LES CONTRATS DE L INTERNET

LES CONTRATS DE L INTERNET Journée d étude présidée par Christophe Caron, Professeur à l Université Paris XII. Aux salons du Cercle Républicain le jeudi 8 novembre 2001 PRESENTATION DU COLLOQUE : Le réseau Internet est un univers de contrats. En effet, nombreuses sont les conventions qui sont conclues quotidiennement sur les réseaux par des consommateurs, des auteurs, des commerçants, des intermédiaires techniques et autres acteurs de l Internet. A coté des règles traditionnelles qui gouvernent le droit des contrats, ce sont des principes et des modèles contractuelles nouveaux qui apparaissent constamment et se confrontent au droit d auteur, au droit de la concurrence ou au droit de la consommation. Cette étude tend à présenter, étudier et analyser ces nouvelles règles pour répondre aux interrogations des praticiens du commerce électronique. INTRODUCTION : L Internet est une toile («web») articulée par des liens. En droit, ces liens sont les contrats. Problématique générale : Comment appréhender ces contrats? Les règles classiques peuvent-elles être, par analogie, appliquées au numérique? Deux thèses s opposent : 1 = Le maintien des «figures anciennes» dans le cadre de l Internet Il convient alors d admettre que tous les contrats envisagés jusqu alors par le droit positif existent sur Internet. On applique donc la vielle théorie du droit des obligations notamment les règles relatives aux contrats entre absents. Il faut aménager ces règles en fonction des exigences de le société de l information ainsi que de la mondialisation. 2 = La consécration de «figures nouvelles» De nouveaux rapports contractuels nés de l utilisation pratique du réseau doivent alors bénéficier d'un cadre juridique autonome et reconnu de tous. Quels sont ces nouveaux acteurs et ces nouveaux contrats? Les acteurs : - les fournisseurs d accès à l Internet (FAI) - les fournisseurs d hébergement - les fournisseurs techniques - les agences de design web - les régies publicitaires en ligne - les fournisseurs de noms de domaine Les contrats : - les contrats d enregistrement de nom de domaine - les contrats d hébergement - les contrats de réferencement PLAN : PARTIE 1 : LES NOUVEAUX CONTRATS DU COMMERCE ELECTRONIQUE PARTIE 2 : INTERNET ET LES CONTRATS DE DROITS D AUTEUR PARTIE 3 : LES CONTRATS DE L INTERNET ET LE DROIT DE LA CONCURRENCE, DE PARTIE 4 : LA DITRIBUTION ET DE LA CONSOMMATION PARTIE 5 : LE CONTRAT DE L INTERNET : LA VISION DU MAGISTRAT PARTIE 6 : LES PLACES DE MARCHES ELECTRONIQUES : QUELS CONTRATS? 1

PARTIE 1 : LES NOUVEAUX CONTRATS DU COMMERCE ELECTRONIQUE Par M. Xavier Linant de Bellefonds (Professeur à l Université Paris XII) INTRODUCTION : Il s agit d une discipline qui n est pas formée. A vrai dire, les contrats du commerce électronique n existent pas, il faut les inventer. Nous tacherons donc au préalable de définir la notion de commerce électronique qui constitue l environnement de tout contrat conclu sur Internet. Pour cela, il convient d abord d analyser l ensemble des textes relatifs a notre matière. Quels sont les textes? La directive européenne du 8 juin 2001 sur le commerce électronique Cette directive n est toujours pas transposée en droit français. Aucune définition du commerce électronique n est avancée. La directive du 20 mai 1997 sur la protection des consommateurs en matière de contrat à distance Transposée par l ordonnance du 21 août 2001 Le texte propose des contrats nouveaux, s éloignant des modèles classiques du Code civil. La directive communautaire du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire commun pour la signature électronique. Transpose par le décret du 31 mars 2001. L ensemble de ces textes se révélant insuffisant, M. Xavier Linant de Bellefonds envisage une nouvelle suma divisio au sein du commerce électronique. Il distingue deux catégories de contrat en fonction des parties à l opération : = Les contrats «B to C» : business to consumer. Il s agit donc des contrats liant des professionnels agissant sur Internet à des consommateurs internautes. = Les contrats «B to B» : business to business Ces contrats unissent entre eux les professionnels. Nous traiterons enfin des difficultés juridiques que génèrent, d une manière générale, ces nouveaux contrats. I- Les contrats «B to C» A- PREALABLE :Proposition de définition du commerce électronique Les statistiques semblent indiquer que seulement 1% des ménages français a recours au commerce électronique. A l heure actuelle, il s agit donc d avantage d un effet de mode que d un réel comportement général des consommateurs qui aurait des retombées conséquentes sur notre économie. Il est admis depuis peu que le contrat passé sur Internet est basé sur le modèle(imparfait) du contrat de vente. La transaction se décompose en 3 phases : la commande, la livraison de l objet et le paiement. La commande Celle- ci est en règle générale peu dématerialisée puiqu elle s exécute souvent par l intermédiaire sur support papier qu est le catalogue. 2

