De la faillite au redressement des entreprises en difficulté : La redéfinition de la division du travail entre le notable, l homme du droit et l expert et l importation du modèle américain du professionnel du conseil aux entreprises (p. 379 403) Yves DEZALAY * Résumé L objet de ce travail n est pas d analyser l impact ou la plus ou moins grande effectivité des nouvelles lois sur la faillite mais d éclairer la pratique de ces professionnels qui médiatisent la transformation des formes juridiques. Le redressement des entreprises en difficulté participe de ces «dispositifs semi-autonomes de régulation» (Moore), dans lesquels ressources juridiques et ressources sociales se combinent pour gérer les situations conflictuelles indissociables d une restructuration du capital. Mais au notable des affaires a succédé l expert. La crise économique a contribué à disqualifier les mécanismes locaux de régulation et la délégation à des notables de l autorité judiciaire. La redéfinition du partage des tâches et des compétences entre avocats d affaires et professions comptables est déterminée par leur volonté de prendre position sur le marché de la restructuration des entreprises, en train de se construire sur les décombres de la régulation notabilière classique. L ouverture de ce nouveau marché porte en germe une redéfinition de la compétence professionnelle, liée traditionnellement à une idéologie du désintéressement. L importation du modèle américain des «Wall street law firm» après celle des grands cabinets d audit anglo-saxons, dans lesquels compétence et pouvoir social vont de pair, contribuerait ainsi à réserver aux groupes dominants de l économie l excellence des services professionnels. Summary The object of this study was not to analyse the impact of the new bankruptcy law, but to throw some light on the practices of those professionals who contribute to the transformation of legal forms. Turning around troubled firms, as well as bankruptcy, participates in those «semi autonomous mechanisms of regulation» (Moore), where legal and social resources are combined to manage conflictual situations L auteur Né le 15.1.1945. Recruté par le Ministère de la Justice en 1969 en tant qu'ingénieur statisticien-économiste (E.N.S.A.E.) pour travailler, avec Jacques Commaille, à des recherches de sociologie juridique quantitative sur le divorce, puis sur l'impact des décisions judiciaires, principalement en matière économique : consommation, conflits du travail... Après une dizaine d'années de pratique sociologique au service du droit et des stratégies réformistes des juristes, il questionne, en collaboration avec Alain Bancaud, les fondements épistémologiques de la sociologie juridique, telle qu'elle est définie par des juristes comme Carbonnier («La sociologie juridique comme enjeu social et professionnel», R.I.E.J., N 12, 1984). Incorporé au C.N.R.S. depuis janv. 1984, il poursuit des travaux de type plus anthropologique, à la frontière du droit et de l'économie, autour de deux thèmes : Les professionnels du droit : pratiques et savoir juridiques («From Mediation to Pure Law : Practice and Scholarly Representation within the Legal Sphere», Int. Journ. of Soc. of Law, 14, 1986). Les professionnels de l'entreprise : d'abord sur le terrain des relations de travail («Le conseil de discipline : une juridiction à la charnière de l'ordre domestique et de l'ordre juridique», Sociologie du Travail, N 3, 1986), puis maintenant, essentiellement, sur le rôle des professionnels comme intermédiaires et médiateurs dans le monde des affaires (recherches sur l'arbitrage commercial international, la globalisation du marché de la restructuration industrielle et financière, la recomposition des professions juridiques et comptables en Europe...). * CRIV-CNRS, Vaucresson, France. 379
Yves Dezalay De la faillite au redressement des entreprises en difficulté such as those indissociable from the restructurization of capital ; but now, the business notability has been replaced by the expert. The economic crisis has contributed towards disqualifying local methods of regulation and the delegation of legal authority to the distinguished amateur. The redefinition of the division of tasks and competences between business lawyers and chartered accountants is determined by the positions they adopt on the market of enterprise restructurization that is being built on the ruins of the more classical notability regulation. This new market carries the seeds of a redefinition of legal competence traditionally related to an ideology of disinterestedness. The importation of the American «Wall Street Law Firm» model, after that of the big Anglo-Saxon Audit Firms within which competence and social power go hand in hard contributes thus to reserving the cream of professional services for the dominant economic groups. Avertissement Les résultats présentés sont des conclusions provisoires qui proviennent d une première enquête restreinte menée entre octobre et décembre 1986, auprès d un échantillon d une soixantaine de professionnels des entreprises en difficulté : juges consulaires, magistrats, avocats, conseils juridiques, syndics, administrateurs judiciaires, mandataires liquidateurs, experts comptables, commissaires aux comptes, responsables d organisations professionnelles... Malheureusement, le format requis pour ce texte ne permet pas d inclure les citations d entretiens qui illustrent et étayent les arguments développés. Elles figurent dans un document de travail du Groupement Scientifique Institutions, Emploi et Politique Économique (I.E.P.E.), 1988. La méthode était celle de la «boule de neige» : chacun des interlocuteurs étant sollicité pour fournir le nom de nouveaux informateurs, jusqu à ce que l on ait ainsi rencontré les principales personnalités ou tendances caractéristiques de ce champ d intervention. Ces entretiens ont tous été réalisés par moi-même ; ce qui permettait d enrichir et de préciser les questions à partir des informations recueillies à chaque nouvelle rencontre. Une telle méthodologie peut paraître passablement impressionniste et peu scientifique à tous ceux qui sont habitués aux rigueurs, sinon théoriques, du moins méthodologiques, de la sociologie juridique quantitative, travaillant à partir d un échantillon de dossiers ou de cas, codés à travers une grille d analyse unique. Il n empêche qu une telle méthode de travail s avère beaucoup plus adaptée à un objet social en pleine redéfinition, et qui risque, de ce fait même, d échapper à des grilles d analyse obsolètes, parce qu elles participent de représentations institutionnelles, elles-mêmes 380
en pleine redéfinition. De fait, les discussions qui ont suivi la présentation de ce travail devant des chercheurs et des professionnels (VI e Conférence Européenne d Études Critiques du Droit, Vaucresson, 9-11 avril 1987 ; Law and Society meeting, Washington, 12 juin 1987 ; American Bar Foundation Research Center, Chicago, 15 déc. 1987 ; Journées annuelles de la Société Française de Sociologie, Bordeaux, 20-21 nov. 1987...) suggèrent que les hypothèses avancées ici ne sont pas sans pertinence. Il convient néanmoins de mettre en garde le lecteur contre les raccourcis qui schématisent la complexité des situations, des évolutions ; et plus encore, contre la forme du récit qui gomme la multiplicité de stratégies qui se jouent précisément sur le terrain de la mise en scène savante des pratiques. En dépit des apparences, les évolutions décrites ne constituent en aucune manière des faits sociaux objectivement établis, s enchaînant avec une nécessité quasi mécanique, mais l agrégat d une combinaison d interprétations, proposées par des acteurs, conformément à la logique de leurs positions et de leurs stratégies et dont le sociologue se fait l écho, plus ou moins fidèle, plus ou moins piégé... * * * Notre propos et d essayer de contribuer à une sociologie de l évolution du champ juridique à partir de l observation des changements intervenus dans la prise en charge judiciaire de ce que l on appelait autrefois les faillites, et aujourd hui, les entreprises en difficulté. Pourquoi le choix de cette matière? Parce que, précisément, il ne s agit pas en l occurrence de ces micro-changements jurisprudentiels par lesquels les professionnels gèrent et maîtrisent l évolution du champ juridique, par un glissement continu, aussi insensible que réel (Dezalay, 1984 ; 1986b) mais d un bouleversement radical, introduit à la faveur d une batterie de textes législatifs, ressentis