pour bien souligner que l avocat ainsi appelé à le droit de participer auxdites opérations, les textes respectifs disposent que l exercice de cette faculté «n entraîne pas la suspension des opérations de visite et saisie» 7. C est précisément ce que vient de rappeler la Cour de cassation dans une décision rendue le même jour que l arrêt commenté. Dans cette affaire, une société dont les locaux avaient été visités le 22 janvier 2008 avait manifesté son souhait, pendant la mesure, de faire appeler ses avocats pour veiller à la protection de ses intérêts. Au motif que le texte, dans son écriture de l époque, ne prévoyait pas une telle prérogative 8, la société s était vu opposer une fin de non-recevoir par les autorités de poursuite : «s ils se présentaient, [les conseils] ne seraient pas autorisés à assister aux opérations de visite et de saisie» et devront «rester hors des bureaux visités et totalement silencieux». Si le premier président près la cour d appel de Paris n avait pas vu là une atteinte aux droits de la défense, ce ne fut pas le cas de la Cour de cassation, qui prononça la censure au motif que ce dernier aurait dû rechercher si, «comme le soutenait la requérante en se fondant sur les mentions portées au procès-verbal de visite, ses conseils ne s étaient pas vu interdire d accéder aux bureaux visités et de prendre la parole» 9. 8 - C est sur cette protection accrue des droits de la défense par le droit de la concurrence que le premier moyen du pourvoi tentait de s appuyer : c est parce que le législateur a reconnu à l avocat le droit de participer aux perquisitions de concurrence que priver ce dernier d accéder aux documents que les enquêteurs envisagent de saisir constitue une absence de contrôle juridictionnel effectif. Le pourvoi s appuyait plus précisément sur l article L. 450-4, alinéa 8 du Code de commerce selon lequel «les agents mentionnés à l article L. 450-1, l occupant des lieux ou son représentant ainsi que l officier de police judiciaire et, le cas échéant, les agents et autres personnes mandatées par la commission européenne peuvent seuls prendre connaissance des pièces et documents avant leur saisie». Mais l avocat est-il visé par ce texte? Selon le pourvoi, la réponse était positive. Au sens de la loi du 31 décembre 1971, l avocat «représente» bien son client, de sorte qu il pouvait bénéficier de cette prérogative. Il en allait tout autrement pour les juges du fond, qui faisaient une lecture bien plus stricte de la loi. En ce qu il assiste son client - mais non le «représente» 10 -, le conseil n avait pas à jouir de ce droit exceptionnel que la loi réserve aux «seules» personnes visées par elle. Cette position sera malgré tout censurée par la Cour de cassation : «Attendu que, si c est à tort que l ordonnance relève que les avocats de la société objet d une opération de visite et de saisie ne bénéficient pas des droits reconnus à celle-ci et à ses représentants par l alinéa 8 de l article L. 450-4 du code de commerce, elle n encourt cependant pas la censure, dès lors qu il appartenait à la société et à ses conseils, qui sont intervenus dès le début des opérations de visite et avaient nécessairement connaissance des documents susceptibles d être appréhendés, de soulever toute contestation utile sur les documents qui leur paraissaient devoir être exclus de la saisie». Que penser de cette position? 9 - A priori, celle-ci doit être soutenue sans réserve. D abord parce qu il serait incohérent que la loi reconnaisse à l avocat de la société le droit de l assister pendant la réalisation de la mesure pour, ensuite, priver ce premier d exercer les droits que la loi reconnaît à cette seconde. Cela reviendrait à vider de sa substance le concept même de représentation, qui est au cœur du dispositif de la défense juridique, pénale de surcroît. Ensuite parce qu en distinguant dans ses motifs l avocat, d une part, de la société perquisitionnée et de ses représentants, d autre part, la Cour de cassation éclaircit opportunément un point de la loi assez obscure. Car l article L. 450-4 du Code de commerce, pris dans sa globalité, n assimile nullement le conseil 11 au représentant 12 de la société perquisitionnée. Il les distingue au contraire si bien que le texte prévoit expressément que le premier peut être désigné par le second (C. com., art. L. 450-4, al. 5). Or, sans cette assimilation et à le lire à la lettre, l alinéa 8 dudit article exclut sans concession l avocat du droit de prendre connaissance des pièces avant leur saisie. C est donc tout le mérite de la Cour de cassation que, dans la décision commentée, remettre cette position en question en faisant prévaloir le concept général de représentation sur la lettre de l article L. 450-4 du Code de commerce. 