La livraison Il ne s agit là encore que rarement d une prestation immatérielle. En effet, la livraison d une paire de chaussure ne pourra s effectuer par l unique fonctionnement des réseaux mais suppose la remise matérielle (tradition) de l objet. Il en va différemment pour les transactions dont l objet est lui même immatériel (EX : logiciel téléchargé) qui peut être exclusivement transportée et délivrée par la voie des réseaux. Il ne s agit donc pas d une différence de degré mais d une différence de nature. Le paiement Il n est pas fait «électroniquement» stricto sensu. En effet, même lorsqu il s opère par un mode de paiement dématerialisé (=transmission du numéro de carte bleue opérant virement bancaire), force est de constater l absence d une monnaie électronique. La possession par tout consommateur d un porte feuille électronique est une condition essentielle de la qualification de toute opération de commerce électronique. La référence au contrat de vente à distance doit donc être gravement extrapolé pour fournir un substrat de réflexion. Beaucoup critiquent la conception ci- dessus avancée comme donnant un définition trop restrictive du commerce électronique. En effet, selon M. Xavier Linant de Bellefonds, un contrat est électronique si et seulement si tous les volets de la transaction sont eux même électronique. Ne sont donc visées que les fournitures de produits et services immatériels. Tous les autres contrats doivent être régis à travers l adaptation des règles classiques. Cela contrevient à la vision majoritaire, beaucoup plus extensive, selon laquelle le commerce électronique englobe tout type d opération contractuelle faisant intervenir à n importe quel stade le médium Internet. L auteur justifie néanmoins sa position en affirmant que le monde de demain sera absent de tout support. Toutes le choses matérielles étant appelées à devenir immatérielles, sa définition sera alors beaucoup moins stricte. Seulement certains types de prestations liés aux besoins vitaux demeureront matérielles : alimentation, soins.. Malgré cette prospective, certains contrats électroniques stricto sensu existent déjà en pratique. B- Les contrats de la pratique Nous noterons que la Chambre du commerce et de l industrie propose des contrats type du commerce électronique. Caractéristiques de ces contrats : Ils sont «lourds». En effet la protection étant un soucis primordial, l obligation d information du cocontractant est renforcée. L article 6 de la directive européenne du 8 juin 2001 sur le commerce électronique prévoit notamment que la communication commerciale doit être clairement identifiable comme telle» «la personne morale pour le compte de qui la communication commerciale est faite doit être clairement identifiable». La réglementation des concours, jeux, rabais et tout genre d offre promotionnelle est aussi sont aussi prévue à l article 6. Reste à savoir si ces informations, lorsque l opération se déroule sur Internet, doivent simplement être reproduites en annexe ou si un procédé doit obliger le consommateur à les lire? C est dans cette problématique que la sensibilité juridique s oppose avec vigueur à la sensibilité économique. Il est impensable aux Etats-Unis se subordonner la transaction commerciale à la lecture obligatoire de plusieurs pages d informations(«legal stuff»). II- Les contrats «B to B» On observe donc un évolution par rapport à la réflexion classique qui ne distingue pas en fonction de la personne de l acheteur. Le commerce électronique laisse place à un typologie nouvelle. La qualification pourra semble t- il être source de difficultés d appréciation dans la mesure ou chacun 3

est toujours quelque peu professionnel et consommateur. Cette nouvelle conception donne lieu à une construction casuistique. Au delà du contrats de vente, ils existent de nouveaux contrats «B to B» A- Vente du fonds de commerce électronique Les difficultés sont relatives à la cession des noms de domaine en tant que valeur incorporelle et à la vente de la clientèle électronique(absence de captation). B- Contrat de distribution Les contrats envisagent souvent des clauses d exclusivité territoriale simple ou renforcée. Qu est ce qu un territoire sur le plan de l Internet? Si la clientèle s étend au delà de la zone prévu, les concurrents sont agressées. La nature du site : est-il actif ou passif? Actif : cela vise les sites incitant à la conclusion d un contrat. Passif : le site réalise alors une simple présentation des produits, il propose l achat sans l inciter. C- Les contrats spéciaux du commerce électronique Il ne s agit pas des contrats de FAI ni d hébergement mais des contrats inventés et mis en œuvre pour la pratique du commerce électronique. 1 ) Contrat de cession de nom de domaine Se fait «en ligne», c est à dire de façon électronique. Les garanties fournies sont nombreuses. 2 ) Contrat de référencement Le référencement est la «prestation par laquelle un professionnelle fait à votre place la pollution des moteurs de recherche afin que votre site apparaisse en bonne place lorsque l utilisateur lance une requête». Il s agit des en- têtes, des titres et index du site. Qui permettent son identification. EX : Pour une plus grande visibilité de son site, un vendeur de foie de volaille ne référencera pas uniquement les mots «foie» et «volaille» mais aussi les termes «fête» «tradition» «Noël». Il s agit donc d un travail réservé à des professionnels qui effectuent une mission de veille. Les clauses de texte et d actualisation qui prévoient ce référencement font vivre des sociétés du milieu de l Internet. Ce contrat doit être distingué des contrats d achat d espace qui prévoient l achat des liens sur des sites prestigieux vers les pages de plus petits exploitants. Ce dernier contrat ressemble à un contrat d achat d espace publicitaire mais il est plus complexe car le support internet présente diverses contraintes : peu d espace disponible sur une page web, rapide péremption des pages Internet. 3 ) Contrat de portail Il s agit de sites bénéficiant d une très grande visibilité sur le réseau et attractif pour les consommateurs. Ces sites sont les «stars du net». Beaucoup de commerçant cherchent à être affiliés à ces portails. Le contrat de portail conduit à un service beaucoup plus efficace que les simples liens ou bandeaux publicitaires. En effet, le portail ne se contente pas par un lien simple de renvoyer vers un autre site (contrat d affiliation) mais propose directement au consommateur un service permettant d acquérir les biens ou services du commerçant affilié. Le site portail bénéficiant d un mandat est placé dans la position d un courtier. III- Les difficultés juridiques générées par ces contrats Les différents problèmes tiennent au cadre formel de ces contrats : quelles sont les règles de formation du contrat sur Internet? quid de la preuve électronique? quelle est la loi applicable? 4