par beaucoup comme un véritable coup de force du pouvoir politique, et alimentant un débat public sur le rôle des professionnels et leur pratique d intervention : c est qu en effet, la redéfinition de la norme juridique le passage de la faillite du domaine de la sanction à celui de la prévention 1 s accompagne d une transformation profonde des pratiques professionnelles, voire même la remise en question de certaines catégories professionnelles le juge consulaire élu, le syndic : le redressement de l entreprise en difficulté, la préservation de l entité économique, qui prennent le pas sur la sauvegarde des intérêts des créanciers, implique la reconnaissance d autres modalités d intervention, principalement de ce que l on qualifie aujourd hui de justice négociée par opposition à la justice imposée qui dit le droit (Leroy, 1985- Garapon, 1987), la faute ou les obligations. Le juge et par contrecoup ses auxiliaires devient un médiateur au sens anglo-saxon 1. La place manque ici ce n est d ailleurs pas notre objet pour décrire les transformations du droit de la faillite. On peut renvoyer à Boy et al., 1982 ; Jeantin, 1985 ; Pages, Jeantin, 1985. Mais il convient de souligner la spécificité du cas français où, du fait de l ensemble très important de nouvelles législations sur la faillite, on est sorti d une époque marquée par les contradictions entre la fonction de distribution équitable entre les créanciers et la fonction de prévention, de minimisation du coût social et économique des cessations d activité. Les textes donnent sans ambiguïté la priorité à la fonction de redressement. Et la pratique s y range, du moins lorsqu il reste encore quelque chose à sauver... Ce qui n est pas le cas en Allemagne (Gessner et al., 1979) où la restructuration et le sauvetage de telle ou telle partie de l entreprise doit se faire de manière plus ou moins occulte pour échapper aux prescriptions légales, particulièrement en matière de droit du travail. Ces pratiques sont par contre beaucoup plus répandues aux États-Unis depuis la réforme, en 1978, des procédures de la faillite, à l instigation des professionnels (Nelson, 1981 ; Rohstein, 1986). 381
Yves Dezalay De la faillite au redressement des entreprises en difficulté 2. Une telle recherche vise donc essentiellement à éclairer cette zone de pratiques «à l ombre des juridictions» dont la sociologie juridique reconnaît l importance (selon Gessner, elle concernerait les 3/5 des défaillances (1979, p. 526, 539) sans toutefois pouvoir l analyser, à partir des seuls dossiers judiciaires. Or c est pourtant là que les possibilités de redressement sont les plus importantes et donc là que se situe l essentiel des enjeux aussi bien économiques que professionnels. 3. La place manque ici pour développer les schémas théoriques qui servent de cadre à cette analyse. Cf. Dezalay, 1984, 1986 b, 1987 ; Bourdieu, 1986). voire un «juge-entraîneur» (Ost, 1983). Il s agit moins de rectifier le passé en se référant à l autorité des textes que de construire l avenir en participant à une vaste négociation entre l ensemble des partenaires intéressés ou impliqués par la survie de l entreprise, négociation où les arguments techniques ou économiques comptent autant, sinon plus, que les arguments strictement juridiques. Notre objectif n est pas de dire le «pourquoi» des transformations juridiques, leur adéquation, leur retard ou leur autonomie par rapport aux transformations socio-politiques, mais de décrire le «comment» de ces transformations, en mettant l accent sur le rôle des professionnels qui servent d intermédiaires, de courtiers entre le monde social et le monde du droit. «Si le droit colle aux intérêts du capital, ce n est pas parce qu il leur est présenté sur un plateau d argent, par des prédéterminations structurelles (...) mais à la suite d un travail sans relâche, jour après jour, réalisé de manière très pragmatique par des professionnels qui s efforcent de l ajuster aux intérêts spécifiques, dynamiques et quelquefois contradictoires du moment». (Mc Barnett, 1984 p. 24). Mais, plutôt que de suivre les pistes plus classiques d une sociologie politique du processus législatif ou des mécanismes jurisprudentiels (Serverin, 1985 ; Dezalay, 1984-1986), nous avons préféré analyser le jeu de redéfinition du partage des tâches et de la hiérarchisation des compétences et qualifications entre les différents praticiens professionnels, semi-professionnels et notables qui participent à la prise en charge des entreprises en faillite ou en difficulté. À la fois, parce qu il nous est apparu que c était là l enjeu fondamental d une reconnaissance de ces pratiques de justice négociée qui ont toujours existé, mais se trouvaient traditionnellement dans nos systèmes juridiques rejetées dans l ordre des juridictions ou dévalorisées parce que déléguées à des sous professionnels voire à des laïcs (Dezalay, 1987a, b) 2. Mais aussi, parce que les analyses doctrinales les seules à rendre compte de ces phénomènes, soit du point de vue du droit de la faillite (Boy et al., 1982 ; Jeantin, 1985) soit d un point de vue plus général sur l émergence du «juge entraîneur» (Ost, 1983) se révélaient inadéquates pour théoriser la dynamique des transformations observées empiriquement dans le champ des pratiques. Sans doute parce que si elles mettent l accent, l une comme l autre, sur l irruption de nouveaux savoirs et de nouvelles techniques dans le champ du droit comme sur le nouveau partage des tâches entre juridictions et administrations, elles l interprètent en termes de dessaisissement du droit et de la justice. Se plaçant du point de vue du juge et du droit, elles oublient de prendre en considération la division du travail sur le marché des conflits 3. 382
Or cette division du travail est tout à la fois : variable localement selon les ressources propres à tel ou tel marché et les institutions permettant de capitaliser, «d emmagasiner» (Carbonnier, 1979, p. 66) le capital symbolique de règles qui légitiment l intervention des professionnels ; stabilisée par des institutions définissant une hiérarchisation des compétences, corollaire d un partage des tâches ; et constamment remise en cause dans un débat savant sur les pratiques légitimes, qui contribue à les réactualiser pour tenir compte de la dynamique du marché et celle de la concurrence professionnelle et interprofessionnelle (Abbott, 1988). La faillite et aujourd hui, le redressement des entreprises en difficulté participe des ces dispositifs semi-autonomes de régulation (Moore, 1978 ; Galanter, 1988 ; Macaulay, 1977) dans lesquels ressources juridiques et ressources sociales se combinent pour gérer les situations conflictuelles indissociables d une restructuration du capital. Mais ils représentent deux configurations bien distinctes du partage des tâches entre ces trois personnages que sont l homme du droit, le notable et l expert. Ou plus exactement, entre ces trois figures d intervention et de légitimation qui peuvent être concrétisées par des opérateurs distincts ou cumulées par le même. C est là l enjeu que représente l émergence d un marché de la gestion des entreprises en difficulté. La crise économique, la mise en place de dispositifs centralisés de prise en charge de la restructuration ont contribué à casser les mécanismes locaux de régulation reposant sur la mise entre parenthèses des institutions et des professionnels du droit savant, la délégation à des sous-professionnels ou à des juges amateurs de l autorité sociale et du caractère dissuasif de la sanction judiciaire, pour gérer la restructuration du capital. La redéfinition en cours du partage des tâches et des compétences entre avocats d affaires et professions comptables, leurs efforts respectifs pour faire reconnaître la légitimité de nouvelles pratiques de négociation, de conseil ou d audit, est déterminée par leur position ou leur volonté de prendre position dans le marché de la restructuration des entreprises, en train de se constituer sur les décombres des dispositifs de la régulation notabilière classique : à la professionnalisation des notables, répond une notabilisation des professions instituées. L extériorisation et l officialisation de la restructuration qui devient l affaire d experts en redressement a comme corollaire une plus grande ouverture des professions sur le champ social. L excellence, la compétence n implique plus nécessairement la mise à distance du social, une idéologie du désintéressement (Karpik, 1987) institutionnalisée dans un partage des tâches qui réserve ces «basses besognes» liées à la 383
