LETTRE DU DEPARTEMENT SOCIETES DROIT DES SOCIETES, FUSIONS ACQUISITIONS, FINANCEMENT EDITORIAL : 1843-4 DU CODE CIVIL : C ETAIT QUOI LA QUESTION? MAI/JUIN 2013 La cour de cassation soulève une question essentielle : le vente était-elle parfaite? Nos lecteurs se souviennent que la cour de cassation avait surpris tout le monde en édictant que la promesse de cession d actions (sauf disposition contraire du contrat) n est définitive, à l égard du promettant que pour autant que le bénéficiaire ait levé l option, ainsi avant la levée d option, la vente n est pas parfaite et le promettant peut revenir sur son engagement. En matière de fixation du prix, elle persiste et signe en rappelant que le recours à 1843-4 (désignation d un expert indépendant pour l évaluation des actions) n est possible que si la vente n est pas parfaite. La cour d appel de paris confirme cette position à propos de l exercice du droit de préemption : la clause de préemption incluse dans un pacte et qui prévoit une fixation par avance du prix de cession est nulle si le dispositif prévu au pacte est contraire à 1843-4. La clause de préemption étant nulle ; la vente qui en est issue est nulle La leçon de tout cela est qu il faut regarder l article 1843-4 aussi sous l angle du régime des nullités non plus seulement de la clause relative au prix mais du contrat lui-même!
FOCUS - Pour rappel : Com., 6 nov. 2012 n 11-24.730 - La clause d earn out rend et l article 1843-4 du Code civil. - Le devoir de loyauté très limité de l associé. - La libre révocabilité des dirigeants sociaux n autorise pas tout - Petites structures et cumul ne font pas bon ménage L ARTICLE 1843-4 DU CODE CIVIL La clause d earn out rend et l article 1843-4 du Code civil. Com., 26 fév. 2013 n 11-27.521 Une clause d earn out était prévue dans une cession d actions. Un prix avait été fixé mais devait être révisé sur la base d un bilan établi par un tiers dans les trois mois de la cession. Les cessionnaires n acceptèrent pas le prix définitif fixé par le tiers et assignent les cessionnaires. Un expert judiciaire, nommé par le juge, détermina un prix avantageux pour les cédants. Les cessionnaires firent appel puis formèrent un pourvoi en cassation en estimant que la nomination de l expert par le juge était contraire aux dispositions impératives de l article 1843-4 qui prévoit la nomination d un expert nommé d un commun accord par les parties ou à défaut par le président du tribunal. La cour de cassation rejette le pourvoi et rappelle les conditions d application de l article 1843-4 du Code civil. Dès l instant où la vente est parfaite le recours à l expert de l article 1843-4 n est plus possible. Tel est le cas, à partir du moment où il y a accord sur la chose et sur le prix. On en déduit que, en l espèce la vente étant parfaite, la clause d earn out ne remet pas en cause le caractère déterminé ou déterminable du prix de vente et le recours à 1843-4 du code civil n a pas à s appliquer. L ARTICLE 1843-4 ET LE DROIT DE PREEMPTION CA Paris pôle 5 ch 8,4 décembre 2012 Un pacte stipulait que si, à l occasion d une cession d actions, un tiers cessionnaire n était pas agréé, les autres membres du pacte préempteraient ses actions selon «un prix déterminé chaque année lors d une réunion tenue en début d année par les membres du pacte statuant à la majorité simple, et à défaut d accord, par un expert désigné par le cédant et encore en cas de désaccord, par un collège d experts». Selon la cour d appel cette clause est contraire à 1843-4 du code civil et d en tirer les conséquences : non seulement la clause est nulle mais la vente l est également. LES OBLIGATIONS ENTRE ASSOCIES Le devoir de loyauté très limité de l associé. Com., 19 mars. 2013 n 12-14.407 Un associé, détenteur de 40% des actions d une SARL avait constitué une société exerçant la même activité. 2