A- L explosion de la théorie de la formation du contrat Quel est le moment de la formation d un contrat passé sur Internet? La solution est le résultat d une longue évolution dont le point de départ a été le modèle du droit commun. 1 ère phase = La théorie de l émission Il s agit de celle retenue par le droit commun : le contrat est formé dès que l acheteur donne son consentement. 2 ème phase = Théorie de la réception Le contrat est formé au moment où l offreur reçoit l acceptation. 3 ème phase = Nouvelle technique liée au développement de la société de l information Le contrat est formé dès lors que l acheteur a eu confirmation de ce que l offreur a bien eu connaissance de sa commande. Il s agit d une sorte d accusé de réception. 4 ème phase = La réitération du consentement Il s agit d une idée nouvelle non affirmée par le législateur qui ajoute un étape supplémentaire pour qu un contrat soit valablement formé. Après avoir reçu l accusé de réception de l offreur, l acheteur doit valider à nouveau son consentement. On parle désormais en la matière d une «valse à quatre temps». B- La preuve des obligations Comment prouver l obligation de délivrance de la chose ou encore l obligation de payer? La loi du 13 mars 2000 sur la preuve électronique qui transpose fidèlement la directive européenne instaure une nouvelle donne. La fiabilité et la sécurité demeurant moindre qu avec l écrit, la signature électronique doit pour avoir a même force probante remplir de multiples conditions supplémentaires. C- Questions de droit international privé Quel est le juge compétent? Le règlement communautaire du 22 décembre 2001 précise les critères de compétence du juge judiciaire. Le tribunal compétent est celui du lieu où réside le consommateur. A titre subsidiaire uniquement, on admettra la compétence du tribunal du lieu où réside le commerçant. Quelle est la loi applicable? Conformément à la Convention de Rome, la loi applicable est sauf clause contraire celle du lieu du fournisseur de la prestation caractéristique, donc celle du vendeur. = En somme, c est le juge de l acheteur qui appliquera le droit du vendeur. PARTIE 2 : INTERNET ET LES CONTRATS DE DROITS D AUTEUR Par Christophe Caron, Professeur à l Université Paris XII. L'apparition de l'internet, gisement de propriétés incorporelles, n'a pas eu pour effet comme le prédisaient certains, de tuer le droit d'auteur mais l'a au contraire dynamiser. Ce haut lieu de la contrefaçon suppose un renforcement des droits de l'auteur. Aucune nouveauté ne résulte de la Directive du 22 mai 2001 qui sur n'évoque le thème du contrat qu'en filigranes. La conclusion de contrats sur Internet doit prendre en compte de paramètres nouveaux : l'absence de frontières, la diffusion massive des œuvres, l'univers " clonable ", les mesures techniques de protection des œuvres. 5