Yves Dezalay De la faillite au redressement des entreprises en difficulté pratique des affaires le mandat, la négociation, la transaction... aux plus disqualifiés des clercs. La notion de «plan d entreprise» (Lyon-Caen, 1985) concrétise cette revalorisation savante de pratiques de négociation qui est au principe de la reconnaissance juridique de la négociation industrielle. En même temps, que de la reconnaissance dans le champ du droit de la légitimité de la «justice négociée». La promotion savante de la justice négociée, dans le champ de la faillite, comme stratégie d aggiornamento La doctrine réformiste salue dans les récentes réformes «l émergence d un droit de la faillite négociée» (Pages, Jeantin, 1985, p. 36). Une telle position est a priori paradoxale dans un champ savant où l on est plus enclin à disqualifier ces formes négociées de règlement des conflits comme triomphe de l opportunisme ou de la loi du plus fort (Lyon-Caen, 1979). Mais elle constitue, en l occurrence, une stratégie d aggiornamento. Voire même une sorte de contre-réforme : pour regagner le terrain perdu face aux instances administratives, les institutions judiciaires n ont d autres ressources que d opérer cette transformation radicale ; la reconnaissance d une pratique de justice négociée et celle de la rationalité économique sont le prix à payer pour un «recentrage sur le judiciaire» qui devrait satisfaire simultanément une exigence de justice sociale : permettre aux salariés de se faire entendre sur la scène de la restructuration. L archaïsme, l inertie du système juridique «depuis longtemps isolé par les juristes du monde économique» (Boy et al., 1982, p. 7), qui continuent à considérer la faillite comme un accident de parcours, le résultat d une faute de gestion ont conduit au dessaisissement progressif des tribunaux au profit de «nouveaux lieux de médiation de la restructuration» (id. p. 166). Le «vide juridique» créé par la «faillite de l appareil judiciaire» (id. p. 214) a été occupé par les pouvoirs publics qui ont mis en place des dispositifs non juridictionnels, dérogatoires au droit commun, pour coordonner la restructuration dès lors qu elle représente un enjeu important : grandes entreprises, branches entières de l économie... Le juge de la faillite n est plus que le juge des laissés pour compte de la domination économique, entérinant des décisions ou des compromis politiques qui, pour l essentiel, lui échappent. «L intervention judiciaire conserve, malgré son indéniable déclin, une utilité : elle va contribuer à réguler l élimination de capitaux excédentaires et aplanir les éventuels conflits qui en résultent. La fonction principale de restructuration, bien qu elle 384
détermine les modes de l intervention judiciaire, tend en ce qui la concerne à réaliser en dehors de l institution judiciaire. Les lieux principaux de la médiation se sont déplacés du judiciaire, vers ce qu on pourrait appeler l administratif» (id. p. 213). Cependant, cette «déjudiciarisation ne doit pas être regardée comme une fatalité». Il y a place pour une «régénération juridique à condition de ne pas entériner le «recul du juge au profit de l expert» (id. p. 249). Effectivement, les réformes récentes sont saluées par les mêmes auteurs comme un «recentrage de la procédure autour du tribunal» (Jeantin, 1985, p. 14), «re-judiciarisation» dont le corollaire est «une mutation essentielle dans la fonction même du juge» : «on se trouve typiquement en présence d un juge entraîneur d une négociation privée» (id p. 15). Le recentrage sur le judiciaire de ce double mécanisme de traitement de la restructuration se fait au prix de la reconnaissance de la pratique de médiation qui était celle des dispositifs publics. L influence majeure du fonctionnement des structures administratives d aide aux entreprises en difficulté sur l application du droit de la faillite peut être synthétisée autour d une idée unique : «l émergence d un droit de la faillite négocié» (...). L idée d un ordre public plus négocié qu imposé n est pas nouvelle : elle participe d un large mouvement contemporain dont l illustration la plus nette est celle de l ordre public social négocié résultant de l évolution la plus récente du droit du travail» (Pages, Jeantin, 1985, p. 36). Cette «re-judiciarisation» implique simultanément la reconnaissance de la rationalité économique dans laquelle l administration pense son intervention. Antoine Lyon-Caen, par ailleurs, au Cabinet de Monsieur Badinter, un des principaux artisans de ces réformes, parraine la notion de plan «catégorie juridique utilisée par les financiers de l État», mais «qui n a pas d identité juridique aisément repérable» (1985, p. 16) dans l ordre juridique, où elle doit recevoir ses lettres de noblesse comme «procédure de recherche d un consensus». À ses pairs, trop enclins à n y voir que l habillage de l opportunisme, il fait valoir qu une «telle notion marque le souci de rationaliser la gestion des biens publics, ou du moins de présenter cette gestion comme obéissant aux canons du management moderne» (id p. 17). De surcroît, ce type d intervention a le mérite d une certaine efficacité : «Un plan s exécute grâce aux engagements» auxquels aboutissent la «concertation, la discussion, la négociation» (id p. 17). Argument qui prend tout son poids au regard du leitmotiv sur la «démission du juge face à la gestion de l entreprise...». En contrepartie, il rappelle aux praticiens les mérites du label de la juridicité : en se formalisant, en se déroulant sur ce terrain 385
Yves Dezalay De la faillite au redressement des entreprises en difficulté neutre qu est la scène judiciaire, ces pratiques de médiation ne peuvent que gagner en crédibilité. À condition encore que les organisations syndicales rentrent effectivement dans le jeu et inventent des «instruments collectifs de mesure» qui viennent faire contrepoids au «monopole légitime du calcul économique» dont disposait jusqu alors le patronat (id p. 22). Cet ensemble de propositions, conforme au projet politique des réformistes modérés qui voient d un bon œil «l irruption progressive du syndicalisme dans le champ de la contre-proposition économique» (Delors, 1983) rencontre l adhésion de ces nouveaux professionnels, engagés sur le terrain du management. Particulièrement, bien sûr de ceux qui, proches du mouvement syndical et plus particulièrement de la C.F.D.T. s efforcent de l inciter à se moderniser pour occuper avec leur aide et par leur intermédiaire ce nouveau terrain. «Ce qu il est désormais convenu d appeler la démocratie économique est assurément l un des enjeux majeurs de cette fin de XX e siècle». (Capron, 1983, p. 244). «La conquête de l information économique est un des éléments de la lutte sociale». Ce qui implique, pour le syndicat, des pratiques nouvelles, des hommes nouveaux et compétents, capables de s initier aux problèmes de gestion... (id p. 254). Adhésion aussi, mais plus nuancée, de ces «professionnels du chiffre» qui ambitionnent de se voir reconnus comme «magistrature du chiffre», «troisième pouvoir dans l entreprise» (A.T.H., 1985, p. 136) et qui, pour ce faire, se préoccupent d ajouter à leur légitimité scientifique la technique de l audit, une légitimité politique : en diversifiant leurs services et leur clientèle à d autres partenaires que la communauté d affaires collectivités publiques, voire organisations syndicales auxquelles la loi reconnaît la possibilité de faire appel à des experts extérieurs (A.C.T. 1986) ils visent à affirmer leur indépendance vis à vis de leurs puissants clients et plus encore une image de neutralité essentielle à leurs ambitions. Adhésion enfin de cette nouvelle génération de managers qui proclament volontiers que «les relations sociales sont devenues le paramètre essentiel de la gestion d une boutique. Les mille compagnies du monde, les plus performantes, sont celles qui ont les avancées sociales les plus grandes...» (Tapie, interview Libération, 23 janvier 1986). Les réformes Auroux qui concrétisent les progrès de «l économie juridique» (Jeammaud, 1983 p. 240) et légalisent les «cercles de qualité» en instituant les «groupes d expression directe», expriment sur un terrain voisin, celui du droit du travail, les positions de ces managers modernistes pour lesquels le dialogue et la négociation permanente sont les clefs du profit et de la réussite. «Jusqu à maintenant, la gestion des hommes allait de soi (...). Mais aujourd hui, que ce soit pour réduire l absentéisme, mobiliser la capacité créatrice des hommes, diminuer la frange de rebuts, déchets et malfaçons, on découvre que l intérêt des salariés 386
