DECEMBRE 2013 EDITORIAL : BILAN

LETTRE DU DEPARTEMENT SOCIETES DROIT DES SOCIETES, FUSIONS-ACQUISITIONS, DROIT DU FINANCEMENT DECEMBRE 2013 EDITORIAL : BILAN 2013 Pour celles et ceux qui n auraient pas eu le temps de lire, pour celles et ceux qui ont bien lu mais qui n en souviennent plus, pour celles et ceux qui n ont pas lu mais s en souviennent quand même...voici le meilleur de l année pardon.le «best of» commentaires des arrêts qui nous ont paru les plus topiques de l orientation du droit pris dans les sujets les plus graves en 2013. Le droit est en perpétuelle évolution non pas seulement en raison de l incontinence législative mais aussi du fait de l approche nouvelle que les tribunaux font des règles de droit dont tout laissait à penser que leur interprétation, parfois séculaire, était coulée dans le bronze. Au-delà d un simple revirement la jurisprudence est reflet de la société vers laquelle on évolue. Toute l équipe du département sociétés vous souhaite une bonne lecture et une prospère et heureuse année 2014. 1

RENFORCEMENT DES SANCTIONS PENALES POUR CERTAINS DELITS DE DROIT DES SOCIETES Certains délits du droit des sociétés qui sont es fraudes aux droits des associes viennent de voir leur sanction lourdement aggravée. Désormais les abus de biens sociaux, abus de pouvoirs, abus de voix, distribution de dividendes fictifs ou présentation de comptes sociaux infidèles pourront entraîner pour les dirigeants de SARL et de société par actions une peine complémentaire d interdiction des droits civiques, civils et de famille. TRIBUNAL COMPETENT EN MATIERE DE STOCK- OPTION Cass.soc 24 septembre 2013 n 12.15.678 L octroi de stock-option constitue un droit accessoire du contrat de travail et naturellement tout laisse à penser que les litiges y afférents sont de la compétence du conseil des prud hommes La solution est plus complexe car il faut distinguer selon que le litige porte sur les conditions d attributions ou d acquisition qui sont de la compétence du conseil des prud hommes et les litiges qui sont liés a sa qualité d actionnaire et qui sont de la compétence du tribunal de commerce. ENTRE DEUX GARANTIES IL FAUT CHOISIR Cass Com 14 mai 2013 n 12.15.119 L affaire soumise à la cour de cassation est intéressante en ce qu elle recadre le bénéficiaire de la garantie qui a rédigé dans le même acte à la fois une garantie de prix et une garantie de passif stricto sensu et qui entendait profiter des deux garanties pour la même raison. La convention d indemnisation prévoyait en effet.qu à titre de garantie d actif, toute diminution des valeurs d actif ayant servi de base à la cession entrainera pour le cédant une obligation de versement au bénéficiaire d une somme équivalente à cette réduction. Cette garantie est stipulée au profit du cessionnaire. Mais le cessionnaire entendait également que la société cédée puisse agir cette fois au titre de la garantie de passif de sorte qu elle soit aussi indemnisée. La cour de cassation confirmant un arrêt de la cour de Colmar rappelle que «la prétention du cessionnaire au bénéfice de chacune des deux garanties méconnait la détermination clairement dissociée de l élément couvert et de son bénéficiaire» En d autre terme dès lors que la somme versée est au profit du cessionnaire ce ne peut être qu une réduction du prix si la somme est versée à la société ce ne peut être qu une garantie de passif. On sait que cela reste équivoque car les sommes reçues par la société cédée peuvent être fondée sur sa qualité de mandataire pour le compte du cessionnaire (la société bénéficiaire, objet de la cession, n étant pas partie à l acte) ou sur son droit propre au paiement par exemple lorsque la somme réclamée correspond à un abus de biens. Dans l espèce la cour a considéré que s agissant de trois dettes non inscrites au bilan la garantie se traduisant par ce versement constituait une stipulation pour autrui au bénéfice de la société qui disposait d un droit directe contre les cédants. 2