La SARL assigne l associé estimant qu il ne pouvait exercer une activité concurrente. La SARL est déboutée et la cour de cassation rejette le pourvoi formé par la SARL. Elle rappelle que le principe est que l associé d une SARL peut exercer une activité concurrente. Elle pose deux limites à cette liberté : les actes de concurrence déloyale, la clause statutaire interdisant à un associé d exercer une activité concurrente. NON RENOUVELLEMENT D UN MANDAT SOCIAL : RESPECT DU CONTRADICTOIRE La libre révocabilité des dirigeants sociaux n autorise pas tout CA Paris, 29 janv. 2013 n 11/22612 Un directeur général délégué (DGD) est nommé pour un an avec une possibilité de renouvellement de son mandat. Quelques jours avant l expiration de son mandat, un conseil d administration a lieu. Au cours de celui-ci, le DGD est appelé afin qu il expose ses observations sur le renouvellement de ses fonctions. Le lendemain, on lui annonce la-non prolongation de son mandat. Le DGD assigne la société pour rupture abusive. La cour d appel commence par rappeler qu il n existe pas un droit au renouvellement du contrat des mandataires sociaux. En revanche elle précise que la société pourra engager sa responsabilité en cas de rupture abusive. Celle-ci est caractérisée soit, par les circonstances du non renouvellement (humiliantes ou vexatoire) soit, en cas du non respect du principe du contradictoire. Dans la présente affaire, les juges ont estimé que l intéressé n ayant pas reçu une convocation avec l ordre du jour avant la tenue du conseil d administration, le principe de la contradiction n a pu être respecté. La société devait donc réparer le préjudice moral subi par le DGD. CUMUL DES FONCTIONS DE MANDATAIRES AVEC UN CONTRAT DE TRAVAIL Petites structures et cumul ne font pas bon ménage. CA Paris, 1 fév. 2013 n 10/15662 Une personne entendait cumuler ses fonctions de gérant avec un contrat de travail au sein d une SARL composé de 3 salariés. La cour d appel refuse ce cumul. Elle rappelle que le cumul est possible si deux conditions cumulatives sont remplies : La personne exerce des fonctions techniques, différentes des fonctions de gérant, le gérant-salarié est placé dans un état de subordination. Elle précise que cette preuve sera d autant plus difficile à apporter que la société en question est petite. Dans une petite structure, en effet le gérant est amené à effectuer un nombre de taches très importantes et il sera difficile d identifier des taches qui ne relèvent pas de sa fonction de gérant mais relève de son «contrat de travail». En l espèce, la cour relève que les statuts prévoyaient que «le gérant serait investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances», clause incompatible avec un lien de subordination dans une structure aussi petite. SCI ET HERITIERS On n hérite pas de la qualité d associé CA Paris, 13 mars 2013 n 12/06788 3
Après le décès de leur mère, des enfants reçoivent en héritage des parts d une SCI. Peu de temps après un associé cède ses parts sans que les enfants soient convoqués à l assemblée générale. Ces derniers saisissent le TGI pour non respect de leurs droits d associés. Ils estiment qu ils auraient dû être convoqués à l assemblée générale en tant qu associés de la SCI. La cour d appel infirme le jugement qui avait annulé l assemblée générale et la cession des parts sociales, au motif que l article 1870 du Code civil permet de conditionner l accès à l assemblée générale en qualité d associé. Or, il était prévu dans les statuts que les héritiers ou légataires de l associé décédé devaient obtenir un agrément des autres associés pour devenir eux-mêmes associés. A défaut d agrément, les enfants héritiers n étaient pas associés et donc l assemblée n était pas nulle faute de convocation adressée aux héritiers non agréés. EXCEPTION DE NULLITE D UNE CONVENTION REGLEMENTEE Com., 15 janv. 2013 n 11-28.244 Un médecin avait conclu avec une clinique, alors qu il était membre du conseil d administration de celle-ci, une convention d exercice professionnel au sein de cette clinique prévoyant une indemnité en cas de rupture du contrat. En l espèce, la procédure des conventions réglementées prévue à l article L225-38 du Code de commerce n avait pas été respectée. Quatorze années après la conclusion du contrat, le médecin dont la convention était rompue, demande le versement de l indemnité prévue, ce que la clinique refuse, en opposant la nullité de la convention pour défaut d autorisation. La cour d appel approuve la décision de la clinique au motif que l exception d inexécution est perpétuelle. La cour de cassation casse l arrêt de la cour d appel au motif que pour soulever la nullité, la convention ne doit pas