Quid de la rémunération proportionnelle qui repose sur la vente des exemplaires lorsque tout support disparaît? Nous étudieront dans les développements qui suivent le cas du contrat d'exploitation sur Internet d'une œuvre protégée en envisageant les questions d'ordre patrimonial puis les difficultés relatives au droit moral. I- Les questions d'ordre patrimonial Faut- il un contrat pour mettre en ligne les œuvres réalisées par un salarié? Si l'existence d'un contrat de travail demeure neutre par rapport au droit d'auteur, un contrat de cession demeure nécessaire. On put prévoir par une clause précise, qu'au fur et à mesure des créations des œuvres, on cède celles- ci. Il faut alors prévoir une rémunération spéciale en plus du salaire, un sorte de " complément de rémunération ". Un site est une œuvres collective. Pour mettre sur un site une œuvre protégée, faut-il un contrat? Précisons que le droit moral des auteurs survit et que chaque contribution peut, sous certaines réserves, être exploitée séparément. La mise en ligne de l'œuvre doit répondre à un certains formalisme. Il faut donc " tout prévoir ", en droit d'auteur, rien n'est implicite. Ces conditions de forme sont exigées ad probationem. L'interprétation du contrat sera toujours effectuées in favorem auctoris. L'article L 131-3 du CPI exige un écrit et la présence de certaines mentions. Pour le contrat de mise en ligne, ces mentions sont destinées à délimiter les contours de la cession et à prévoir les modalités de diffusion. La précision du territoire d'exploitation est une pratique contractuelle contra legem validée par la jurisprudence. Il faut préciser qu'il s'agit d'un site francophone, en.com ou en.fr et annoncer le nombre de sites. La durée d'exploitation des droits est également une pratique contraire validée par la jurisprudence. Lorsque le calcul d'une durée paraît impossible ou inadéquat, on a recours au critère du nombre de connexions. Les précautions juridiques que doit inclure le contrat : L'article L 131-6 du CPI prévoit que pour " les formes non prévisibles ou non prévues au contrat ", il faut une clause expresse prévoyant la participation de l'auteur à la rémunération. Chacun des droits patrimoniaux cédé doit être explicitement mentionné. A ce sujet, nous préciserons que la directive du 22 mai 2001 reprend la distinction connue en droit français entre reproduction et représentation. Le texte conserve une définition large de la reproduction permettant d'englober la numérisation comme mode de fixation. Il faut également prévoir les modalités de la reproduction : = logiciel utilisé, les standards employés, le format, le signal(haut ou bas débit), le mode de compression D'autres part, dans son article 5-1, la directive ouvre la faculté de reproduire de façon éphémère des œuvres dans le but de répondre à des impératifs techniques. Cette disposition vise principalement les reproduction de routage nécessaires à la fluidité du réseau. Peut- on interdire la copie privée d'œuvres mises en ligne? Si le CPI qui autorise cette copie privée nous impose une réponse négative, la directive du 22 mai 2001 permet de limiter le nombre de ces copies privées. En effet, si on autorise la copie privée,, en cas d'abus, l'etat est autorisé à intervenir aux moyens de mesures techniques permettant de verrouiller l'accès à l'œuvre. C'est la marque du phénomène croissant de la contractualisation des exceptions au droit d'auteur lancé par la directive. 6

Difficultés liées au"droit de communication au public"(représentation):les liens hypertextes Qu'en est- il lorsque la cession des droits sur une œuvre visait la visualisation à partir d'un site mais ne prévoyait pas l'existence liens hypertextes amenant à ce site? Le problème a trait à la qualification juridique de ce lien. Pour certains, il s'agit d'un simple raccourci vers un site. La jurisprudence estime que si le lien a été mis en ligne avec la conscience de fournir l'accès à une œuvre publiée en violation des droits de l'auteur alors, on est en présence d'une contrefaçon par fourniture de moyens. La situation est difficile à gérer en pratique. Il faut prévoir une clause interdisant tout lien vers le site. Néanmoins, cette précaution est dénuées d'intérêt car celui qui fournit le lien est souvent un tiers. C'est la question du droit d'accès aux œuvres sur qui n'est pas prévue par le droit positif français mais qui a déjà été appréhender par les anglo-saxons. Dans ces pays, on impose aux créateur de préciser préalablement l'utilisation faite de son œuvre en précisant quels moyens matériels sont mis en œuvre. On doit donc prévoir toutes les modalités d'accès à l'œuvre : streaming, téléchargement, durée Mise en œuvre délicate de la rémunération proportionnelle Le calcul de la rémunération proportionnelle est beaucoup plus difficile en l'absence de tout support. Plus il y a d'exploitation, plus l'auteur va être rémunéré. En effet, comme le prévoit le CPI, "la rémunération provient de la vente ou de l'exploitation de l'œuvre ". Dès lors que l'on paie pour accéder à un site qui exploite l'œuvre(de collaboration), l'auteur perçoit un pourcentage prévu au contrat du prix contractuellement fixé. Problématiques : Des difficultés sont rencontrées lorsque l accès au site est gratuit. Des profits sont néanmoins réalisés grâce à la publicité présente sur les site. Les exploitants doivent alors se poser deux questions : La publicité a t- elle un lien avec l exploitation de l œuvre? Peut-on prévoir que la rémunération sera assise sur les recettes publicitaires? En cas de paiement pour un accès illimité à un site qui contient une multitude d œuvres créées par des auteurs différents : comment s opère la rémunération de l auteur? On peut avoir recours au nombre de pages vues, aux «hits», au nombre de connexion. La pratique de «caching», qui consiste par exemple pour un site français à copier sur ses serveurs les pages les plus vues d un site homologue américain(«exception de copie temporaire») afin d accroître sa fluidité, a pour effet de déduire de la comptabilisation du site américain d origine les pages vues à partir du cache. Il faut dans ce cas répercuter les connexions sur le site original. Le recours au forfait Si la rémunération par le forfait n est pas toujours intéressante, elle semble néanmoins avoir de l avenir sur l Internet. Ce recours au forfait n est pas justifié par le défaut de moyens de contrôle ni par sa mise en place trop coûteuse mais par sa périlleuse application. En effet, en cas du multiplicité d œuvres sur le même site, l impossibilité de repartir équitablement les rémunérations impose le mode forfaitaire. II- Les difficultés relatives au droit moral S il a été ignoré par la directive de 2001, le droit moral est voué à jouer un rôle essentiel pour la défense du droit d auteur sur Internet. Le droit au respect de l œuvre Les auteurs peuvent invoquer leur droit lorsque la numérisation des œuvres porte atteinte au respect de son esprit ou de son intégrité. EX : MC Solar a invoqué le droit au respect d une de ses mélodies qui a été proposée au public comme sonnerie de téléphone. 7