LIQUIDATION AMIABLE ET CONTRIBUTION AUX PERTES DANS LA SARL Cass Com 8 octobre 2013 A la suite d une liquidation amiable un associé avait perçu un boni de liquidation. Mais un passif est survenu postérieurement à cette répartition le liquidateur est recherché. La cour d appel déboute le demandeur au motif qui ignorait ce passif au moment de la clôture n avait pas commis de faute. La cour de cassation censure la cour d appel qui, selon elle, aurait du rechercher si les sommes perçues par l associé (semble-t-il unique) au titre de la reprise de ses apports et du boni de liquidation dont elle constatait la répartition permettaient à celui-ci de s acquitter de la dette sociale dont le paiement lui était demandé. Ainsi en cas de répartition du boni l associé reste tenu du passif social dans la limite de ses apports mais reste tenu aussi dans la limite des sommes reçus indument au titre du boni de liquidation. REFUS DE VOTER UNE AUGMENTATION DE CAPITAL ET ABUS DE MINORITE Ca PARIS 5 septembre 2013 n 11/08180, pôle 5 ch 5. En refusant de voter une augmentation de capital, un actionnaire minoritaire qui invoquait son risque de forte dilution, commet un abus de minorité. Cet arrêt est l illustration que les abus de minorité sont à chaque fois cas d espèce. Les circonstances étaient en l espèce les suivantes :. L augmentation de capital contre laquelle l actionnaire avait voté était indispensable à la survie de l entreprise dont les capitaux propres étaient devenus inférieurs à la moitié du capital social. Or l opération d augmentation se faisait par compensation avec le compte courant de l associé majoritaire alors que le minoritaire devait souscrire en numéraire. Mais ce qui semble avoir surtout pesé dans la décision du tribunal puis de la cour est que la minoritaire s opposait car il ne voulait pas être dilué. En mettant en avant des considérations personnelles l associé minoritaire a commis un abus de minorité. Les deux critères de l abus de minorité étaient donc réunis : La position du minoritaire est dictée par un intérêt personnel au détriment des autres associés (volonté de ne pas être dilué) et est contraire à l intérêt de la société (survie de l entreprise sans autre alternative). CESSION D ACTION ET CLAUSE DE NON CONCURRENCE REMUNEREE Cass Com 8 octobre 2013 n 12.25.984 La validité d une clause de non concurrence prévue à l occasion d une cession de titre est valable si elle est limitée dans le temps et dans l espace et proportionnée aux intérêts légitimes à protéger. La question de la contrepartie financière ne se pose que si l actionnaire avait au moment de sa souscription au capital la qualité de salarié de la société qu il s est engagé à ne pas concurrencer. En l espèce l associé n était devenu salarié que postérieurement à son entré au capital de la société. La cour de cassation casse en conséquence l arrêt de la cour d appel qui avait annulé la clause de non concurrence au motif qu elle n était pas rémunérée alors que le salarié était actionnaire avant d être salarié. 3

REVOCATION DU PDG ET POURSUITE DU CONTRAT DE TRAVAIL Ca Paris Pôle 6, 5 ème ch.,3 octobre 2013 n S 11/10 540 Le cumul d un contrat de travail et d un mandat de PDG s il est possible soulève parfois des difficultés inattendues notamment quand l entreprise est en difficulté. Dans le cas soumis à la Cour une révocation d un mandat social avait été immédiatement suivie d une rupture du contrat de travail qui lui-même avait été suspendu pendant le mandat social. La société ayant été mise en redressement judiciaire le conseil d administration avait décidé de révoquer le PDG mais avait mis deux conditions suspensives à cette décision : la mise en liquidation judiciaire de la société et l entérinement de cette révocation par l assemblée. Ces deux conditions étant réalisées le PDG reçût alors une lettre de licenciement pour motif économique mais la créance salariale de cet ex PDG fut rejetée par le mandataire liquidateur. En fait curieusement c est dans les conditions de la révocation que se trouve la difficulté En effet c est l assemblée qui a révoqué le PDG or elle a été réunie alors que par l effet du dessaisissement issu de la procédure collective seul le mandataire liquidateur avait le pouvoir de réunir l assemblée. Le PDG étant irrégulièrement révoqué son contrat de travail était toujours en sommeil et son licenciement impossible. INOBSERVATION