10 - La question se pose alors de savoir pourquoi, si tel est le cas, la chambre criminelle de la Cour de cassation n a pas censuré l ordonnance du premier président. La réponse se trouve dans la 7 C. com., art ; L. 450-4 al. 5 ; C. douanes, art. 64 2. a) al. 2 ; C. monét. fin., art. L. 621-12, al. 4. 8 N ayant été introduite dans l article L. 450-4 du Code de commerce qu avec l ordonnance précitée. 9 Cass. crim., 27 nov. 2013, n 12-86.424. 10 Il est vrai que, au sens du droit des perquisitions, la «représentation» ne s entend traditionnellement pas dans son acception juridique, mais purement matérielle : elle vise en effet à suppléer l absence physique de l occupant des lieux. C est ainsi qu il a été admis que le salarié de la société mère pouvait représenter le directeur de région de la société fille qui était visée par la perquisition (Cass. com., 18 mai 1999, n 97-30.169). 11 Qui n est visé qu une seule fois, à l alinéa 5 de l article L. 450-4 du Code de commerce. 12 Qu il ne cesse de viser comme substrat ou complément à l occupant des lieux (C. com., art. L. 450-4, al. 5, à propos de la notification verbale de l ordonnance d autorisation ; C. com., art. L. 450-4, al. 7, pour la présence physique au moment de la perquisition ; C. com., art. L. 450-4, al. 8, à propos de l audition ; C. com., art. L. 450-4, al. 10, à propos de la remise de la copie du procès-verbal). Page 35

1050 ÉTUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES passivité de la société et de ses conseils. En effet, comme le magistrat, la Haute juridiction ne manque pas de relever que les avocats de la société perquisitionnée n ont pas exercé une prérogative que la loi leur reconnaît tacitement, celle de, par le jeu de l alinéa 4 de l article 56 du Code de procédure pénale 13, tenter de saisir le juge des libertés et de la détention des «difficultés» apparues au cours de l inventaire des objets et documents saisis. En d autres termes, à défaut d avoir pris connaissance des pièces avant leur saisie, les avocats auraient dû, après soit au moment de l inventaire faire valoir des difficultés afin de provoquer la saisine du juge des libertés et de la détention. Mais que vaut cet argument dès lors que, comme la Cour de cassation vient de le rappeler dans deux arrêts récents, «la confection de scellés provisoires est une faculté laissée à l appréciation des enquêteurs» 14? Et quand bien même : comment, au temps de l inventaire, une difficulté pourrait-elle bien se faire jour sans qu au préalable, c est-à-dire avant leur saisie, l avocat ne puisse prendre connaissance des pièces desquelles pourrait naître la contestation? L exercice d un droit, ici, est bien conditionné à l exercice d un autre, il faut en convenir. Et encore : cela n a pas beaucoup de sens, d un côté, d admettre qu il puisse avoir accès aux pièces avant leur saisie pour, de l autre côté, en cas de refus de la part des enquêteurs, lui reprocher une passivité sur laquelle, finalement, il n a aucun moyen d action, l opportunité de la constitution de scellés provisoires appartenant aux enquêteurs. C est même parfaitement incohérent. Il est donc tout à fait regrettable que la Cour de cassation réduise ainsi le rôle de l avocat au cours de la perquisition de concurrence. Mais cette décision soulevait également la question du secret dont bénéficient les correspondances de l avocat avec son client. 