Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc 102 2015 197 Arrêt du 11 novembre 2015 II e Cour d appel civil Composition Président: Adrian Urwyler Juges: Catherine Overney, Michel Favre Greffière: Estelle Magnin Parties A., opposant et recourant, représenté par Me Jacques Micheli, avocat contre B., requérant et intimé, représenté par Me Jean-Samuel Leuba, avocat Objet Mainlevée définitive (art. 80 LP) Recours du 31 août 2015 contre la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 7 août 2015 Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB
Page 2 de 8 considérant en fait A. Le 9 janvier 2015, B., par son mandataire, a fait notifier à A. le commandement de payer n o C. de l Office des poursuites de la Sarine pour un montant de CHF 18'190.-, avec intérêts à 5% l an dès le 31 mai 2007, montant relatif à l obligation solidaire de A., D. et E. de racheter ses actions de F. SA (dont la raison sociale actuelle est G. SA), obligation résultant du contrat de pool d actionnaires passé le 15 juin 2004 et des sentences arbitrales des 14 avril 2010 et 10 octobre 2013. Le même jour, A. y a fait opposition totale. B. Le 31 mars 2015, une requête de mainlevée a été déposée par B.. Par décision du 7 août 2015, le Président du Tribunal civil de l arrondissement de la Sarine (ci-après : le Président) a prononcé la mainlevée définitive de l opposition formée par A.. C. Le 31 août 2015, A. a recouru contre cette décision, concluant à l admission de son recours, à la réformation de la décision attaquée en ce sens que la requête de mainlevée définitive déposée par B. est rejetée, subsidiairement à l annulation de la décision attaquée. Il sollicite également l octroi de l effet suspensif. Par arrêt présidentiel du 7 septembre 2015, il a été fait droit à la requête d effet suspensif du 31 août 2015. Invité à se déterminer, B. conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. en droit 1. a) Seule la voie du recours au Tribunal cantonal est ouverte (art. 319 let. a CPC), l appel n étant pas recevable contre une décision de mainlevée (art. 309 let. b CPC). b) La procédure de mainlevée étant sommaire, le délai de recours est de dix jours à compter de la notification (art. 251 let. a et 321 al. 2 CPC). La décision querellée a été notifiée au recourant le 21 août 2015, si bien que le recours, déposé le 31 août 2015, l a été en temps utile. c) La cognition de la Cour d appel est pleine et entière en droit ; s agissant des faits elle est en revanche limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 let. b CPC). Les faits et moyens de preuve nouveaux sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC). d) La valeur litigieuse est de CHF 18'190.-. e) En application de l art. 327 al. 2 CPC, la Cour d appel peut statuer sur pièces, sans tenir audience. 2. La procédure de mainlevée est une pure procédure d exécution forcée, un simple incident de la poursuite. En effet, le juge de la mainlevée ne statue pas sur l existence de la créance déduite en poursuite, mais sur son caractère exécutoire pour autant qu un titre à la mainlevée ait été