D UN PACTE ET NULLITE DES DECISIONS PRISES PAR LES ORGANES DIRIGEANTS CA Paris ch5-8 1 er octobre 2013 n 12/17788 Un pacte avait organisé la répartition de pouvoirs dans une SA à directoire et conseil de surveillance. Mais en violation de ce pacte le conseil de surveillance avait pris une décision non conforme à la répartition des pouvoirs ainsi instaurés. En l espèce il était convenu que l actionnaire aurait deux représentants au conseil de surveillance lequel devait autoriser les investissements importants. La cour d appel refuse d annuler les décisions prises en violation du pacte, rappelant que l article L 235-1 al 2 du code de commerce limite la nullité des actes et délibérations pris par les organes d une société en cas de violation d une disposition impérative du Livre II dudit code ou des règles qui gouvernent les contrats. En revanche la violation du pacte peut ouvrir droit à l allocation de dommages et intérêts Dans la même affaire l actionnaire invoquait l irrégularité des décisions pour dépassement de la limite d âge des membres du conseil La cour d appel rappelle que par application des articles L225-70 et L225-78 du code de commerce la sanction est la nullité des nominations mais qu il appartient à celui qui l invoque de faire désigner un mandataire à l effet de procéder aux nominations régulières. L ARTICLE 1843-4 DU CODE CIVIL ET LA CLAUSE D EARN OUT. Com., 26 fév. 2013 n 11-27.521 Une clause d earn out était prévue dans une cession d actions. Un prix avait été fixé mais devait être révisé sur la base d un bilan établi par un tiers dans les trois mois de la cession. Les cessionnaires n acceptèrent pas le prix définitif fixé par le tiers et assignent les cessionnaires. Un expert judiciaire, nommé par le juge, détermina un prix avantageux pour les cédants. Les cessionnaires firent appel puis formèrent un pourvoi en cassation en estimant que la nomination de l expert par le juge était contraire aux dispositions impératives de l article 4

1843-4 qui prévoit la nomination d un expert nommé d un commun accord par les parties ou à défaut par le président du tribunal. La cour de cassation rejette le pourvoi et rappelle les conditions d application de l article 1843-4 du Code civil. Dès l instant où la vente est parfaite le recours à l expert de l article 1843-4 n est plus possible. Tel est le cas, à partir du moment où il y a accord sur la chose et sur le prix. On en déduit que, en l espèce la vente étant parfaite, la clause d earn out ne remet pas en cause le caractère déterminé ou déterminable du prix de vente et le recours à 1843-4 du code civil n a pas à s appliquer. L ARTICLE 1843-4 ET LE DROIT DE PREEMPTION CA Paris pôle 5 ch 8,4 décembre 2012 Un pacte stipulait que si, à l occasion d une cession d actions, un tiers cessionnaire n était pas agréé, les autres membres du pacte préempteraient ses actions selon «un prix déterminé chaque année lors d une réunion tenue en début d année par les membres du pacte statuant à la majorité simple, et à défaut d accord, par un expert désigné par le cédant et encore en cas de désaccord, par un collège d experts». Selon la cour d appel cette clause est contraire à 1843-4 du code civil et d en tirer les conséquences : non seulement la clause est nulle mais la vente l est également. LES OBLIGATIONS ENTRE ASSOCIES Le devoir de loyauté très limité de l associé. Com., 19 mars. 2013 n 12-14.407 Un associé, détenteur de 40% des actions d une SARL avait constitué une société exerçant la même activité. La SARL assigne l associé estimant qu il ne pouvait exercer une activité concurrente. La SARL est déboutée et la cour de cassation rejette le pourvoi formé par la SARL. Elle rappelle que le principe est que l associé d une SARL peut exercer une activité concurrente. Elle pose deux limites à cette liberté : concurrence déloyale, clause statutaire interdisant à un associé d exercer une activité concurrente. NON RENOUVELLEMENT D UN MANDAT SOCIAL : RESPECT DU CONTRADICTOIRE La libre révocabilité des dirigeants sociaux n autorise pas tout CA Paris, 29 janv. 2013 n 11/22612 Un directeur général délégué (DGD) est nommé pour un an avec une possibilité de renouvellement de son