2. Le secret de l avocat 11 - Le second moyen du pourvoi était consacré au secret professionnel de l avocat, mis à mal par une saisie informatique réalisée par l administration de la concurrence sur la messagerie électronique d un membre de la société perquisitionnée. On sait qu en utilisant des mots-clés en lien avec l objet de la perquisition lui-même défini par l ordonnance d autorisation délivrée par le juge des libertés et de la détention, les enquêteurs cherchent à y recueillir des indices susceptibles de prouver la pratique anticoncurrentielle suspectée. Sauf qu au nom d une très discutable insécabilité du fichier informatique ou la messagerie électronique notamment, la saisie est dite globale : des documents sont saisis alors que, protégés par le secret professionnel de l avocat notamment, ils n auraient en théorie pas dû l être. 12 - C est précisément ce que la société perquisitionnée reprochait en l espèce à l ordonnance attaquée : dès lors que l Administration s est attachée à saisir le contenu entier de la messagerie électronique à partir du moment où l un de ses éléments entrait dans le champ de l enquête, des conversations électroniques échangées entre la société et son avocat, protégées par la loi du 31 janvier 1971, ont malgré tout été saisies. Toute la question était alors de savoir si la société perquisitionnée pouvait, ou non, obtenir la nullité de la saisie globale. Le premier président de la cour d appel s y était refusé et il n est pas, en cela, désavoué par la Cour de cassation. Pour justifier ce refus, ce premier avait fait appel de façon assez discutable du reste à une analyse comptable : la saisie, qui contenait majoritairement des documents entrant dans le champ de l enquête, ne pouvait s exposer à la nullité au seul motif qu elle contenait des documents qui n y entraient guère 15. Les motifs du rejet du pourvoi, eux, sont bien plus secs : dès lors que les fichiers informatiques étaient susceptibles de contenir des éléments intéressant l enquête, la présence, parmi eux, de pièces insaisissables «ne saurait avoir pour effet d invalider la saisie de tous les autres documents». 13 - Cette décision est évidemment à confronter aux cinq importants arrêts rendus par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 24 avril 2013 et par lesquels, opérant un véritable revirement de sa jurisprudence, la Haute juridiction avait considéré «qu il appartenait [au premier président] de rechercher si les pièces et supports informatiques dont la saisie était contestée ( ) étaient ou non couverts par le secret professionnel entre un avocat et son client», de sorte que «sans annuler la saisie de correspondances dont il a constaté qu'elles relevaient de la protection de ce secret et alors enfin que la violation dudit secret intervient dès que le document est saisi par les enquêteurs, [il avait] méconnu [le principe des droits de la défense]» 16. Ces arrêts constituent certainement une avancée importante pour les droits de la défense des sociétés perquisitionnées sur le fondement de l article L. 450-4 du Code de commerce. Car désormais, la saisie d éléments de leur patrimoine informatique protégés par les droits de la défense sera sanctionnée par la nullité. Mais quelle est l ampleur exacte de cette nullité? Doit-elle porter sur la saisie dans sa globalité, ou alors sur les seules pièces protégées par le secret professionnel de l avocat? C est à 13 Rendu applicable par renvoi de C. com., art. L. 450-4, al. 9. 14 Cass. crim., 11 déc. 2013, n 12-86.427 et Cass. crim., 14 nov. 2013, n 12-87.346. - V. également, déjà, Cass. crim., 17 juin 2009, n 07-88.354. - Cass. crim., 11 déc. 2011 : Bull. crim. 2011, n 259. - Cass. crim., 11 janv. 2012, n 10-87.087. 15 Parmi des motifs très obscurs, on peut lire que «la société Boston Scientific ne soutient pas que la totalité de la messagerie de M. Z... était hors champ de l enquête ( )» ou que «les documents contestés ( ) ont été saisis parmi des documents beaucoup plus nombreux qui rentraient dans le champ de l enquête ( )». 16 Cass. crim., 24 avr. 2013, n 12-80.331 : Juris- Data n 2013-008124. - Cass. crim., 24 avr. 2013, n 12-80.332 : JurisData n 2013-007950. - Cass. crim., 24 avr. 2013, n 12-80.335 : JurisData n 2013-007956 ; Dr. pén. 2013, comm. 112, obs. J.-H. Robert. - Cass. crim., 24 avr. 2013, n 12-80.336 : JurisData n 2013-008125. - Cass. crim., 24 avr. 2013, n 12-80.346 : JurisData n 2013-007953. - Sur eux, V. L. Saenko, Les saisies globales en droit de la concurrence : perspectives nouvelles : JCP E 2013, 1453. Page 36