Le droit à la paternité peut être protégé par le marquage et l identification des fichiers numériques qui contiennent le nom de l auteur et l origine de l œuvre numérisée. Le droit de retrait Son respect absolu semble compliqué à mettre en œuvre sur le web car l œuvre peut être copiée sur de nombreux autres sites et il paraît difficile de toutes les retirer. = Le droit moral peut- il être encadré par le contrat? Nous savons que le droit moral, inaliénable, ne peut être cédé. Quels que soient les aménagements, il ne faut pas prévoir de clause trop générale et au contraire préciser l étendue du droit moral pour permettre notamment les abus des auteurs. Illustrations : Exemple de la publicité interactive qui propose un défilé de mode en vidéo pouvant être interrompu par l internaute qui en cliquant sur un article, est renvoyé vers un encart publicitaire : la violation de l œuvre audiovisuelle supposera l accord préalable de l auteur. L exploitation du site en tant qu œuvre collective L exploitation du site doit toujours envisagée l œuvre dans sa globalité. L exploitation de quelques pages extirpées de leur contexte, constitue une contrefaçon. PARTIE 3 : LES CONTRATS DE L INTERNET ET LE DROIT DE LA CONCURRENCE, DE LA DITRIBUTION ET DE LA CONSOMMATION Par M. Georges Decocq, Professeur à la faculté d Angers. Nous envisagerons successivement, les règles régissant les contrats relatifs à l utilisation de l Internet puis les contrats conclu sur Internet. I- Les contrats relatifs à l utilisation de l Internet : «les contrat POUR l Internet» Ils englobent les conventions ayant pour objet l accès au réseaux et celles qui tiennent à rendre visible ou «visitable»un site. A- Les contrats ayant pour objet l accès à l Internet Il s agit pour l essentiel des contrats de distribution. Bien qu inspiré par l idée d un accès libre à l information, l Internet ne génère pas un système nouveau de distribution, il constitue simplement un nouveau moyen de vente à distance. Par principe, l utilisation de l Internet doit être ouverte à tous les membres du réseau de distribution qui ont pour but de promouvoir et/ou vendre. *Les aménagements contractuels peuvent prendre deux formes : Repartir les taches entre les membres du réseau L organisation du travail est segmentée :les taches de commercialisation, publicité, production, sont séparées et effectues par des intervenants distincts. Mise en concurrence des membres du réseau pour chaque tâche Les entreprises pourront vendre sous un même portail en présentant chacune leurs propres modes de promotion et de vente. 8

*Les formes du réseau de distribution : Les réseaux organisés autour de l exclusivité territoriale La vente peut être :- active = on démarche le client par des tractations ou publicités. En plus de promouvoir les produits, il est possible de les acquérir directement via une commande passée sur le site. - passive = le client effectue lui même la démarche de se connecter sur un site, lequel se contente de présenter le produit, sans le proposer à la vente. L existence d une exclusivité territoriale ne suffit pas à interdire la vente sur Internet. La vente active y est autorisée sous resserve d abus (EX : spamming : envoie massif d e- mails non sollicités) Les autres modes de distribution Dans tous les cas, l interdiction de vente doit être objectivement justifiée. Cas de justifications objectives : =Le savoir faire d une maison de production est en contradiction avec la vente sur Internet. Les conditions du contrat de franchise peuvent exclure ce mode de distribution. = L interdiction d utiliser Internet peut être fondée sur le droit des marques Le «cybersquatting» est sanctionné. Il s agit de l appropriation comme nom de domaine du nom d un marque dont on est pas le dépositaire. = L interdiction peut être fondée sur l image de marque Le réseau de distribution sélective doit souvent répondre à des conditions de prestige strictes. α) Cas de vente réalisée par un fournisseur non agrée et hors du réseau Il s agit d un acte de concurrence déloyale. Il faut prouver la faute qui consiste souvent en la commercialisation non conforme et erronée du produit. β) Cas de vente par un commerçant agrée Celui- ci doit respecter les conditions qualitatives du site fixé par le fournisseur. Par ailleurs, les acteurs prépondérants de l Internet doivent répondre à certaine obligations liées à l intérêt du public. EXEMPLES : La technique de l ADSL ne doit pas être le monopole de France Télécom Le juge force l opérateur à ouvrir le marché de la boucle locale aux concurrents sous peinne d être condamné pour refus de vente. Le droit doit permettre de faciliter le partage des nouvelles technologies. L obligation d informer les utilisateurs d Internet Si le juge a finalement autorisé la commercialisation de téléphone wap dont la page d accueil était bloquée sur le site du fournisseur d accès appartenant au même groupe que la marque du téléphone, il subordonne cette autorisation à l obligation d informer les clients de la possibilité de déverrouiller la page en lui fournissant les moyens matériels de le faire. B- Contrat ayant pour objet de «guider» sur Internet Ces contrats doivent permettre de remédier à deux difficultés : = s assurer que la visibilité d un site n as pas pour effet une atteinte à la concurrence ou la violation des règles de propriétés intellectuelles = veiller au respect de l obligation de loyauté 9