mandat. Quelques jours avant l expiration de son mandat, un conseil d administration a lieu. Au cours de celui-ci, le DGD est appelé afin qu il expose ses observations sur le renouvellement de ses fonctions. Le lendemain, on lui annonce la-non prolongation de son mandat. Le DGD assigne la société pour rupture abusive. La cour d appel commence par rappeler qu il n existe pas un droit au renouvellement du contrat des mandataires sociaux. En revanche elle précise que la société pourra engager sa responsabilité en cas de rupture abusive. Celle-ci est caractérisée soit, par les circonstances du non renouvellement (humiliantes ou vexatoire) soit, en cas du non respect du principe du contradictoire. Dans la présente affaire, les juges ont estimé que l intéressé n ayant pas reçu une convocation avec l ordre du jour avant la tenue du conseil d administration, le principe de la contradiction n a pu être respecté. La société devait donc réparer le préjudice moral subi par le DGD. 5

CUMUL DES FONCTIONS DE MANDATAIRES AVEC UN CONTRAT DE TRAVAIL Petite structure et cumul ne font pas bon ménage. CA Paris, 1 fév. 2013 n 10/15662 Une personne entendait cumuler ses fonctions de gérant avec un contrat de travail au sein d une SARL composé de 3 salariés. La cour d appel refuse ce cumul. Elle rappelle que le cumul est possible si deux conditions cumulatives sont remplies : techniques, différentes des fonctions de gérant, -salarié est placé dans un état de subordination. Elle précise que cette preuve sera d autant plus difficile à apporter que la société en question est petite. Dans une petite structure, en effet le gérant est amené à effectuer un nombre de taches très importantes et il sera difficile d identifier des taches qui ne relèvent pas de sa fonction de gérant mais relève de son «contrat de travail». En l espèce, la cour relève que les statuts prévoyaient que «le gérant serait investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances», clause incompatible avec un lien de subordination dans une structure aussi petite. UNE CONVENTIION «NORMALE»! CA Paris Pôle 5 ch 5 18 octobre 2012 L arrêt cité porte sur les conventions réglementées visées à l article L.225-38 et L.225-39 du Code de commerce. Rappelons que dans son principe toute convention passée entre la société et les personnes dirigeantes visées par le Code doivent préalablement avoir été soumise à l autorisation du conseil d administration. Mais l article L.225-39 exclut de cette procédure les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions "normales". Or qu est ce que la normalité? Chacun conviendra que la définir in abstracto est une entreprise périlleuse car en fait cela dépend de chaque cas. Dans l espèce soumise à la Cour d'appel de Paris il a fallu d abord vérifier que l opération était courante et pour cela la Cour a considéré que la signature d un contrat d exclusivité entre un laboratoire d analyse et une clinique était une opération courante. Mais quid de sa normalité? Sur ce sujet, la Cour prend deux positions intéressantes. 1 ) Elle se prononce sur celui qui a la charge de la preuve de la normalité. La Cour répond très clairement que l'article L.225-39 du Code de commerce étant une exception au principe posé par l article L.225-38 du même code, c est à «celui qui se prévaut de cette exception» d apporter la preuve que les conditions d anormalité sont réunies. La clinique se plaignant que les conditions de conclusion du contrat sont anormales, c est à elle d en apporter la preuve. 2 ) L espèce était particulière car les anciens dirigeants et actionnaires de la clinique (également dirigeants et actionnaires du laboratoire) avaient, avant de la céder, modifié à leur avantage le contrat d exclusivité avec le laboratoire, dans lequel ils conservaient des intérêts. La Cour répond que le texte sanctionne des conventions conclues «à» des conditions anormales et non «dans» des conditions anormales et rejette la demande en nullité de la convention. 6

