Conférence Houston Accueil sur le droit de la famille au Texas samedi 12 novembre 2011 Compte rendu par Alix Eman *** Rappel La première démarche à effectuer dès son établissement aux Etats-Unis est de s inscrire au Consulat de France et de désigner les noms et adresses des personnes à prévenir en cas d urgence. L immatriculation au consulat en général permet à l individu de bénéficier d une certaine protection consulaire, et facilite les communications et certaines démarches en cas d urgence. * Dans le cadre de la conférence sur le droit de la famille organisée tous les ans par Houston Accueil (merci, Houston Accueil), Madame Laura Dale, avocate associée du Cabinet Jenkins & Kamin, a exposé les mesures essentielles à prendre par les Français séjournant au Texas, pour parer aux conséquences de décès ou incapacités, pour les individus, mariés ou non, avec enfants ou non (A). Madame Dale a aussi évoqué les déplacements d enfants hors du territoire des Etats-Unis (B). Voici un compte rendu de cette conférence. N-B : Comme d habitude et bien évidemment, cette conférence et son compte-rendu sont donnés à titre purement indicatif, sans garantie aucune, et ne sauraient engager la responsabilité de quiconque de quelque manière que ce soit. Il est fortement recommandé de consulter un avocat, même pour des patrimoines et situations simples. A) Il y a trois catégories de documents essentiels à conserver : - un testament : last will and testament (1), - une déclaration de garde provisoire et de garde permanente des enfants mineurs : declaration of guardianship (2), - des instructions données aux médecins sur la nature des soins à continuer ou arrêter en cas de maladie ou blessures graves et d incapacité de l individu de décider pour lui-même : Advance Medical Directives or Health Care Directives, or Advance Directives to Physicians, également appelées Living Will. Alternative à ces instructions : mandat médical donné à une personne qui prendra les décisions de soins pour l individu : Medical Power of Attorney, également appelé Durable Power of Attorney for Health Care (3). B) S agissant des désaccords survenant entre les parents sur leurs enfants et leur sortie des Etats- Unis, la Convention de La Haye s applique rigoureusement aux ressortissants des pays signataires, dont notamment les Etats-Unis et la France, et beaucoup de pays européens (4). 1. Testament (Last Will and Testament). 1.1 Importance d un testament. L importance d un testament se mesure aux conséquences de l absence de testament : choix faits par des étrangers, contestables ou contestés ; frais importants prélevés sur le patrimoine légué.
Page 2 of 6 Contrairement à la France où les règles de dévolution successorale établies dans le Code Civil s appliquent par défaut en cas d absence de testament, si au Texas un individu décède sans avoir fait de testament (décès intestat ), c est le juge texan qui décidera de la distribution de son patrimoine et éventuellement du sort de ses enfants, suivant les lignes générales de dévolution successorale indiquées dans le document communiqué par Madame Dale aux participants à la conférence ;c est le juge texan qui nommera un exécuteur testamentaire qui sera rémunéré sur ce patrimoine tandis qu un exécuteur testamentaire désigné par testament pourra être bénévole. C est-à-dire que deux étrangers décideront à votre place de la distribution de vos biens, sans vous connaître, vous ni votre famille, et pas toujours dans le sens souhaitable, l intérêt des héritiers et des enfants notamment étant apprécié différemment par chacun, surtout en cas de désaccord des membres de la famille. Les désaccords susciteront des procédures longues et coûteuses, souvent ruineuses, toujours éprouvantes. Le patrimoine diminuera considérablement en raison du coût de la procédure de succession et de la rémunération de l exécuteur testamentaire, même en l absence de désaccord. Un testament simple établi avec l aide d un avocat est peu onéreux. 1.2. Forme d un testament. 1.2.1. Testament olographe (holographic will). Entièrement manuscrit par le testateur, également daté et signé à la main par lui en présence de deux témoins qui signeront aussi en présence du testateur. Un testament comprenant un mélange de dispositions manuscrites et typographes n est pas valide. 