avoir été exécutée, même partiellement (comme c était le cas, en l espèce). RACHAT D ACTIONS Application à la lettre d un pacte d actionnaire CA Paris, 19 mars 2013 n 12/03448 Une société holding est créée en vue de l achat des titres d une société cible. Elle a pour actionnaires un fond d investissement et les dirigeants de la société cible. Un pacte d actionnaires est conclu prévoyant une promesse de vente des actions de la société holding au profit du fond d investissement dans le cas où les actionnaires dirigeants quitteraient la société cible. En cas de départ fautif des dirigeants, il était stipulé que le prix des actions cédées dans le cadre de la promesse de vente, serait minoré; ce qui était le cas, si l associé ne respectait pas une clause essentielle du pacte et qu il n y remédiait pas, ensuite de la mise en demeure qui lui serait faite. Or, un jour, un dirigeant fait modifier un crédit bancaire en violation des stipulations du pacte, entrainant selon le fond d investissement l application de la clause du pacte relative au prix de cession minoré. L arrêt de la cour d appel relève qu aucune mise en demeure n avait été adressée au dirigeant pour l engager à remédier à la violation du pacte. Le simple rappel des statuts et des demandes d explication ne constituent pas, selon la cour d appel, une mise en demeure. Elle en conclut 4
que le départ ne pouvait être qualifié de fautif et donc le prix de cession des actionsne pouvait être minoré. AUGMENTATION DE CAPITAL La participation effective des minoritaires, condition indispensable Com., 16 avr. 2013 n 09-10.583 Les capitaux propres d une société étaient inférieurs à la moitié du capital social, l assemblée générale extraordinaire (l «AGE») d une société décide alors de faire une augmentation de capital. Mais, il est décidé lors de l AGE convoquée au mois d août que le délai pour souscrire serait de trois semaines. En l espèce, seuls les majoritaires souscrivent à l augmentation de capital par compensation avec des créances qu ils détiennent sur la société. Les associés minoritaires assignent les majoritaires car ils considèrent qu une telle augmentation de capital a été réalisée en fraude de leurs droits. La cour d appel, approuvée par la cour de cassation, leur donne raison. Elle relève que les conditions d émission rendaient la souscription pour les associés minoritaires très compliquée voire impossible et relève que l augmentation s étant faite par compensation de créances et donc sans versement de liquidité, l urgence ne pouvait donc pas être justifiée par les besoins de trésorerie de la société. Une augmentation de capital ne peut donner lieu à une expertise de gestion car elle ne constitue pas une opération de gestion Com. 25 sept. 2012, n 11-18.312 Selon l article L223-37 du Code de commerce, des associés peuvent demander la nomination d un expert pour que celui-ci établisse un rapport sur certaines opérations de gestion de la société. Mais cet article du code, pas plus que les autres ne définit les opérations de gestion. Selon la jurisprudence, il faut définir les opérations de gestion comme les opérations qui ne relèvent pas de la compétence exclusive d un autre organe que le dirigeant. Or une augmentation de capital est de la compétence exclusive de l assemblée générale extraordinaire. C est la raison pour laquelle la cour de cassation casse l arrêt de la cour d appel qui avait accepté la demande de nomination d un expert. La cour précise que «la décision d augmenter le capital social ne constitue pas une opération de gestion». COMPTE COURANT Com., 23 avril 2013 n 12-14.283 L article L622-28 du Code de commerce dispose que le jugement d ouverture d une procédure collective a pour effet d arrêter le cours des intérêts sauf pour «les intérêts résultant de contrats de prêt conclus pour une durée égale ou supérieure à un an». Néanmoins, la jurisprudence a décidé que cette exception ne concernait pas les ouvertures de crédits conclues pour une durée indéterminée. En l espèce, en l absence de modalités contractuelles de remboursement supérieures à un an, l avance en compte courant ne constitue pas un prêt supérieur à un an et donc bénéficie de l arrêt du cours des intérêts. *** 5
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