1 ) Le respect des règles du droit de la concurrence et du droit de la propriété intellectuelle Les liens hypertextes La question de savoir si l existence du lien est subordonnée à l autorisation du propriétaire du site ne sera pas traité dans ces développements. = Quelles obligations s attachent à l utilisation du lien? CA Paris 25 mai 2001 : cette utilisation doit être de nature à éviter toute confusion. = Comment éviter cette confusion? - Il faut informer l utilisateur qu il se dirige vers un site diffèrent du site auquel il s est connecté - Il faut informer l utilisateur sur la source de l page vers laquelle il se dirige Par ailleurs le fait de dénigrer u site avec lequel on se lie donne prise aux règles de la concurrence déloyale au titre de la désorganisation. Les moteurs de recherche Conseil de la concurrence 9 juin 2000 : Le moteur de recherche est assimilé à un guide - pas d obligation d être exhaustif ni complet - pas d obligation de classer les sites selon u procédé particulier. - Obligation d avertir l utilisateur du caractère sélectif de la recherche Les meta- tags On utilise ce procédé afin de faire bénéficier d un référencement privilégié à un site, en contrepartie d une rémunération financière allouées au moteur de recherche. Cette technique a été qualifiée de pratique discriminatoire opérée par les moteurs de recherche en position dominante. Les fonctions de référencement et de moteur de recherche sont distinctes si bien que la déontologie doit éviter les conflits d intérêt. II- Le contrats conclus sur Internet : «les contrats PAR Internet» Il s agit des contrats qui s exécutent sur Internet pour la conclusion de contrats de vente de biens et services. = La directive européenne du 8 juin 2001 sur le commerce électronique = La directive du 20 mai 1997 sur la protection des consommateurs en matière de contrat à distance Ces textes sont difficilement applicables, ils ont pour objet la publicité et les contrats sur Internet. Il en ressort que l utilisateur a un droit à être «sur- informé». A- Le formalisme Les conditions de forme que doit remplir le contrat : = la signature électronique = la distinction doit être opérée entre les professionnels sollicités et es professionnels non sollicités. = des précisions doivent être stipulées quant à : - la prestation fournie - le secteur économique concerné B- La formation du contrat Elle doit respecter «la valse à quatre temps»(cf : développements de M. Linant de Bellefonds) Quant à la faculté de rétractation du consommateur : celle-ci existe classiquement, son point de départ est la livraison. C- Effets du contrat Les fournisseurs doivent assurer la conservation des écrits pendant une durée fixée par décret.(archivage électronique). 10

PARTIE 4 : LE CONTRAT DE L INTERNET : LA VISION DU MAGISTRAT Par Marie- Françoise Marais, Président de Chambre à la Cour d Appel de Paris Mme Marais nous fait part de quelques considérations liées à la difficulté de qualification des contrats de l Internet. «La qualification cristallise». Dans des domaines où les notions sont floues, le juge se doit d être pragmatique, les concepts sont encore difficile à magner et les décisions sont rendues au cas par cas. Le contrat de l Internet n est pas encore une entité déterminée mais il s élabore peu à peu via la création prétorienne. La jurisprudence doit faire face à l adaptation des normes anciennes et appréhender les nouvelles problématiques : invention salariée, œuvre collective, lien hypertexte, bases de données Il n existe pas un droit de l Internet puisque le web transcende toutes les branches du droit. Ainsi en matière de propriété littéraire et artistique ou encore dans le domaine des atteintes à la vie privée,, l ouverture d un site supposera l obtention de nombreuses autorisation. Tous les excès seront sanctionnés sur le fondement de l abus de droit. Par exemple, le problème délicat des conditions générales de vente dont on critique la lisibilité sur Internet semble dérisoire dans la mesure où elles ne pourront que dans des cas exceptionnels être contestées par le consommateur. Les décisions sont donc rendues sur un dossier donné et sont fonction des faits, conclusions et éléments en jeu. Aucun principe ne peut être dégagé de la jurisprudence. Le juge «ne sait rien» et doit être convaincu pour chaque cas d espèce. PARTIE 5 : LES CONTRATS DE L INTERNET : LA VISION DU PRATICIEN Par Eric-J Barbry, Avocat et membre d honneur de CYBERLEX On a longtemps fait état au sujet de droit de l Internet, d un vide juridique. Aujourd hui, force est de constater que le fonctionnement du réseau est régi par la loi et les contrats. L Internet est donc un monde de contrats, pour preuve la convention que l on doit passer avec un fournisseur d accès pour pouvoir pénétrer le web. Au de là des contrats inhérents au fonctionnement de l Internet( Contrat d accès, d hébergement) existe des contrats nouveaux qui répondent à des pratiques naissantes(contrat d affiliation). La réflexion se déroulera en quatre étapes successives : la négociation, la rédaction, l application et la contestation des contrats. I- La négociation La genèse et l esprit du contrat transparaît dans sa négociation. Chaque contrat de l Internet a sa spécificité, les objets et les enjeux sont différents. A- Le choix du contrat Les prestataires et les adhérents proposent chacun leurs conditions générales : quel contrat doit donc être pris en compte? Les contrats d adhésion sont envisageables mais le client peut ajouter des clauses dérogatoires prévoyant des condition particulières. En cas de conflit entres les conditions générales d achat et celles de vente, on doit prévoir quelle partie doit primer. 11