Page 3 de 8 produit (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5 e éd. 2012, n os 733a et 741). Il examine les trois identités, à savoir l identité entre le poursuivant et le créancier désigné dans le titre, l identité entre le poursuivi et le débiteur désigné et finalement l identité entre la prétention déduite en poursuite et la dette reconnue. Il statue également sur le droit du créancier de poursuivre le débiteur, ce qui signifie qu il décide si l opposition doit ou non être maintenue (ATF 139 III 444 consid. 4.1.1 ; arrêt TF 5P.239/2002 du 22 août 2002 consid. 3.1). Finalement, il peut examiner d office si la poursuite est à l évidence périmée ou nulle (ATF 139 III 444 consid. 4.1.1 et les références citées). En définitive, le juge se limite à vérifier l authenticité du jugement, du titre ou de la décision à exécuter ainsi que son caractère exécutoire ; le fond quant à lui, n est pas examiné (STOFFEL/CHABLOZ, Voies d exécution Poursuite pour dettes, exécution de jugements et faillite en droit suisse, 2 e éd. 2010, n o 76 p. 110). 3. a) Le recourant estime, dans un premier grief, que les sentences arbitrales des 14 avril 2010 et 10 octobre 2013 ne sont pas exécutoires, celles-ci n ayant pas été déposées auprès de l autorité compétente pour recevoir de telles sentences en dépôt et en attester le caractère exécutoire (art. 356 al. 1 let. b et 386 CPC). Selon lui, une telle attestation est indispensable pour que la procédure d exécution puisse suivre son cours (cf. recours du 31 août 2015, pt. II/1). b) Selon les art. 80 et 81 LP, le juge doit prononcer la mainlevée définitive de l opposition lorsque le créancier est au bénéfice d un jugement exécutoire, à moins que l opposant ne prouve par titre que la dette a été éteinte ou qu il a obtenu un sursis postérieurement au jugement ou encore qu il ne se prévale de la prescription. Aux termes de l art. 387 CPC, dès qu elle a été communiquée, une sentence arbitrale déploie les mêmes effets qu une décision judiciaire entrée en force et exécutoire, et permet dès lors au créancier de requérir la mainlevée définitive de l opposition (GILLIÉRON, n o 752a). c) En l espèce, l intimé a produit la sentence arbitrale du 14 avril 2010, constatant la convention partielle passée à l audience d arbitrage du même jour, et du 10 octobre 2013 (cf. pièces 4 et 5 du bordereau du 31 mars 2015). Celles-ci constituent, de par la loi, des titres assimilés à des jugements rendus par un tribunal (art. 387 CPC). Contrairement à ce que soutient le recourant, au vu de l art. 387 CPC, il n est pas nécessaire que la sentence arbitrale soit déposée auprès de l autorité judiciaire compétente pour être exécutable, la sentence arbitrale déployant les mêmes effets qu un jugement entré en force et exécutoire dès sa notification aux parties (SCHWEIZER, in Code de procédure civile commenté, 2011, art. 386 n. 2 ss). Le recourant ne conteste pas la notification des sentences arbitrales des 14 avril 2010 et 10 octobre 2013, qui ressort en outre de sa détermination du 21 avril 2015, du courrier du 1 er octobre 2014 et de la décision du Tribunal civil de l arrondissement de la Sarine du 27 décembre 2013, si bien qu elles sont exécutoires (cf. pièces 7 et 8 du bordereau du 31 mars 2015). Partant, ce grief est rejeté. 4. a) Le recourant allègue que, selon l art. 335 CPC, les décisions portant sur le versement d une somme ou la fourniture de sûreté sont exécutées selon la LP. Or, il considère que la sentence arbitrale du 14 avril 2010 ne porte pas sur le versement d une somme d argent mais oblige simplement le recourant et ses deux associés, D. et E., à racheter à l intimé des actions à certaines conditions (cf. recours du 31 août 2015, pt. II/2, 3). b) Aux termes de l art. 335 al. 2 CPC, les décisions portant sur le versement d une somme ou la fourniture de sûretés sont exécutées selon les dispositions de la LP. Les sentences arbitrales sont exécutables par le biais de la LP dès lors qu elles portent sur une prétention de nature pécuniaire (JEANDIN, in Code de procédure civile commenté, 2011, art. 335 n. 15 s.).