1.2.2. Testament typographe. Entièrement tapé à la machine, mais la signature doit être manuscrite (et la date aussi?). 1.2.3. Self-proving affidavit. Pour éviter aux témoins de devoir se présenter au tribunal lors de l ouverture de la succession, ce qui peut être difficile ou impossible après plusieurs années, il existe un document probant, appelé self-proving affidavit, où l attestation des témoins signée sur le testament est elle-même certifiée par un Notary Public, individu simplement habilité à authentifier des signatures faites devant lui (aucune comparaison avec un notaire français). 1.2.4. Les testaments oraux devant témoins sont possibles dans certains cas, mais il faut les éviter pour des raisons de difficulté de preuve. 1.3. Contenu d un testament. 1.3.1. Le testament doit comporter d une part l identification précise du testateur, des bénéficiaires et de l exécuteur testamentaire chargé de distribuer les biens, et éventuellement des trustees chargés de gérer les biens des héritiers ; et d autre part la composition générale ou détaillée du patrimoine de l individu et la location des différents éléments de ce patrimoine ; à défaut de liste détaillée et complète, il convient au moins de donner la possibilité de déterminer la composition et la location du patrimoine, de les rendre déterminables ; par exemple : «les meubles de mon/notre logement»; à ce sujet, vous avez pu déjà établir un inventaire détaillé avec photographies de votre habitation pour votre compagnie d assurance. Le testateur décide si les exécuteurs testamentaires et trustees seront rémunérés ou non, et si oui, comment et sur quels fonds. En ce qui concerne les comptes bancaires, il convient de préciser leurs numéros. Lors de l ouverture du compte ou plus tard, ajouter le droit de survie (right of survivorship)
Page 3 of 6 conféré au conjoint survivant pour lui permettre d utiliser immédiatement les fonds après le décès ; sinon, les fonds seront gelés dans l attente de l autorisation du juge, y compris les comptes ouverts conjointement au nom des deux époux. Pensez aux biens mobiliers (voitures, meubles de la résidence, affaires personnelles) et immobiliers (maison/appartement, immobilier commercial, terrain), qu ils se trouvent aux Etats-Unis ou en France ou dans tout autre pays. Le problème des biens situés dans des pays différents sera celui de la juridiction compétente et de la loi applicable ; ces matières étant compliquées, il est bien de désigner la juridiction et la loi applicable dans le contrat de mariage. Certains biens sont exclus du testament, en ce sens que leur distribution a lieu automatiquement après décès du testateur, sans intervention du juge ; les instructions et les bénéficiaires figurent sur le document lui-même. Exemples : assurance-vie (life insurance policy), retraites (401k, IRA). 1.3.2. Des conjoints font éventuellement des testaments réciproques, mais individuels. 1.3.3. Eventuellement, le testament peut mettre en place un «trust» (fiducie) avec la désignation d un «trustee» chargé de gérer les biens pour les héritiers, jusqu à leur majorité ou au-delà. En France, la fiducie est une institution récente, indépendante du droit des successions, organisée pour des entreprises; il n est pas sûr qu elle fonctionne pour des successions individuelles ; consulter un notaire et/ou un avocat français pour savoir comment l utiliser ; consulter aussi pour savoir si la France reconnaît les trusts anglo-saxons, accorde leur exécution, et si oui, dans quelles conditions. 1.3.4. Il faut toujours prévoir au moins deux exécuteurs et trustees pour parer au cas de défaut, décès ou incapacité juridique, physique ou matérielle, des personnes choisies initialement. Ces personnes ne sont pas obligatoirement résidents ou américains ; pratiquement, si elles ne le sont pas, il serait judicieux de désigner leur interlocuteur aux Etats-Unis pour faciliter les communications. 1.3.5. Prévoir dans le testament toutes dispositions pour l enterrement, et notamment le lieu d enterrement, notamment si vous souhaitez que votre dépouille soit rapatriée en France. 