est extraordinairement plus efficace et plus rentable que les systèmes de contrôle et de sanction imaginés par Taylor pour des hommes illettrés...(...). Les années 1980-1990 devraient voir émerger aux Comités de Direction des Hommes de la fonction personnel» (Millot, Roulleau, 1983, p. 6, 15). Sous couvert de légalisation de la négociation économique et industrielle, il y a donc là un véritable discours prescriptif et programmatif qui vise à faire advenir ce qu il énonce, par le seul fait de l annoncer (Bourdieu, 1981), ou plus exactement, comme l avait noté Garth (1982) à propos de la justice informelle, une pluralité de programmes stratégiques dont la convergence pour une remise en cause de l ordre juridique établi ne doit pas masquer la diversité des appétits concurrents. La doctrine réformiste qui s efforce de revivifier l ordre juridique, par le recours aux outils de la rationalité économique et à la légitimité politique de la justice sociale, s inscrit dans le droit fil de cette stratégie classique voire constitutive du champ du droit social (Ewald, 1985) : la mise en scène du conflit social par un professionnel du droit qui intervient à titre de producteur légitime de la forme et de la mise en forme. En organisant la représentation des luttes sociales sur ce nouveau terrain de la gestion économique et sociale de la restructuration, ces auteurs ne font rien d autre que ce qu ont toujours fait les juristes du droit du travail qui considèrent que «leur rôle n est pas de fournir des règles générales et abstraites, applicables à l objet du litige (mais) d enserrer leur déroulement dans des règles de ce type» (Supiot, 1984, p. 304). Le succès des innovations qu ils proposent tient à ce que leur contestation de l orthodoxie respecte pour l essentiel une division du travail qui, bien plus que la référence à des règles spécifiques, définit le champ juridique comme lieu de prise en compte et de mise à distance des rapports conflictuels (Dezalay, 1984, 1986a) : les uns se réservant le rôle de producteur de droit pur, qui dit le droit du droit, homologue la légitimité des transactions sociales qu elles définissent la norme ou résolvent un différend particulier ; les autres, celui d intermédiaire, de médiateur, dont la légitimité vient précisément de ce que l autorité juridique qu il incarne garantit le respect des formes qui fait la légitimité des transactions privées 4. «En fait, il ne faut pas confondre deux types de professionnels : il y a le technicien, le juriste pur, très spécialisé, au fait des derniers états de la jurisprudence, des points qui font problème pour l interprétation des textes... Et puis, il y a le marchand, pas au sens péjoratif, mais au sens du prospecteur, du négociateur, celui qui met les gens en contact, s occupe des affaires courantes. C est la revitalisation du vieil intermédiaire, le «j ai un fonds à vendre...», ce que l on appelle maintenant le marché de la transaction. 4. La spécificité des systèmes juridiques continentaux est que ces deux rôles antagoniques et complémentaires tendent à être occupés par des professionnels bien distincts le «barrister» et le «sollicitor» ; l universitaire et le haut magistrat et, à l opposé, le notaire... tandis que dans le schéma juridique américain, ils se confondent souvent dans le même personnage : l avocat d affaires, tout à la fois homme d affaires et producteur de droit savant ce qui en fait selon l heureuse expression de Gordon (1984) des «agents doubles», «à la personnalité schizophrénique», perpétuellement écartelés entre des idéaux et des pratiques contradictoires. 387
Yves Dezalay De la faillite au redressement des entreprises en difficulté 5. Macaulay (1977) dans ses études désormais classiques a décrit et justifié la réticence des entreprises face aux mécanismes judiciaires de coercition et leur préférence pour un arrangement entre soi qui ne bouleverse pas le tissu de relations qui leur est indispensable pour fonctionner. L ambition de notre travail est de montrer les formes nouvelles de cet ordre économique qui, sans être un ordre étatique, n est plus tout à fait un ordre strictement privé puisque de plus en plus confié à des spécialistes de la mise en forme (Eymard-Duvernay & Thevenot, 1983), de la communication, de la mise en relations entre entrepreneurs (Midler, 1984). Cela ne vaut pas seulement pour les conflits liés à la restructuration. C est la même logique qui exclut le recours aux juridictions d État dans les grands litiges commerciaux (Dezalay, 1986, 1987a). On pourrait le définir en disant qu il fait des interventions économiques, commerciales, dans des circonstances d achatvente, soit d actifs, soit d entreprises. Le technicien pur, lui, il fait jamais de rapprochements, il s occupe exclusivement de la technique juridique pointue ; il donne des conseils, éclaire sur le sens de la loi» (avocat). Encore faut-il qu une telle division du travail et répartition du marché soit acceptée par les autres opérateurs qui concourent à la prise en charge et au règlement des conflits. En l occurrence, les porte-parole de ces «multinationales du service à la communauté des affaires» qui se veulent «le fer de lance de la profession comptable» considèrent que le privilège des professions juridiques, «cette élite du verbe» qui a longtemps trusté l exercice du pouvoir dans «la république des lettres» a fait son temps à l heure de l internationalisation des échanges (A.T.H. 1985, p. 24). Les chasses gardées définies par des «textes légaux qui dressent autour de chacune de ces professions les murailles d une citadelle, évitant ses débordements, mais pourvoyant en revanche à sa protection (...) (sont) en train de devenir une tare» (id p. 109). Bref, si l ensemble des intervenants s accordent pour dénoncer l archaïsme d un droit de la faillite qui en faisait un quasi monopole du syndic et du juge consulaire, la répartition des parts entre les différents opérateurs sur le nouveau marché de la gestion de la restructuration est loin d être acquise. D une gestion de la faillite par les notables à l émergence d un marché des experts en restructuration Du fait de l importance des enjeux, les conflits liés à la restructuration s inscrivent dans ce que Moore (1981) appelle «les champs de régulation sociale semi-autonomes» ; c.a.d. des dispositifs dans lesquels des opérateurs, dotés de préférence d un double statut de notable et de représentant de l autorité juridique, combinent leurs ressources sociales, le réseau de clientèle, d échanges auquel ils participent ou qu ils contrôlent, et des ressources plus spécifiquement juridiques, la possibilité d officialiser le conflit, pour gérer au mieux et si possible entre soi 5 les situations conflictuelles auxquelles ils sont confrontés (Dezalay, 1987). Aujourd hui, comme hier, la «loi du lavage du linge sale en famille» (Griffiths, 1985, p. 218) reste la règle fondamentale en matière de règlement des conflits dans le monde des affaires (Lascoumes, 1985, p. 189 ; Macaulay, 1977) ; mais l interface entre ces dispositifs semi-autonomes et le champ s est transformée à la faveur de la crise et des réformes du droit de la faillite : au notable dont le pouvoir social se renforçait d une autorité juridique délé- 388