B- Choisir une forme adaptée Chaque type de prestation répond à un contrat bien précis. Ces contrats sont complexes puisqu il se présentent sous forme d un contrat général qui contient des conditions particulières et qui englobe en ensemble de contrats spéciaux. On a recours à des contrats de prototype ou de maquette. Il s agit le plus souvent de contrats à effet successif. C- La phase de négociation Echange d informations et de documents Les parties prévoient un accord de confidentialité(nda : non disclosure agreement) L intention des parties L élaboration du contrat est souvent d abord envisagée à l oral. Cela évite l accumulation des documents administratifs qui ralentissent les négociations mais cela empêche également de preconstituer des preuves. Pré- requis juridique ou juridico- techniques Ces pré- requis prévoient les conditions préalables auxquels la partie adhérente doit répondre. Il ne s agit pas de l adhésion à un contrat «standard». Il faut souvent les associer à l appel d offre effectuée pour un site web. II- La rédaction Le résultat de cette rédaction va guider la loi des parties. A- Principes généraux Ces sont tous des contrats techniques Ils comprennent de nombreux aspects techniques liés à l hébergement, la numérisation. Le cahier des charges comprend souvent des clauses juridiques en contradiction avec le contrat, ce dernier prévoyant en son sein, l application des stipulations du cahier des charges en cas de conflit. Ce sont des contrats évolutifs Le contrat de l Internet n est pas gravé dans le marbre et le résultat n est jamais conforme au cahier des charges. B- PANORAMA DES NOUVEAUX CONTRATS DE L INTERNET On constate l émergence de nouveaux contrats. Exemple : le contrat d affiliation. Voici la liste des principaux contrats relatifs au fonctionnement de l Internet et leurs principales problématiques : 1) Le contrat de réalisation = Référentiel : - Interne : propre aux parties(cahier des charges, compte rendu de réunion) - Externe : ce sont les règles de l art : normes et standards = Recette : la prestation répond t- elle à la prestation du contrat? Test, maquette et phototype. Les recettes peuvent s effectuer en test( test qualitatif interne à l entreprise) et en charge(test quantitatif externe). = Garantie de performance du site On fixe les critères de garantie et on prévoit les pénalités en cas de manquement. = Propriété du résultat La jurisprudence admet qu un site web peut être une œuvre protégée par le droit d auteur. 2) Contrat d hébergement = performance = sécurité = réversibilité = propriété 12

3) Contrat de référencement = étude préalable = choix des outils = chois des termes = garantie et visibilité 4) Contrat de maintenance = périmètres techniques = définition de la maintenance = modalités d intervention = garanties et pénalités 5) Contrat de conseil = périmètre d intervention = type de conseil = propriété = responsabilité et garantie 6) Contrat e web agency ( graphisme et arborescence du site) = référentiel = réception = propriété et jouissance paisible = négociation droits des tiers 7) Contrat d audit de sécurité = référentiel = définition du conseil = forme et recette du rapport = engagement et responsabilité 8) Contrat d affiliation = éléments caractéristiques = réserves = responsabilité = rémunération/contrôle 9) Contrat de lien hypertexte Envisage les problèmes de responsabilité et de gestion d autorisation. Un lien n a d intérêt que si on connaît son impact. = aspect technique :- lien simple : sur page d entrée du site - lien profond : donne accès à d autres pages du site - lien avec frame : fait apparaître d autres sites dans la fenêtre de mon propre site = PLA et droit des marques = responsabilité = bilan 10) Contrat de cession de nom de domaine = identification = étendue de la cession = mesures techniques = garanties 13