1.3.6. Qui conserve le testament? Il n y a pas aux Etats-Unis de registre central des testaments comme en France. Il semble que le mieux, dans la majorité des cas, est que le testateur conserve son original et donne une copie papier et/ou électronique à son avocat et/ou à une personne proche, dont l exécuteur testamentaire. En cas de testaments réciproques, il y a deux originaux. Il faut que l exemplaire original soit immédiatement accessible après le décès : le défaut de production d un original en bonne et due forme équivaut à l absence de testament. 1.3.7. Un testament texan sera exécutoire dans tous les autres Etats aux Etats-Unis, en vertu de la réciprocité due entre les Etats américains. 1.4. Existence d un testament français. Il est généralement possible de faire exécuter au Texas des testaments français, olographes ou notariés; en revanche des testaments américains peuvent être déclarés nuls comme contraires à l ordre public français, notamment parce qu il n y a presqu aucune restriction à la volonté du testateur aux Etats-Unis, qui peut décider de léguer ses biens à un animal du zoo par exemple, ou déshériter totalement ses enfants, tandis qu en France il existe des règles plus strictes ; par exemple, la réserve héréditaire des enfants est
Page 4 of 6 d ordre public. La règle générale au Texas est que le conjoint hérite de tout, tandis que les droits des enfants en France sont plus larges à défaut de testament. En conséquence, si un testament français sera généralement reconnu et exécuté au Texas, la réciproque n est pas vraie pour l exécution en France d un testament valide au Texas ou aux Etats-Unis. Il convient de laisser des instructions pour localiser le testament français et faire au moins l inventaire des biens. 1.5. Existence d un testament antérieur. Mises à jour. Le testateur doit préciser sa volonté de révoquer tout testament antérieur. En cas de modification mineure d un testament antérieur, le testateur peut se contenter d y ajouter un codicille (qui devra suivre les mêmes formes que le testament original); mais il est généralement plus sûr de rédiger un nouveau testament pour éviter toute contradiction ou ambiguïté. 1.6. Conséquences du décès sur le statut d immigration. Se renseigner auprès d un avocat certifié en droit de l immigration pour les visas : sort des visas L2 par exemple en cas de décès du titulaire du visa L1. 2. Déclaration de garde des enfants : Declaration of Guardianship. 2.1. Garde/tutelle provisoire et garde/tutelle permanente des enfants. Une déclaration de garde provisoire et permanente règle le cas où les deux parents sont décédés ou en état d incapacité juridique, par la désignation dans un document d un ou plusieurs gardiens qui s occuperont des enfants ; la déclaration doit comporter le nom d un ou plusieurs gardiens provisoires si le/les gardiens permanents désignés n habitent pas à proximité comme c est généralement le cas des familles françaises expatriées. La désignation de gardiens provisoires est essentielle dans l attente de l arrivée des gardiens permanents pour éviter que les enfants ne soient mis à l assistance publique (Child Protective Services) ; il faut quelqu un immédiatement sur le problème. 2.2. La déclaration est une direction donnée au juge sur l intention des parents. Les instructions des parents ont beaucoup de poids pour le juge ; il les appliquera sauf s il les considère comme contraires à l intérêt des enfants, comme par exemple un frère ou une sœur majeurs mais encore très/trop jeunes eux-mêmes pour remplir la fonction de gardien de leurs frères et sœurs mineurs. 2.3. Prévoir le cas des couples mixtes dont les parents viennent de pays différents ; préciser les instructions de rapatriement, le pays dans lequel les parents s accordent à ce que leurs enfants soient éduqués et élevés. Des difficultés peuvent surgir à ce sujet. Il vaut mieux les résoudre à l avance, et éviter qu un juge, c est-à-dire un étranger à la famille, prenne les décisions, et que les enfants soient mis à l assistance publique faute d accord. 2.4. Il est possible de prévoir un tuteur pour s occuper des enfants et un autre pour s occuper de leurs biens, qui peut être un professionnel, une banque, etc. 2.5. Prévoir deux ou trois gardiens/tuteurs par défaut, au cas où ceux initialement désignés ne pourraient pas remplir leurs fonctions.