guée, tend à se substituer l expert qui assied sa notabilité sur une légitimité technique. La profession de syndic était l exemple même de ces professions semi-instituées, peu juridicisées, mais en contrepartie fortement impliquées dans des réseaux sociaux locaux, que l on rencontre à l intersection du champ juridique et des dispositifs de régulation semi-autonomes. La professionnalisation de cette fonction, remplie à l origine par l un des créanciers, était relativement récente. En dépit des efforts d une association s efforçant de remplir des tâches de représentation de discipline et de formation à la manière d un ordre professionnel, la profession de syndic était restée une profession peu homogène et mal reconnue. L essentiel demeurait la relation étroite et personnalisée entre le syndic et le Président de la juridiction consulaire, sur le modèle d une double dépendance favorisant une imbrication et une collaboration très étroite : les juges consulaires, petits notables du monde des marchands, bénévoles, sans moyens propres, souvent âgés et ne disposant que de connaissances juridiques assez rudimentaires, se reposaient très largement sur leur greffier ou leurs syndics. Pour tout ce qui concernait les tâches matérielles et techniques, notamment la rédaction des ordonnances, sinon des jugements ; mais en contrepartie, le Président du Tribunal avait toute latitude pour attribuer les affaires plus ou moins fructueuses au syndic de son choix. La logique d un tel système était celle d un partage des tâches entre le tribunal et le milieu professionnel dont la cohérence était assurée par la double appartenance des principaux intervenants. L intervention judiciaire servait essentiellement d argument dissuasif : pour échapper à la stigmatisation publique de la faillite, le chef d entreprise passait sous les fourches caudines du milieu professionnel et du milieu bancaire ; l exécution publique des récalcitrants ou des malchanceux rappelait à tous les «dures lois du marché, contrepartie de la liberté d entreprendre. À l exception du syndic, homme de loi balzacien, jouant pleinement son rôle de bras séculier, exécuteur des basses œuvres de justice, le droit savant et ses professionnels évitaient de se compromettre dans ce qui leur apparaissait comme «un règlement de comptes entre boutiquiers 6». Ce dispositif fut remis en cause par la crise. Ni les juridictions consulaires, ni les syndics n étaient préparés à gérer la vague brutale de faillites qui, à partir des années 74, modifia quantitativement, mais surtout peut-être qualitativement le type d affaires qu ils avaient l habitude de traiter. D où la mise en place par les pouvoirs publics de nouveaux dispositifs centralisés de gestion du redéploiement industriel, dès lors que la taille de l entreprise en fait un enjeu politique, aussi 6. Cette description trop rapide est sans doute aussi biaisée parce que faite pour l essentiel à partir de propos tenus pas des rénovateurs qui ont tout intérêt à disqualifier l ordre ancien. On peut cependant remarquer qu un tel dispositif se retrouvait peu ou prou dans tous les systèmes juridiques occidentaux. Aux États-Unis, comme en Allemagne, l intervention dans les affaires de faillite était réservée à un petit noyau de professionnels, plus ou moins en marge du champ juridique. Aux E.U., c était l apanage des «law boutiques», le «bankruptcy ring» qui fut dénoncé comme un système de faveurs réciproques entre politiciens locaux et affairistes juridiques. Ce qui n est pas sans évoquer le cas français... (Lopucki, 1987). 389
Yves Dezalay De la faillite au redressement des entreprises en difficulté 7. Cet épisode particulièrement dramatique de la recomposition des professions de la faillite s explique sans doute par les barrières institutionnelles entre catégories de professionnels du droit, interdisant aux syndics d évoluer, de revaloriser leur image de compétence savante et donc leur légitimité à la mesure de la croissance des enjeux. Aux E.U., au contraire, l élite des praticiens de la faillite, regroupés en lobby dans le National Bankruptcy Conference, a cherché à moraliser, épurer ce champ de pratiques des relents d affairisme politicien, pour convaincre les professionnels plus prestigieux que c était là une pratique juridique à part entière. La réforme de 1978 représente ainsi le couronnement de toute une stratégie de revalorisation d un champ de pratiques professionnelles. Précisément ce que leurs homologues français ont échoué à faire. bien social qu industriel (Boy et al. 1982, II e partie, p. 187 et suiv ; Burlaud et al, 1983, p. 90 et suiv. ; Pages, Jeantin, 1985, p. 32-38). Ce nouveau dispositif, situé au sommet de l appareil d État, bénéficiant à la fois d une rationalité technique le calcul économique et d une légitimité politique la sauvegarde de l emploi et du potentiel industriel... contribua à déstabiliser ce qui subsistait des réseaux locaux de régulation ancrés autour du tribunal de commerce, en soulignant leur inefficacité et leur incompétence, au regard des nouvelles exigences de prévention et de redressement, qu il avait contribué à définir et à faire reconnaître comme légitimes. Dans l offensive tout à la fois politique et professionnelle qui visait à remettre en cause la maîtrise de la restructuration par les juridictions consulaires, ils étaient la victime toute désignée parce qu ils étaient la clef et le maillon le plus fragile de ce dispositif. La crise en avait fait des «nouveaux riches» dont la prospérité, déjà insolente sur fond de chômage, suscitait bien des jalousies dans un monde professionnel qui, lorsqu il ne cultive pas l idéologie du désintéressement (Boigeol, 1981) prend soin de rappeler qu une compétence technique reconnue et entretenue est au principe de ses «honoraires» (A.T.H. 1985, p. 57). De bras séculiers, ils devenaient boucs émissaires, dont le sacrifice était la condition d une banalisation du dépôt de bilan, indispensable à l émergence d un marché de la prise en charge des entreprises en difficulté, permettant une recomposition des dispositifs administratifs et judiciaires, autour de la figure de l expert en restructuration 7. Le terme de marché de la prise en charge des entreprises en difficulté peut surprendre. Ces pratiques contentieuses sont enserrées dans un corps de règles qui, pour avoir été réactualisé, n en représente pas moins une mise entre parenthèses des règles du marché. Plus généralement, cette mise à l écart d une stricte idéologie marchande correspond à l idéologie d un champ professionnel qui fait valoir sa compétence et le caractère naturel du besoin de justice auquel il répond, pour éliminer la concurrence extérieure et définir un strict partage des tâches entre clercs, réduisant les risques qu une concurrence sauvage ferait courir à la crédibilité de tous. Nous l avons retenu cependant parce que c est celui dans lequel les praticiens les plus novateurs pensent leur intervention. Cette qualification correspond à leurs yeux à une certaine réalité : celle d un produit relativement homogène et normalisé, s adressant à une clientèle «ciblée», proposé par des producteurs complémentaires, mais aussi concurrents, parce qu ils viennent d horizons institutionnels divers, et que le partage des tâches, et du marché, n est pas encore (?) stabilisé. Le qualificatif de marché reflète leurs stratégies qui s expriment en termes de conquête de marché et traduit leurs 390
positions dans un champ qui se définit précisément par la volonté de remettre en question les chasses gardées des professions instituées, en même temps que le strict contrôle disciplinaire qu elles exercent, au nom du respect des règles déontologiques, sur les pratiques de leurs membres. La modernisation de la gestion de la restructuration du capital passe par une restructuration des professions libérales susceptibles de s intéresser au marché du conseil aux entreprises. Par un effet d homologie qui est au principe de l ajustement du champ juridique à l évolution des rapports sociaux (Dezalay, 1984, p. 126), dans le champ professionnel, comme dans le champ de l économie, l idéologie de la dérégulation sert d argument à une remise en cause de la division sociale du travail, dans le sens d une plus grande différenciation et flexibilité. Cette référence au marché, aux vertus de la concurrence est à la fois tactique et contingente : en même temps qu ils s efforcent d ouvrir ce marché, d y conquérir des parts, ils travaillent à sa fermeture : la description qu ils donnent de leur pratique est tout à la fois discours promotionnel s adressant aussi bien à leurs clients éventuels qu à leurs pairs pour les convaincre de reconnaître la légitimité de telles pratiques et prescriptif définissant un mode opératoire et des opérateurs légitimes, pour se défendre contre la concurrence sauvage d officines ne présentant pas les mêmes garanties que les professions «ayant pignon sur rue». Le redressement d une entreprise en difficulté, selon eux, s opère en deux temps : une phase d analyse, préalable, qui décide de l opportunité de la prise en charge et de ses modalités, tout en légitimant, en cautionnant l intervention du praticien ; comme c était le cas dans les interventions du C.I.R.I., un diagnostic, une audit est requise pour donner une représentation formelle de l entreprise, une nouvelle identité, tout à la fois distincte et réputée plus complète, plus crédible que son image strictement juridique ou strictement comptable ; une phase de pratiques de négociations, très pragmatique, qu on qualifie de «recherche d une solution industrielle», concrétisées éventuellement sous forme de «plan d entreprise» et menées simultanément et indissociablement sur un double terrain : celui du travail et celui du capital ; il s agit de combiner une restructuration de l appareil de production en termes plus prosaïques, un «dégraissage» à la faveur d une mise entre parenthèses du droit du travail par le dépôt de bilan, qui permet licenciements et incitations au départ et un montage financier dont le corollaire est bien souvent la recherche de partenaires, le départ de plus ou moins bon gré de l ancien dirigeant pour laisser la place libre au repreneur, à la nouvelle équipe dirigeante et aux nouvelles technologies de management par lesquels passe la renaissance de l entreprise. 391