Seule la saisie des pièces protégées est exposée à la nullité cette question que répond l arrêt commenté. En cas de saisie globale et dès lors que la messagerie électronique est «susceptible» de contenir des éléments en lien avec l objet de l enquête 17, la société perquisitionnée ne saurait obtenir du juge qu il prononce la nullité de la saisie des pièces non protégées. Par conséquent et au-delà des documents insusceptibles de contenir des éléments en lien avec l enquête, seule la saisie des pièces protégées est exposée à la nullité. 14 - Cette question remet-elle en question l avancée réalisée par les arrêts du 24 avril 2013? S agit-il d un «pas en arrière» 18. Cela en a toutes les apparences, il faut bien l admettre, ne serait-ce que parce que, in fine, une saisie informatique contenant des pièces protégées par le secret professionnel de l avocat ne sera pas totalement remise en cause. Et le fait que lesdites pièces soient restituées à la société perquisitionnée par la suite n y change rien dès lors que, comme l avait relevée la chambre criminelle à l occasion de son revirement, «la violation [du] secret intervient dès que le document est saisi par les enquêteurs». Mais l on ne peut pourtant pas être aussi catégorique. Conformément à la jurisprudence antérieure 19, les arrêts d avril n ont jamais postulé autre chose que la nullité des seules pièces protégées 20. Or, en l espèce, la Cour de cassation était saisie d une demande tendant à l annulation de «l ensemble des saisies portant sur des fichiers informatiques», et non seulement des pièces protégées par le secret professionnel de l avocat. Si cela lui avait été demandé, elle aurait certainement sanctionné le premier président qui aurait refusé de la prononcer. 15 - Deux observations s imposent néanmoins. La première prendra la forme d un regret. C est qu en effet, en refusant de prononcer la nullité d une saisie réalisée en violation des droits fondamentaux de la société visitée, la volonté de la Cour de cassation de renforcer les droits de la défense dans le cadre des enquêtes de concurrence est désormais soumise à caution. Après tout, pourquoi ne pas sanctionner par la nullité la saisie de pièces dont la Haute juridiction avoue elle-même qu elles sont «insaisissables»? Pourquoi, même, parler uniquement de nullité? Car une pièce «insaisissable», en théorie, n a pas à être saisie du moins peut-on le penser. La nullité de la saisie des pièces protégées qui demeure le principe n est sans doute pas une sanction assez dissuasive pour inciter les autorités de poursuite à faire évoluer leurs méthodes de saisie 21. La seconde observation prendra la forme d un conseil. Il ressort de la jurisprudence de la Cour de cassation 22 que les magistrats adoptent une conception extrêmement stricte des «difficultés» de l article 56, alinéa 4 du Code de procédure pénale, desquelles dépend la constitution de scellés provisoires à l attention du juge des libertés et de la détention. Ils considèrent, semble-t-il, que la saisie globale, en elle-même, ne constitue pas une difficulté au sens de ce texte 23. Aussi, les sociétés perquisitionnées qui auront pris soin de faire appeler leurs conseils au début de la mesure afin que ces derniers aient accès aux pièces avant leur saisie, auront tout intérêt, en cas de saisie informatique susceptible d appréhender des documents protégés par le secret professionnel de l avocat, de contester vigoureusement cette saisie afin qu une «difficulté» soit notée. L essentiel est d éviter toute forme de passivité. 17 Il faut apprécier le caractère précautionneux de la formule 18 note B. Ruy : JCP G 2013, 1302. 19 V., en matière concurrentielle, Cass. crim., 11 janv. 2012, n 10-87.087. - En matière fiscale, V. Cass. crim., 18 janv. 2011, n 10-11.778 et 10-11.777. 20 «( ) sans annuler la saisie de correspondances dont il a constaté qu elles relevaient de la protection de ce secret ( )». Sur ce point, V. L. Saenko, préc., spéc. n 11. 21 Sur des méthodes de saisies plus respectueuses des droits de la défense, notamment celles réalisées à l initiative de la Commission européenne, V. J. Bombardier et B. Bouloc : RLC 2012, n 30, p. 45. 22 V. également les motifs de l ordonnance attaquée auxquels renvoie la Haute juridiction en l espèce. 23 On le déduit de ce que la Cour de cassation ne répond pas à cet argument que le pourvoi soulevait pourtant. Page 37