Ainsi, les conditions de normalité concernent les conditions d exécution de la convention et non les conditions dans lesquelles celle-ci a pu être conclue. Cela mérite une attention particulière lors des audits et dans la rédaction des actes de cession surtout quand les mêmes personnes contrôlent les deux sociétés liées par contrat. UN ASSOCIE «NORMAL» Cass.Com 11 juin 2013 n 12-22-296 Quoi de plus normal que de s associer avec quelqu un qui partage avec vous un «affectio societatis»? Cela étant, quelle est la place de l affectio societatis dans la formation d un acte emportant cession de droits sociaux? L espèce n est pas sans intérêt. Un associé majoritaire souhaite partager le contrôle de la société avec de nouveaux associés. Après la réalisation des conditions suspensives, le majoritaire refuse de céder aux nouveaux associés, au motif que l'affectio societatis avec ces derniers faisait défaut. La Cour rappelle que si l affectio societatis est bien une condition de formation du contrat de société, ce n est pas pour autant une condition requise pour la formation d un acte emportant la modification de la composition du capital. Ce principe connait toutefois une exception : l'exercice de la clause d agrément statutaire. Bref, il est normal de caractériser l'affectio societatis à la constitution de la société, mais cela n'est plus nécessaire pendant la vie de la société. Notons cependant que dans la société unipersonnelle, l affectio societatis est pris en compte lors de l entrée d un deuxième associé que ce soit par cession ou par apport de titres. (Cf. Cass. Com. 8.3-2005 n 389 à propos d un manque d affectio societatis lors d une levée d option d achat d actions). UNE AUGMENTATION DE CAPITAL AVEC UNE PRIME D EMISSION «NORMALE» Cass Com,16 avril 2013 Nos avons déjà évoqué dans une précédente lettre la nullité de l augmentation de capital, réalisée au mois d août par surprise pour éviter la présence d'un opposant, par compensation avec des créances des associés. L arrêt visé mérite d être souligné car il traite du sujet sensible de la prime d émission normale. C est un sujet sur lequel la doctrine et la jurisprudence ont peine à prendre des positions de principe. En effet, la prime d émission est l affaire des associés qui évaluent le prix à payer pour avoir accès à des actions ou des parts sociales nouvellement créées. Cette survaleur des titres au regard du nominal est estimée à partir de nombreux paramètres : valeur des brevets et marques non comptabilisées au bilan, plus values latentes notamment immobilières, valeur du fonds de commerce non réévalué, perspectives d évolution, etc. Il n y a pas de liste exhaustive en la matière. Pour cette raison, la loi n a édicté aucune règle. La jurisprudence, quant à elle, s est montrée prudente. Dans un ancien rapport annuel, l'ancienne autorité boursière (aujourd'hui appelée AMF) avait rappelé «qu elle n a pas à se prononcer sur le montant d émission arrêté par le conseil» mais avait émis des réserves lorsque le montant des capitaux propres est inférieur au capital social. On remarque que l'autorité boursière était prudente dans sa formulation car elle savait que les capitaux propres ne 7

sont pas le seul critère de la valeur intrinsèque des titres. Il serait anormal de ne justifier la prime que par les réserves existantes. La Cour de Cassation (Cass. com. 12 mai 1975 n 74-10 363 Bull. Civ., IV, n 129) avait soulevé les mêmes problématiques. Tout est affaire de circonstances. Dès lors, l anormalité de la prime réside non pas seulement dans le fait que les capitaux propres sont inférieurs au capital social mais dans les circonstances qui ont entouré l augmentation ainsi décidée. En l espèce, certes les capitaux propres étaient inférieurs à la moitié du capital social mais cela est insuffisant pour critiquer la prime. En revanche, fixer une prime dans le but exclusif de dissuader les minoritaires de suivre l augmentation ou de les diluer voire de les exclure, voilà qui est anormal. Cet arrêt est dans la lignée de la jurisprudence de 1975 précitée où l assemblée avait voté une augmentation de capital sans suppression du droit préférentiel de souscription des actionnaires mais en fixant le prix de souscription de manière très élevée de manière à leur faire renoncer implicitement à leur droit de souscription. L anormal, c est l intention qui soustend l acte. CONTRAT D APPORT ET