Page 5 of 6 3. Directives données aux médecins : Living Will. Mandat donné à un individu : Medical Power of Attorney. Pour régler les cas d accident, maladie, tout évènement qui rend l individu incapable de prendre des décisions pour lui-même de façon temporaire ou permanente, il y a deux possibilités : directives aux médecins et mandat donné à un proche. Il y a des formulaires pour donner vos instructions, où vous cochez vos choix médicaux. 3.1. Directives aux médecins : Advance Directives to Physicians, ou Living Will; dans ce document, l individu indique à l avance son choix d être maintenu artificiellement en vie ou non et soigné ou non par tous moyens alors qu il se trouve dans un état terminal. L individu donne des copies de ce document aux proches qui les communiqueront à l hôpital, en garde une sur lui (important en cas d accident pendant un déplacement dans un autre Etat), pour que les médecins puissent en avoir connaissance facilement. Si l individu choisit de se faire maintenir en vie, il doit préciser de se faire rapatrier en France : les frais d hospitalisation aux Etats-Unis sont ruineux ; prévoir une assurance sur le rapatriement. La directive est générale et donnée à tout médecin, pas de nom particulier. Prévoir une directive aussi pour les enfants pour le cas où les enfants seraient blessés dans le même accident que les parents. 3.2. Medical Power of Attorney : c est un mandat donné à un individu de prendre les décisions médicales à votre place quand vous êtes dans l incapacité de le faire vousmême, de façon temporaire ou permanente. Prévoir deux ou trois substituts comme pour l exécuteur testamentaire et les gardiens/tuteurs pour les enfants. 3.3. Do Not Ressuscitate Order : instruction donnée au personnel médical de ne pas tenter de ressuscitation ; c est un document valable pour des personnes très âgées ou en état irrécupérable, terminal de maladie. 4. Déplacements d enfants hors du territoire des Etats-Unis : Convention de la Haye. Un extrait de la Convention de La Haye sur l enlèvement international d enfant a été communiqué par Madame Dale aux participants à la conférence. Les dispositions s appliquent à tous les états signataires, dont les Etats-Unis et la France. La convention détermine quel juge a juridiction sur les enfants, suivant leur résidence habituelle. La convention détermine la juridiction en tenant compte exclusivement de la résidence habituelle comme critère, pas de la nationalité. Au Texas, un minimum de six mois de présence physique et l intention de résider au Texas définit la résidence comme établie au Texas, et le juge texan décide alors des mesures relatives aux enfants, notamment leur retour au Texas s ils ont été emmenés en France ou ailleurs sans l autorisation des deux parents. Le problème se pose en cas de séparation ou divorce des
Page 6 of 6 parents. Des enfants français devront revenir au Texas si l un des parents les en a sortis contre le gré ou à l insu de l autre parent (et le parent coupable verra son droit de garde, ou son droit de visite et hébergement restreint en conséquence de son action illégale, en plus des peines applicables). Les juges français et texans sont très stricts sur ce point. En cas de simples vacances en-dehors des Etats-Unis, prévoir de faire établir et prendre avec soi une autorisation de sortie du territoire signée par le parent qui n accompagne pas les enfants, parce que les compagnies aériennes et les agents aux postes-frontières routiers exigent généralement une telle autorisation. * En conclusion, les trois catégories de documents évoquées vous permettent de faire respecter vos volontés et mettent vos proches à l abri de difficultés inutiles. Ne tardez pas à les préparer. Ne sous-estimez pas la toute-puissance du juge texan en droit de la famille et son devoir strict de protection des enfants, ni la sévérité des juges français et texans en cas de violation de la Convention de La Haye. Consultez des professionnels pour votre situation particulière.