11) Contrat de publicité = positionnement et type = reporting impact = réajustement = responsabilité 12) Contrat d adhésion à une market place («place de marché») = qualité et droit d accès = définition des services = concurrence et confidentialité = performance et pérennité Pour synthétiser, on peut estimer que les mots clés sont les suivants : - le périmètre du contrat - les mécanismes de recette - les clauses de garantie - clause prévoyant la propriété des droits incorporels III- L application A- Les règles de fonctionnement Plusieurs instruments permettent de suivre l évolution du contrat : Tenue des réunions et comités = suivi de projet et risque de modifications contractuelles :- compte rendu des comités - procès verbeux des reunions Calendrier Bonne foi = loyauté et coopération = échange d informations B- Les difficultés Elles sont principalement liées à : - la définition des périmètres - attribution de compétence - loi applicable IV- La contestation Quel est le contentieux des contrats de l Internet? A- L offre de service des professionnels 1 ) L offre de service Depuis 1995, les FAI sont sanctionnés pour publicité mensongère lorsqu ils proposent une offre illimitée, même lorsqu est stipulée un clause d évolution de service. Cf : les affaires AOL 2 ) La reconnaissance du droit de contrôle des hébergeurs Le contrat d hébergement prévoit une obligation d information préalable de contrôle et d action. Ce qui incombe au fournisseur d accès, c est de fournir un logiciel de contrôle d accès. Cf : Affaires Front 14, LACOSTE c/ Multimania, Estelle Hallyday B- Le site est un élément protégé Nous renverrons aux principales décisions rendues en la matière : 1 ) Site web et droit d auteur TC Paris 9 février 1998 : Cybion c/ Qualisteam 14

2 ) Site web et droit moral Ord. Référé TC Nanterre 10 juin 1996 3 ) Site web et concurrence déloyale Ord. Référé 23 février 2001 : SARL Networks C- La reconnaissance de règles propres au Net Les règles de gouvernance Charte de l AFNIC (Association Française pour le Nommage Internet en Coopération) La NETIQUETTE = La valeur juridique de ces normes est faible. Elles sont appliquées par la jurisprudence à défaut d autres règles. Ces documents entrent souvent dans le champs contractuel PARTIE 6 : LES PLACES DE MARCHES ELECTRONIQUES : QUELS CONTRATS? Par Fréderique Olivier Présidente du groupe droit des nouvelles technologies du MEDEF La place de marché est une nouvelle notion à appréhender. En 2000, deux milles nouvelles places de marché ont été créées. Ce fort développement a été permis grâce à l essor des échanges B to B. I- Définition A- C est un lieu de rencontre Il s agit d un site Internet, ayant pour objet de mettre en relation plusieurs offres et plusieurs demandes concurrentes : échange d informations, de produites ou de services. B-.géré par un intermédiaire Cet intermédiaire peut être : - totalement indépendant - lié à l un des fondateurs, acheteur ou vendeur - non partie aux transactions - sans aucun statut juridique prédéfini C- C est un lieu possible de transaction La transaction peut se former : - en ligne au travers d un contact électronique - hors la place de marché D- La place marché propose une offre multi- service Il peut s agir de : - simple catalogue électronique - l organisation d appels d offres ou d enchères inversées assiste par ordinateur - aide à la définition du besoin - gestion des stocks - contractualisation en ligne - paiement sécurisé - règlement amiable des litiges 15

E- C est un lieu de collaboration Au travers de : - liens informatiques - liens organisationnels - co- développement F- Les motivations du recours à une place de marché = Au minimum, il s agit de dématerialiser le processus de commande et de transaction = On peut viser la rationalisation des procédures d achat = Cela peut engendrer une concurrence plus large : nombre accru de fournisseurs potentiels = On peut opérer un gain de temps via l unicité de la consultation = La réduction des coûts : stocks, logistique G- La typologie des places de marché Verticale (sectorielle) ou horizontale (large gamme de produites) Privée ou partagée Partagée par les acheteurs ou les vendeurs (concurrence inter- membres) Achats courants ou stratégiques II- Les relations contractuelles =Les différents niveaux de contrat : Création de la place de marché Fonctionnement de l intermédiation Accès à la place de marché Formalisation de la vente A- Création de la place de marché 1 ) Mise en place d un intranet ou d un site Internet Les contrats concernés : - Contrats d assistance technique - Contrats de conception (installation de logiciel) - Contrats de réalisation - Contrats de maintenance 2 ) Création d une personne morale nouvelle = Start- up = Filiale commune = GIE 3 ) Joint venture Objet : - opérations conjointes - associations d entreprises - co- entreprise - entreprise commune Caractéristiques : - origine contractuelle - partage des moyens et des risques - droit à la gestion conjointe - objectif et/ou durée limitée 16

Contenu spécial : - définition des objectifs - mise ne place des organes de direction - durée de l opération conjointe - répartition des investissements - mise à disposition d équipements et de personnels - clause de sortie - transfert des droits de propriété - règlement des litiges (amiable, arbitrage) B- Intermédiation Formes possibles : = Mandataire : «au nom et pour le compte» = Commissionnaire : «en son nom et pour le compte» (centrale d achat) = Courtier étranger à la transaction = Contrat sui generis avec prestations connexes C- Accès à la place de marché Cet accès a lieu grâce à un contrat d adhésion : - exigences juridiques, financières de notoriété commerciale, techniques (identité, capacité, solvabilité) - droits et obligations - éventuel droit d entrée - adhésion au règlement de fonctionnement - code de bonne conduite D- Transaction Comment s opère cette transaction? = Rencontre de l offre et de la demande anonyme ou non = Conditions générales d achat ou de vente = Transaction en ligne ou non = Prix négocié : résultat d enchères inversées, ou fixé par un tarif = Paiement en ligne ou non = Exécution indépendante ou non = Sécurisation : cryptographie, preuve et signature électronique. 17