PROCEDURE COLLECTIVE Cass Com. 19 février 2013 (non publié au bulletin) La Cour de cassation n'attache pas la même importance aux arrêts non publiés au Bulletin qu'à ceux qui y sont publiés. Ce cas mérite cependant d être signalé. Une société civile agricole s était engagée à apporter sa récolte à une coopérative. La société civile étant mise en redressement judiciaire, ce contrat d apport est-il un contrat en cours auquel l'administrateur judiciaire peut mettre fin sur le fondement de l article L.622.13 du Code de commerce? La Cour de cassation juge que «le contrat d apport, fut-il lié au contrat de société, constitue un contrat en cours dont l administrateur judiciaire peut exiger la continuation ou la résiliation». La solution paraît cohérente dans le cas particulier du contrat d apport de production agricole à une coopération car il s agissait bien d un contrat à exécution successive. Mais la Cour de cassation, dans son attendu, ne donne pas dans la nuance Alors qu en sera-t-il pour un contrat d apport en nature ou en numéraire pour la création d une société ou une augmentation de capital? Si la Cour de cassation a voulu édicter un principe (ce qui reste à démontrer), alors cela signifie que l associé en redressement judiciaire qui a pris un engagement d apport à une société tierce peut en être dégagé par le biais de l article L.622.13 du Code civil. Autrement dit la loi sur les procédures collectives l emporte sur le Code civil dont les dispositions sur les sociétés sont d ordre public. En résumé, l'article L.622.13 du Code de commerce est plus fort que l'article 1832 du Code civil, ce qui reste à confirmer mais qui doit inciter le juriste à la prudence quant à la solvabilité de l apporteur Ne faut-il pas qu il fasse des déclarations sur le sujet? ACTION UT SINGULI Cass.com, 19 mars 2013 n 12-14.213 L article L.225-252 du Code de commerce réserve aux actionnaires, soit individuellement, soit en se regroupant, soit par une association prévue à l article L.225-120 le droit 8

d intenter une action sociale en responsabilité contre les administrateurs ou le directeur général, pour obtenir réparation du préjudice subit par la société. Cette action, dite action ut singuli, est donc strictement encadrée par la loi. La Cour de cassation rappelle qu en aucune façon elle ne peut être engagée contre une société tierce, quand bien même elle serait à l origine du préjudice. MODIFICATION STATUTAIRE CONTRAIRE A UNE DISPOSITION LEGALE IMPERATIVE LE PIEGE DE L UNANIMITE : KAFKA AU ROYAUME DES SAS. Cass.com 9 juillet 2013 n 11-27.235 Cass. com.9 juillet 2013 n 12-21.238 Les circonstances de ces deux arrêts relatifs à la même affaire montrent combien il est parfois difficile de se sortir d une rédaction statutaire malheureuse. Une SAS avait inscrit dans ses statuts une clause d exclusion avec cette précision que la personne dont l exclusion est soumise au vote de l assemblée ne pouvait pas participer au vote. Sans difficulté, l associé ainsi exclu a fait valoir la jurisprudence bien établie selon laquelle cette clause des statuts est réputée non écrite sur le fondement de l article 1844 alinéa 1 du code civil. Pour tenter de se sortir de ce mauvais pas, deux procédures ont été engagées : société avait imaginé de proposer à la personne exclue qu une nouvelle assemblée se prononce mais en prenant en compte cette fois-ci le droit de vote de l intéressé. La cour de cassation rejette l argument au motif que les statuts ne le prévoient pas et que le président n a pas le pouvoir d aller à leur encontre et ce même pour se mettre en accord avec le droit. Il a alors proposé de modifier les statuts. Mais pour modifier la clause d exclusion, il faut l unanimité qui ne peut pas être atteinte sans le vote de la victime désignée qui n a pas le droit de vote en vertu des statuts. En effet la modification d une clause statutaire d exclusion relève de la compétence exclusive des associés statuant à l unanimité (Art L 227-19 du code de commerce) y compris dans l hypothèse où cette clause serait contraire aux dispositions impératives de la loi. société, estimant alors que le caractère réputé non écrit de la clause la dispense de l unanimité des