Yves Dezalay De la faillite au redressement des entreprises en difficulté Cette mission, que certains conçoivent de manière très large, puisqu elle peut aller jusqu à «la conception et la mise en place de «packages» de gestion clés en main pour P.M.E.» voire, «la prise en main totale du management ou simplement le co-pilotage avec le chef d entreprise» (Baumgartner et al. 1985, p. 64, 65), par «un corps de spécialistes apte à prendre au pied levé tout le management d une entreprise en difficulté» (id p. 81), sorte de «S.A.M.U. de l entreprise», définit son objectif comme la modernisation du tissu industriel des P.M.E. Plus exactement, comme l accouchement d une nouvelle classe dirigeante et de nouvelles technologies de direction. À la faveur de la crise, il s agit de remplacer un chef d entreprise vieilli, et un modèle de direction qui a fait son temps «l homme, produit des trente glorieuses», le patron qui s identifie et personnalise son affaire par une équipe dirigeante, acquise aux technologies du management, et par là-même, inscrite et jouant le jeu de ces réseaux de conseils et de circulation de l information (et des hommes) ce qu on appelle le marché du conseil, voire de la «conseillique», supposé «jouer un rôle de décloisonnement» et permettre à cette P.M.E. modernisée de trouver sa place sur un marché internationalisé. Si le dépôt de bilan représente une opportunité idéale pour ces douloureuses opérations de «lifting» par lesquelles passe nécessairement cette mutation qui est une véritable renaissance, ce type de thérapeutique vise un marché plus large et sans doute plus rémunérateur que celui des crises de croissance ou de sénilité : celui des mutations et des cessions, dominé actuellement par les grands groupes qui s efforcent de diversifier leurs réseaux de participation ou de prendre pied sur de nouveaux marchés. Ces nouveaux experts en redressement sont ainsi des intermédiaires, voire, comme certains d entre eux se revendiquent, des «marieurs» (cf. «Mariages de raison», L entreprise, N 16, oct. 1986), qui introduisent l un à l autre les futurs partenaires, fonction indispensable dans un marché qui se caractérise par son opacité. Mais leur compétence technologique n est pas un simple paravent pour cette tâche fructueuse d intermédiaire, de courtier. Elle leur sert aussi à participer à une mise en forme de la mariée qui n est pas simplement formelle. Le repreneur n investit pas uniquement sur la foi d une audit ou d un plan de redressement, mais en fonction des licenciements ou comme l on dit plus euphémiquement, des «out placements» qui en sont la contrepartie, toujours obligée, mais plus ou moins discrète. Pour être plus indirects, les profits qu ils tirent de cette introduction des technologies du management n en sont pas moins très valables, parce que durables : l entreprise rénovée venant renforcer le réseau de clientèle, d échanges, à la fois technologique et humain, qu ils ont constitué autour d eux, ou dont ils participent. 392
Ce nouveau marché se situe ainsi clairement dans ce que nous avions appelé, à la suite de Moore, un dispositif de régulation semiautonome ; mais les experts en conseil de gestion en sont les nouveaux notables. Nouvelle illustration, s il en était besoin, de cette professionnalisation de la notabilité : la maîtrise de ressources techniques, une compétence savante reconnue et légitime, est devenue un facteur déterminant pour l accès à une position de notable dans le champ de l entreprise, à l autorité personnalisée et aux réseaux de relations qui la caractérisent. La prise en charge du redressement des entreprises en difficulté comme stratégie de redéfinition du partage des tâches et des compétences entre professions instituées, sur le marché du conseil en gestion Dans ce marché du conseil en gestion, la prise en charge des entreprises ayant déposé leur bilan ou à la veille de le faire ne représente pas ou plus le secteur le plus profitable 8. Son intérêt est plus stratégique que matériel. Particulièrement pour les opérateurs s appuyant sur leur appartenance à des professions instituées, pour s assurer une part de ce marché du conseil, des réseaux d échange de richesses et d hommes dont il est la clef. Certes, la nouvelle réglementation du dépôt de bilan en fait un outil très efficace dans un processus de restructuration, qu il soit subi et contraint ou réalisé «à froid», à la demande d un investisseur éventuel, soucieux d optimiser sa mise de fonds par un «dégraissage préalable» de l outil de production. Outre la mise entre parenthèses des exigences ordinaires du droit du travail et l homologation des transferts financiers qui assurent un minimum de rentabilité au repreneur, les procédures collectives en dépit d une réelle déculpabilisation demeurent un puissant argument pour faire entendre raison à des dirigeants, rechignant à participer de bon gré au «processus permanent de restructuration du capital, par l élagage sans pitié des branches les plus affaiblies» (Couetoux, 1976, p. 18). Un tel outil ne peut être manipulé que par des opérateurs homologués. L ancrage de la restructuration autour des dispositifs juridictionnels, seuls dispensateurs légitimes de la violence et de la mort sociale (Garapon 1986) permet de surcroît de fermer ce marché à ces nouveaux producteurs non homologués, n ayant pas d accès direct à ce dispositif dissuasif. Base de repli des professions instituées, où leur monopole reste bien protégé, les procédures collectives représentent aussi une excellente voie d accès pour occuper une place stratégique sur ce vaste marché du conseil aux entreprises, en train de se consti- 8. «D après PF Publications, une société d informations spécialisée dans le domaine des fusions et acquisitions, le nombre et la valeur des opérations de rapprochement de sociétés a triplé en 1987 par rapport à 1986 (915 contre 284). Ce mouvement devrait se poursuivre, voire s accélérer. PF Publications prévoit une croissance du nombre des transactions d ici à 1992 de l ordre de 30 à 40% par an (...). Dans ces conditions, le conseil en matière de fusions et acquisitions devient une activité vers laquelle les banques d affaires traditionnelles, mais également d autres intervenants, tentent de se développer» (Le Monde, 28-29 fev. 1988). 393
Yves Dezalay De la faillite au redressement des entreprises en difficulté 9. La pression la plus forte vient de la concurrence avec les banques d affaires (investment bankers) qui font le même travail de rapprochement restructuration financière et industrielle (cf. note 8 ci-dessus) à une différence près, mais elle est de taille c est qu ils prennent un intéressement aux profits qui en résultent! Un nombre croissant de professionnels du droit ou de la comptabilité sont amenés ainsi à contester des règles déontologiques qui les obligent à se contenter de la portion congrue que représentent des honoraires tarifés. Certains d entre eux ont même choisi d abandonner formellement le statut de profession libérale pour rejoindre le camp des «troubles shooters», entrepreneurs spécialisés dans le redressement, que ce soit pour leur propre compte, à la Tapie, ou pour celui d autrui. 