Page 4 de 8 c) En l espèce, par sentence arbitrale du 14 avril 2010, l intimé, le recourant, D., E., G. SA et H. ont convenu ce qui suit. «I. B. s engage à racheter à H. les deux actions de F. SA au prix fixé par la sentence arbitrale ou la transaction entre les parties, si la sentence arbitrale ou la transaction devait retenir une obligation de rachat. II. Dans la mesure où ils seraient tenus de racheter à H. ses actions de F. SA, les défendeurs 1 à 3 (D., E. et A. ) s engagent à racheter à B. les deux actions rachetées à H. ainsi que les cinq actions actuellement détenues par B., au même prix par action.» (cf. pièce 4 du bordereau du 31 mars 2015). Par sentence arbitrale du 10 octobre 2013, il a été prononcé ce qui suit. «I. les défendeurs D., A. et E. sont tenus, solidairement entre eux, de racheter au demandeur H. ses 189 actions de F. SA en lui versant un prix de 3'638 fr. (trois mille six cent trente-huit francs) par action» (cf. pièce 5 du bordereau du 31 mars 2015). Ainsi, la sentence arbitrale du 14 avril 2010 porte condamnation à payer une somme d argent, qui est en outre déterminée précisément par la sentence arbitrale du 10 octobre 2013, en échange des actions détenues par l intimé. Le titre de mainlevée peut résulter du rapprochement de plusieurs pièces. Partant, ce grief est rejeté. 5. a) Le recourant allègue que l obligation de rachat des actions à l intimé est subordonnée à une double condition, à savoir d une part que ce dernier rachète à H. deux actions et d autre part que le recourant ainsi que D., E. et G. SA soient tenus de racheter à H. ses actions. Il indique que les décisions prévoyant une prestation conditionnelle ou subordonnée à contre-prestation ne peuvent être exécutées que lorsque le tribunal d exécution constate que la condition est remplie et que la contre-prestation a été régulièrement offerte, exécutée ou garantie. Or, il estime que les conditions à l obligation de rachat ne sont pas remplies (cf. recours du 31 août 2015, pt. II/2, 3). b) Selon l art. 81 al. 1 LP, le débiteur dispose de plusieurs moyens de défense, à savoir la preuve par titre de l extinction de la dette, l obtention d un sursis postérieurement au jugement ou encore la prescription de la dette, pour empêcher que la mainlevée définitive de l opposition soit ordonnée. Ces moyens libératoires sont étroitement limités, si bien que le titre de mainlevée définitive ne peut être infirmé que par une stricte preuve du contraire (ATF 124 III 501 consid. 3a ; CR LP-SCHMIDT, 2005, art. 81 n. 1). S agissant de l extinction de la dette, celle-ci peut intervenir non seulement par paiement, remise de dette, compensation ou accomplissement d une condition résolutoire, mais aussi en vertu de toute autre cause de droit civil (ATF 124 III 501 consid. 3b). Un titre formellement exécutoire, passé en force de chose jugée ou obligatoire peut, en réalité, ne pas être exécutable ou avoir cessé de l être. Tel est le cas des décisions condamnatoires et des titres assimilés comportant une reconnaissance sous condition. La reconnaissance judiciaire d une créance dont l exigibilité est subordonnée à la survenance d un événement incertain ne donne lieu à la mainlevée que si le poursuivant a fait établir par le juge la survenance de l événement, encore qu il puisse s en dispenser si la survenance de l événement est un fait notoire ou non contesté. La question de l exécutabilité doit être examinée d office (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1999, art. 81 n. 32 ss).
Page 5 de 8 c) En l espèce, la poursuite concerne uniquement les cinq actions détenues par l intimé et non les deux actions qu il s est engagé à racheter à H. si une obligation de rachat devait être retenue par la sentence arbitrale ou la transaction. Partant, on ne voit pas en quoi la condition de rachat par l intimé des deux actions de H. est une condition au rachat des actions de l intimé par le recourant, D. et E.. Il convient dès lors uniquement d examiner si la deuxième condition prévue par la sentence arbitrale du 14 avril 2010 est remplie. Aux termes du chiffre II de cette sentence arbitrale, le recourant, D. et E. s engagent à racheter à l intimé ses cinq actions dans la mesure où ils seraient tenus de racheter à H. ses actions. Or, selon la sentence arbitrale du 10 octobre 2013, le recourant, D. et E. sont tenus solidairement entre eux de racheter à H. ses 189 actions. Dès lors, la condition prévue par la sentence arbitrale du 14 avril 2010 est remplie. Ce grief est rejeté. 