associés, demande au juge d ordonner la suppression de la clause litigieuse comme contraire aux dispositions légales impératives. Là encore, la cour de cassation rejette l argument car il n appartient pas à la justice de se substituer aux organes de la société. La cour écarte également l argument de l absence de grief puisque même s il avait participé au vote l exclusion aurait été votée. AUGMENTATION DE CAPITAL CONDITIONS DE REALISATION : C EST L ASSEMBLEE QUI DECIDE Cass.com.25 juin 2013 n 12-17.583 Une assemblée générale régulièrement convoquée décide d une augmentation de capital par apport en numéraire. L un des associés libère son apport en partie par un chèque de banque et en partie par compensation avec une créance qu il prétend détenir sur la société telle que cette possibilité lui est offerte par l article L 225-128 du code 9

de commerce. Ayant contesté la libération par compensation pour motif d inexistence de la créance invoquée par l actionnaire, la société en conclu que l actionnaire ne peut disposer des actions nouvelles créées. L actionnaire considère qu il doit recevoir les actions correspondant aux sommes libérées par son chèque de banque ce que lui refuse catégoriquement la société. La Cour de Cassation confirme la position de la société en considérant que le contrat de souscription, qui prévoyait une libération intégrale des apports au jour de la souscription, n a pu être formé, compte tenu du défaut de consentement pur et simple sur un élément essentiel du contrat de souscription : les modalités de libération des apports. Pour qu il eût satisfaction l actionnaire aurait du remplir deux bulletins de souscription : un libéré par le chèque de banque l autre libéré par compensation. Dans cette hypothèse, soit sa créance sur la société était certaine liquide et exigible et il recevait les actions souscrites par les deux bulletins, soit la créance supposée ne remplissait pas ces conditions et alors il recevait les actions souscrites au titre du bulletin libéré par le chèque de banque et celui là seulement. ACTIVITE CONCURRENTE DE L ASSOCIE Cass. Com. 10 septembre 2013 n 12-23.888 Après avoir cédé le contrôle d une SAS, un associé resté très minoritaire avait constitué une société concurrente avec de nouveaux associés et répondu à un appel d offres en concurrence avec la SAS dont il avait cédé le contrôle. La cour d appel avait jugé que la SAS est fondée à considérer que son associé minoritaire avait à l égard de la société un devoir de loyauté, lui interdisant de soumissionner à un appel d offres en concurrence avec la SAS. L arrêt est cassé au motif que, sauf stipulation contraire, l associé d une SAS n est pas, en cette qualité, tenu de s abstenir d actes de concurrence déloyale. Il en aurait peut-être été autrement s il avait eu d autres fonctions dans la société. ASSOCIES VICTIMES D UN ABUS DE BIENS SOCIAUX Cass Crim 5 juin 2013 n 12-80.387 Pour obtenir réparation d un abus de biens sociaux, l associé doit justifier d un préjudice propre, distinct du préjudice de la société et découlant directement de l infraction. Aussi, la cour de cassation a-t-elle refusé la constitution de partie civile d un associé qui demandait réparation d un abus de biens sociaux en invoquant un préjudice moral, que la cour d appel lui avait pourtant reconnu, sans établir qu il s agissait d un préjudice personnel. SOCIETE EN FORMATION Cass.com 11 juin 2013 n 11-27356 Les engagements souscrits antérieurement à l immatriculation d une société ne peuvent être repris par la société que s ils ont été conclus pour le compte de la société en formation, ou conclus par la société elle-même préalablement à son immatriculation au registre du commerce et des sociétés. A défaut, les contrats litigieux doivent être annulés. Il est donc prudent que celui qui engage la société pendant cette période délicate soit non seulement investi des pouvoir d engager la société mais aussi qu il ne manque de faire préciser qu il agit «pour le compte de la société en formation. 10

www.dsavocats.com PARIS LYON LILLE BORDEAUX LA REUNION BRUXELLES BARCELONE MILAN QUEBEC MONTREAL BUENOS AIRES SHANGHAI PEKIN CANTON HANOI HO CHI MINH VILLE SINGAPOUR 11