10. Situation bien différente de celle qui prévaut au Royaume- Uni, où c est la profession comptable qui a la haute main sur la prise en charge des faillites, ce qui d ailleurs est logique, puisque c est là l origine de cette profession. La profession comptable s est constituée pour prendre en charge la vague très importante de faillites qui a suivi l invention des nouveaux instruments juridiques du capitalisme industriel, dans la deuxième moitié du XIX e siècle, l activité comptable n étant qu une activité de reconversion présentée comme de la prévention lorsque cette vague de faillites s est quelque peu tarie (Abbott, 1988). tuer à partir de l élargissement et donc du rapprochement de techniques venant d horizons variés : organisation et méthodes, marketing, recherche opérationnelle, chasseurs de têtes... Le redressement d une entreprise conduit à faire appel à l ensemble de ces techniques, en donnant à celui qui en est l animateur la position centrale de maître d œuvre, donneur d ordres à des spécialistes multiples : fiscalistes, ingénieurs, commerciaux, comptables... Et par là-même de s inscrire dans des réseaux où se font les réputations et par lesquels passe de plus en plus l accès à ce marché du conseil et au cercle fermé des décideurs et des investisseurs. Ainsi, même si l ordinaire des dépôts de bilans s avère bien décevant et d une médiocre rentabilité, à tous points de vue, il importe de s y faire la main, de s y faire connaître, si l on veut avoir accès aux bonnes affaires qui font la réputation d un professionnel et la fortune d un cabinet. Enfin, la prise en charge des affaires judiciaires permet au nom des exigences légitimes de prévention et de redressement de faire reconnaître un élargissement de la gamme des services, une différenciation des produits et des producteurs, un rapprochement avec le monde des affaires... à des instances ordinales barreau, commissariat aux comptes, ordre des experts comptables dont la fonction était précisément d affirmer une division du travail manifestant, au nom d une compétence spécifique et garantie, une mise à distance du client, de ses exigences et de ses intérêts, dont le corollaire était l homogénéité et l unité du corps des producteurs 9. Le corollaire de la professionnalisation des notables est ce que l on pourrait appeler par analogie une notabilisation des professions libérales, leur permettant d être présentes et compétitives sur ce nouveau marché en y jouant à la fois la carte de la compétence et celle d une autorité sociale personnalisée qui fait le bon intermédiaire médiateur. Transformations qui impliquent à terme une redéfinition de la division du travail entre professions juridiques et, plus largement, un redécoupage des frontières entre les différents monopoles complémentaires des professions libérales qui s intéressent au marché de l entreprise. Le terrain de la prise en charge des entreprises en difficulté se prête d autant mieux à un affrontement essentiellement symbolique autour de ce qu on appelle le débat sur «L inter-profession» pour une redéfinition du partage des tâches entre professionnels, qu il est un «no man s land» qu aucun groupe n a réussi pour l instant à affirmer comme sa chasse gardée institutionnalisée. La profession comptable fait volontiers valoir son antériorité. Mais elle reste handicapée par une définition institutionnelle de ses compétences et de ses tâches qui l exclut du marché du redressement 10. Circonscrite traditionnellement au strict terrain peu valorisé de la représentation comptable, terrain découpé de surcroît entre l expert comptable qui élabore les comptes et le commissaire 394
aux comptes qui les certifie, soucieuse de manifester une indépendance toujours contestée à l égard du chef d entreprise, la figure classique du professionnel de la comptabilité ne correspond guère à celle de l animateur d un «chantier d assainissement» qui doit tout à la fois s impliquer, «se mouiller personnellement» et manifester son indépendance en faisant valoir une compétence de généraliste, qui permet de mobiliser au chevet de l entreprise toute une gamme de technologies et d experts, et une autorité sociale reconnue qui permet de nouer les alliances, les montages financiers indispensables. Seuls les grands cabinets d audit, filiales ou émules des «big eight», ont l autorité et les moyens qui leur permettent de réussir un tel tour de force. En contrepartie, leur coût de fonctionnement, inhérent à leur taille, à leur structure et à leur recrutement, limite le champ de leurs interventions aux entreprises qui font partie ou sont susceptibles d intéresser les grands groupes financiers internationaux qui sont leurs clients. Correspondants habituels du CIRI puisque ce dispositif administratif était réservé aux grandes entreprises ils restent pour l heure peu présents dans l ordinaire des affaires judiciaires où prédominent les P.M.E. La difficulté et l enjeu de la prise en charge des entreprises en difficulté par la profession comptable, c est d arriver à mettre en place un modèle intermédiaire entre ces deux pôles : des structures, par exemple de type fédératif, qui permettent de combiner l accès à des ressources technologiques et à des réseaux de clientèle sinon équivalents, du moins analogues à ce qu offrent les grands cabinets, tout en gardant une taille et des coûts de fonctionnement qui ne soient pas prohibitifs pour le marché des P.M.E. C est la stratégie suivie par un certain nombre de novateurs dans la profession comptable, qui voient dans la prise en charge des entreprises en difficulté une opportunité pour étendre le type de pratiques et de compétences que représentent les grands cabinets d audit, à une population de professionnels et à une clientèle d entreprises beaucoup plus étendue. La situation des professions juridiques n est pas sans analogies. Traditionnellement, les professions juridiques «nobles» magistrature et barreau se tenaient à l écart de la «matière de la faillite» à la fois dévalorisée et dévalorisante 11. Ce contentieux était, comme on l a vu, délégué à cette figure de Janus qu était le couple juge consulaire syndic. Seul un petit noyau de professionnels, disqualifiés statutairement comme les agréés auprès des tribunaux de commerce et les conseils juridiques, était spécialisé dans la prise en charge de ces affaires. La remise en question de cette division du travail, concrétisée par l éclatement de la profession de syndic qui perd son monopole et dont les éléments les plus novateurs et les plus compétents sont incités à se rapprocher du barreau, laisse le terrain libre aux appétits de celui-ci : poussés par la pression démographique et la paupérisation de leurs marchés 11. Cette proposition, incontestable dans la situation française, doit cependant être nuancée. L intérêt des professions «nobles» pour la matière de la faillite et de la restructuration industrielle et financière dépend très largement de l importance des enjeux, et donc de la conjoncture économique. En période d importante restructuration, comme ce fut le cas à la fin du XIX e siècle, lors de l émergence du capitalisme industriel et comme c est maintenant le cas pour l émergence d un capitalisme financier global la restructuration est l ordinaire des grands cabinets d affaires qui travaillent la main dans la main avec les banquiers (cf. Gordon, 1984 ; Hobson, 1984). Par contre, en période de plus grande stabilité économique, l intérêt pour cette matière faiblit, et elle est volontiers déléguée à des professionnels de moindre importance (les «law boutiques» U.S.). Quitte à ce que les grandes firmes se réveillent, dès lors que, selon le joli mot d un de nos interlocuteurs, «la matière se met à produire». Ce qui est clairement le cas depuis une dizaine d années et se traduit par un investissement massif de l élite des professionnels (les «blue-chips law firm») qui rachètent les «law boutiques» ou s arrachent à prix d or les spécialistes les plus réputés. Un juge de la faillite américain nous a ainsi raconté qu on lui faisait couramment des propositions correspondant au triple de son salaire actuel. 395