6. a) Le recourant allègue également que l engagement de racheter les actions de l intimé était assorti d une réserve expresse, à savoir la compensation entre le prix de vente des actions et les prétentions que le recourant, ses associés et G. SA ont entre-temps fait valoir devant la justice ordinaire contre l intimé (cf. recours du 31 août 2015, pt. II/2). b) Aux termes de l art. 120 al. 2 CO, le débiteur peut opposer la compensation même si sa créance est contestée. Toutefois, dans la mesure où l extinction de la dette, comme moyen libératoire au sens de l art. 81 al. 1 LP (consid. 4a), est fondée sur la compensation, la créance compensante doit résulter elle-même d un titre exécutoire ou être admise sans réserve par le poursuivant ; l existence de la contre-créance ainsi que le montant à concurrence duquel la dette est éteinte doivent être établis (ATF 136 III 624 consid. 4.2.1 et 4.2.3 ; ATF 115 III 100 / JdT 1991 II 47 consid. 4). Cette preuve stricte n est pas rapportée en cas de contestation de la créance compensante (ATF 136 III 624 consid. 4.2.1). En outre, l effet compensatoire ne se produit que si la contestation est levée par le juge. Or, dans la procédure sommaire de la mainlevée d opposition à une poursuite fondée sur un jugement, le juge ne peut procéder à un tel examen. En effet, il ne lui appartient pas de trancher des questions de droit matériel délicates ou pour la solution desquelles le pouvoir d appréciation joue un rôle important, la décision sur de telles questions étant réservée au juge du fond (ATF 136 III 624 consid. 4.2.3 et les références citées). c) En l espèce, la sentence arbitrale du 14 avril 2010 prévoit ce qui suit. «Les défendeur 1 à 3 [D., A. et E. ] précités se réservent d invoquer la compensation entre le prix de vente de ces actions et les prétentions entre le prix de vente de ces actions et les prétentions qu ils vont faire valoir devant la juridiction ordinaire à la suite de la sentence arbitrale partielle au sujet de la compétence. B. se réserve de contester ces prétentions ainsi que la compensation et de faire valoir des prétentions contre les défendeurs 1 à 4.» (cf. pièce 2 du bordereau du 31 mars 2015). Partant, la sentence arbitrale n institue pas une créance compensante en faveur du recourant mais prévoit uniquement qu une telle exception peut être invoquée respectivement contestée par les parties. Dès lors, l existence de la créance compensante, invoquée par le recourant, ne résulte pas d un titre exécutoire. En outre, le montant à concurrence duquel la dette serait éteinte n est pas établi. Enfin, il n appartient pas au juge de la mainlevée d examiner si la contestation peut être levée. Par conséquent, ce grief est rejeté.
Page 6 de 8 7. a) Le recourant soutient que le transfert d actions nominatives suppose de la part du vendeur une déclaration de cession en la forme écrite, qui fait défaut. Il estime que dans une telle vente d actions, l art. II al. 2 de la sentence arbitrale du 14 avril 2010 et l art. III al. 3 du contrat de pool d actionnaires étant des contrats synallagmatiques, prestations et contre-prestations financières doivent être exécutées Zug um Zug : le prix des actions est exigible en même temps que leur transfert (cf. recours du 31 août 2015, pt. II/5). b) L extinction de la dette, comme moyen libératoire au sens de l art. 81 al. 1 LP (consid. 4a), peut résulter du fait que la prestation ne doit être exécutée que trait pour trait ou après exécution d une contre-prestation par le créancier ; cela doit être établi par titre (ATF 109 II 26 / JdT 1983 I 260 consid. 1 ; STOFFEL/CHABLOZ, n o 106 p. 117). c) Au vu de la correspondance échangée entre les parties, notamment le courrier du 9 décembre 2013 aux termes duquel «mon mandant [B. ] tient à disposition ces actions et est prêt à les remettre à vos clients en échange du paiement» puis celui du 1 er octobre 2014 selon lequel «[ ] l existence et la validité de la vente de ces cinq actions à mes clients [D., A. et E. ] n étant pas litigieuses, mais uniquement son exécution, le Registre des actions a été modifié [ ]» (cf. pièce 6 et 7 du bordereau du 31 mars 2015), il serait contraire à la bonne foi de prétendre que l intimé n a pas encore effectué sa prestation ou qu il aurait refusé de le faire. Ce grief est rejeté. 8. a) Le recourant allègue que la vente des actions s inscrit dans le cadre d une liquidation d une société simple résultant du contrat de pool d actionnaires du 15 juin 2004, opérations qui doivent se faire de manière globale en vertu du principe de l unité de la liquidation. Selon lui, il faut dès lors également prendre en considération les prétentions qu il a fait valoir contre l intimé en raison de la violation de ce contrat (cf. recours du 31 août 2015, pt II/6). b) Selon la jurisprudence, l extinction de la dette, comme moyen libératoire au sens de l art. 81 LP (consid. 