Yves Dezalay De la faillite au redressement des entreprises en difficulté 12. Ces professionnels, à la frontière de l économie et du droit, ne sont qu un indice parmi d autres de la restructuration des champs de pratiques et de savoirs. De plus en plus, les nouveaux entrants et en tout cas les plus réussis ont une double compétence juridique et économique, voire cumulent les qualifications d avocat et celle d expert-comptable. traditionnels, les avocats s efforcent de mettre les bouchées doubles pour rattraper le temps perdu et prendre pied dans un marché fructueux et en pleine croissance, celui du conseil aux entreprises. Dans ce paysage professionnel en pleine effervescence, plusieurs figures différentes émergent qui transcendent les qualifications institutionnelles, elles-mêmes en pleine redéfinition : par exemple la fonction d administrateur judiciaire ou d expert en diagnostic... 12 Les anciens du champ de la faillite qui ont rejoint les rangs du barreau (comme les «agréés») ou s en rapprochent, font valoir leur connaissance des rouages, de la «cuisine de la faillite», la confiance personnelle dont ils jouissent ce qu on appelle «avoir l oreille du tribunal» qui leur permet de faire entériner les plans qu ils présentent et de veiller à leur mise en œuvre. Dans la même logique, ils continuent à jouer sur le vieil argument de la peur du tribunal en se présentant comme les seuls capables de piloter le chef d entreprise dans ces eaux troubles où il met en jeu non seulement ses biens, mais aussi sa réputation. Et ce n est sans doute pas un hasard, si la plupart d entre eux insistent sur l effondrement du chef d entreprise, dès qu il a franchi la porte de leur cabinet, comme si la clef de leur intervention était que se rejoue, à huis clos, le drame judiciaire de la faillite qui fonde leur légitimité. Il faut donc se garder de conclure trop vite, comme le fait Ost, parmi d autres, à l avènement d une justice thérapeutique, dont les préoccupations d efficacité, de prévention conduiraient à faire disparaître toute référence à la faute, à la sanction. L exemple de la faillite mais c est vrai aussi pour le divorce suggère plutôt l idée d un déplacement de la mise en scène de la faute dans le cabinet du professionnel, avec une utilisation plus graduée et subtile de la dissuasion. Peu importe que le dépôt de bilan soit très largement dédramatisé, que les sanctions judiciaires soient rarissimes ; même à dose homéopathique, elles continuent à imprégner l ensemble du dispositif de régulation de la restructuration, et à le cautionner. Tout comme dans l analyse de Ross (1973) les quelques cas de prison pour dettes cautionnaient les millions de procédures de recouvrement dites «à l amiable». De la même manière, il faut sans doute se garder de conclure trop vite au déclin de la rationalité juridique, face à la montée d autres savoirs, d autres technologies. Ainsi, les nouveaux venus dans le champ de la faillite, qu ils appartiennent à un gros cabinet d affaires, soucieux de s inscrire dans ces réseaux pour diversifier sa clientèle en direction des P.M.E. en répondant par la même occasion à l impératif de diversification des grands groupes dont il est correspondant ou qu il s agisse d individus, auxquels leur trajectoire particulière aura donné familiarité et goût pour ce champ de pratique, ne peuvent opposer à la familiarité des anciens du 396
champ qu une surenchère dans la compétence : compétence économique, certes ; mais c est un terrain dangereux où ils risquent de se heurter à plus compétent qu eux ; c est donc essentiellement sur le terrain de la compétence juridique pure qu ils vont surenchérir. Il peut paraître a priori paradoxal que l irruption de nouveaux savoirs et de nouveaux spécialistes dans le champ de la faillite se traduise par un renforcement de la technicité spécifiquement juridique de cette matière. Mais c est un paradoxe déjà mis en évidence par Max Weber lorsqu il analysait l instrumentalisation du droit social, et que nous-même avions relevé à propos du droit du travail (Dezalay, 1984 p. 121). Le simple jeu de la concurrence entre les professionnels du droit contribue à accroître tout ce qui constitue le capital symbolique du champ juridique, sa raison d être la manipulation du raisonnement, de la technique et plus généralement, l ensemble du savoir spécifiquement juridique par le simple fait d une compétition entre praticiens qui se joue en termes de compétence. Avec comme effet secondaire, mais non négligeable de renforcer la protection du marché propre des clercs du droit : dès lors que la matière de la faillite devient plus complexe et plus technique, les autres opérateurs, qu ils soient notables ou experts, se doivent de faire appel à des spécialistes du droit, à partir du moment où l affaire, du simple fait de l importance des enjeux en présence, sort ou risque de sortir de la routine. Les juristes s assurent ainsi que les grosses affaires, les bonnes affaires, ne leur échapperont pas, ou du moins qu ils auront leur mot à dire, et leur part du gâteau. Les indices de cette technicisation de la matière de la faillite sont multiples. Cela se traduit d abord par une juridicisation des juridictions consulaires. Face à l entrée en scène des magistrats professionnels auxquels certes la loi n accorde pour l instant qu un strapontin dans les procédures collectives, mais qui font valoir leur technicité pour se poser en gardiens des règles du jeu, s assurant que la procédure respecte les formes prescrites les juges laïcs n ont d autres ressources que de se professionnaliser. De fait, tous les observateurs s accordent pour noter que, surtout dans les grandes juridictions, c.a.d. là où se traitent les grosses affaires, les patrons, notables du monde des marchands, cèdent de plus en plus la place à des cadres-dirigeants, disposant d un solide bagage juridique, maîtrise ou doctorat en droit, et investissant dans la fonction de Président du Tribunal, ou de juge commissaire, la majeure partie de leur temps. La grande entreprise ou le syndicat professionnel auxquels ils sont rattachés considérant que leur détachement de fait représente un investissement nécessaire sur le terrain du droit. Simultanément, ces quasi-professionnels retraités ou détachés de la gestion quotidienne des affaires, se structurent et s organisent pour accroître le niveau de compétence juridique de leurs collè- 397
Yves Dezalay De la faillite au redressement des entreprises en difficulté gues en assurant leur formation et la diffusion de l information (cf. la nouvelle série de leur revue Le juge du commerce). Un tel contexte de professionnalisation et de juridicisation des juridictions consulaires ne peut qu avantager le barreau dont c est précisément le terrain de compétence. Avec là encore, comme effet induit, d obliger les anciens praticiens à ne plus se contenter des recettes de la routine et à investir sur le terrain de la technique juridique. Ou sinon, à devoir faire appel à des spécialistes. La multiplication du nombre des praticiens, impliqués comme opérateurs et intermédiaires dans le champ de la restructuration, fait ainsi naître une nouvelle figure inexistante jusque-là, du moins dans cette matière de la faillite, celle du jurisconsulte, qui se définit précisément par le fait qu il n est pas impliqué directement dans les restructurations, qu il se spécialise dans la technique juridique pointue, pour devenir un interprète des textes, celui qui dit le sens de la loi. On voit ainsi concrètement se mettre en place ce partage des tâches et cette division du travail entre praticiens et théoriciens qui est au principe de la légitimité d un champ symbolique, (celui du droit, mais aussi celui de la médecine, de l économie...) puisque la compétence est le corollaire des profits sociaux. Les malheurs des syndics tenaient sans doute pour une bonne part à ce que leur position dans le champ juridique leur interdisait institutionnellement de produire du droit pur et de la pureté du droit à la mesure des profits matériels qu ils retiraient de leur implication dans le processus de restructuration. La faible compétence qui leur était reconnue, la disqualification de la matière de la faillite était adéquate à des faillites de boutiques, réglées par des boutiquiers. Cantonnés par la division institutionnelle des tâches dans le champ de la pratique, il leur était impossible d accroître leur capital symbolique de compétence à la même vitesse que les enjeux de la faillite, et leurs profits. Ils étaient condamnés dès lors à brève échéance à paraître illégitimes, et à mettre en question la légitimité du champ juridique. La recomposition professionnelle qui regroupe sous l étendard du barreau l essentiel des praticiens de la faillite, tout en assouplissant les règles institutionnalisées de partage des tâches, permet à celui-ci de combiner une plus grande implication dans le champ des affaires avec un renforcement de son image de compétence, par l accroissement de la technicité des outils qu il manipule. Marchands et jurisconsultes non seulement coexistent, mais se nourrissent l un l autre. La matière de la faillite n est plus seulement une pratique plus ou moins fructueuse ; mais elle est en passe de devenir une discipline savante la gestion des entreprises en difficulté, noyau d un Droit Économique susceptible d attirer des professionnels dotés à la fois d ambition et de compétence reconnue, qui leur permet et les incite à privilégier des stratégies jurisprudentielles, en contribuant du même coup à la ré-actualisation de 398