4a), peut résulter de toute cause de droit civil pour autant qu elle soit établie par titre (ATF 124 III 501 consid. 3b ; cf. consid. 4a). c) En l espèce, le contrat de pool d actionnaires du 15 juin 2004 prévoit, à son chiffre I, que les parties forment entre elles une société simple (cf. pièce 2 du bordereau du 31 mars 2015). Toutefois, au vu de ce qui précède (consid. 2a et 5a), il n appartient pas au juge de la mainlevée de trancher si la vente des actions s inscrit dans le cadre d une liquidation de la société simple et si partant les prétentions que le recourant fait valoir contre l intimé doivent être prises en considération. En effet, une telle question de droit de matériel est délicate et doit être tranchée par le juge du fond. Par conséquent, ce grief est rejeté. 9. a) Finalement, le recourant reproche au premier juge d avoir retenu une solidarité passive entre lui-même d une part et D. et E. d autre part. Il indique que ni la loi ni la sentence arbitrale du 14 avril 2010 ne prévoient la solidarité passive dans le cas d espèce (cf. recours du 31 août 2015, pt. II/4). b) Aux termes de l art. 143 CO, il y a solidarité passive entre plusieurs débiteurs lorsqu ils déclarent s obliger de telle manière qu à l égard du créancier chacun d eux soit tenu pour le tout ; à défaut d une semblable déclaration, la solidarité n existe que dans les cas prévus par la loi. La
Page 7 de 8 solidarité n est jamais présumée. Un engagement solidaire peut néanmoins se former par actes concluants ou tacitement. Cet engagement tacite peut résulter des circonstances ou du contexte du contrat interprété, appréciés conformément au principe de la confiance. Il ne suffit pas de conclure un contrat à plusieurs pour que naisse une obligation solidaire entre les intéressés (ATF 116 II 707 / JdT 1991 I 357 consid. 3 ; CR CO I-ROMY, 2003, art. 143 n. 5 ss). c) En l espèce, il n y a pas de déclaration expresse des parties prévoyant la solidarité passive. Il convient dès lors d examiner si une telle déclaration résulte d actes concluants ou d un engagement tacite. Le contrat de pool d actionnaires passé le 15 juin 2004 entre l intimé, le recourant, E., H. et D. prévoit, à son chiffre trois, ce qui suit. «Les autres sociétaires sont tenus de racheter solidairement entre eux les dites actions dans les six mois où l actionnaire aura cessé son activité dans l une ou l autre des sociétés du groupe [ ]» (cf. pièce 2 du bordereau du 31 mars 2015). Or, l obligation de rachat des actions de l intimé et de H. prévue par les sentences arbitrales des 14 avril 2010 et 10 octobre 2013 repose précisément sur cette disposition du contrat de pool d actionnaires. En outre, la sentence du 10 octobre 2013 prévoit que le recourant, D. et E. sont tenus solidairement de racheter à H. ses 189 actions. Partant, on ne voit pas en quoi l obligation de rachat prévue dans la sentence du 14 avril 2010 devrait être différente sur ce point. Dès lors, au vu des circonstances, il convient de considérer qu il y a un engagement solidaire tacite du recourant, de D. et de E. de racheter à l intimé ses cinq actions, ce qui scelle le sort du recours. 10. a) Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge du recourant qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). b) Ils comprennent les frais judiciaires, fixés forfaitairement à CHF 350.- (art. 48 et 61 al. 1 de l ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite [OELP ; RS 281.35]). Ce montant sera prélevé sur l avance de frais effectuée par le recourant. c) Les dépens seront fixés de manière globale (art. 64 al. 1 let. e et 68 al. 4 du Règlement du 30 novembre 2010 sur la justice [RJ ; RSF 130.11]). Par conséquent, l indemnité due à l intimé à titre de dépens pour la procédure de recours est fixée à CHF 1'200.-, TVA en sus par CHF 96.- (8% de CHF 1'200.-). (dispositif page suivante)
Page 8 de 8 la Cour arrête: I. Le recours est rejeté. II. Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de A.. Les frais judiciaires dus à l Etat sont fixés à CHF 350.- (émolument forfaitaire). Ils seront prélevés sur l avance de frais effectuée. Les dépens de B., à la charge de A., sont fixés de manière globale à CHF 1'200.-, TVA en sus par CHF 96.-. III. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours constitutionnel au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 11 novembre 2015/ema Président. Greffière