DROIT CIVIL 66/2013 LES RÈGLES DE LA COMMISE DU NOTAIRE DANS LE PARTAGE JUDICIAIRE - SUITE ET FIN - Nous reprenons dans les développements qui suivent l étude commencée lors du précédent numéro des Cahiers du Cridon consacrée aux règles de la commise d un notaire dans les opérations de partage judiciaire. I. LE MOMENT DE LA DÉSIGNATION DU NOTAIRE 1) La désignation dans les conditions de droit commun Le notaire est désigné par le jugement déclarant ouvertes les opérations de compte liquidation et partage. La procédure de partage judiciaire ne pouvant prendre naissance qu à dater du moment où le juge l ordonne, il ne peut y avoir de mandat judiciaire antérieurement à cette date. On observera toutefois qu un notaire peut être commis ultérieurement en remplacement d un confrère précédemment désigné (cf. infra V. Le remplacement du notaire commis). 2) La désignation dans le cadre du divorce a) Evolution de la question jusqu à la loi du 12 mai 2009 2.1.- La question de la désignation d un notaire est en revanche beaucoup plus délicate dans l hypothèse de la procédure de liquidation des intérêts patrimoniaux des ex époux après prononcé du divorce. La jurisprudence a de tous temps considéré qu il convenait de s en rapporter aux règles régissant les procédures de partage. Mais avant les modifications opérées à la procédure de partage judiciaire, il n existait pas de césure entre le moment du prononcé du divorce et l ouverture des opérations de partage. 2.2.- M. Cl. BRENNER 1 a fait observer que traditionnellement, la jurisprudence déniait en principe au juge du divorce (ou de la séparation de corps) toute compétence quant à la liquidation et au partage des biens des époux 2. Lorsque le 1 Rép. Civ. Dalloz V Partage (3 partage judiciaire) n 46 à 50 2 Cass. civ. 2 ème 26 novembre 1975 : bull. civ. II, n 313 ; Dalloz 1976. IR. 32 - Cass. civ. 2 ème 15 décembre 1975 : Dalloz 1976. IR. 81 Cass. civ. 2 ème 11 février 1976 : Defrénois 1976. 1288, note G. MORIN ; RTD. Civ. 1977. 171, obs. R. SAVATIER Cass. civ. 2 ème 13 février 1980 : bull. civ. II, n 33 : Dalloz 1980. IR. 437, obs. A. BENABENT ; RTD. Civ. 1980. 753, obs. R. NERSON - 1 -
divorce était prononcé en appel, cela obligeait la cour d appel à renvoyer devant le tribunal du domicile des époux saisi de la demande principale 3, interdiction lui étant faite de retenir l exécution de sa décision, notamment en donnant, pour procéder à la liquidation, une commission au président de la chambre départementale des notaires ou au président du tribunal de grande instance 4. Mais, même en première instance, cela portait à conséquence. Sans doute du point de vue de la compétence territoriale, la solution était sans portée, car le tribunal compétent pour connaître du partage d une communauté et la même solution a été donnée plus généralement pour la liquidation du régime matrimonial, est le tribunal du lieu de sa dissolution ; or, en cas de divorce, le lieu de dissolution du régime matrimonial et le lieu du prononcé du divorce se confondent. Mais, du point de vue de la compétence matérielle, cela imposait, à défaut d un accord des époux sur la liquidation, d ouvrir une nouvelle instance à fin de partage après que le divorce avait été prononcé. 2.3.- Toujours selon M. BRENNER, la loi n 85-1372 du 23 décembre 1985 avait beaucoup simplifié les solutions. Elle avait en effet introduit dans le Code civil un article 264-1, ultérieurement modifié par la loi n 93-22 du 8 janvier 1993 pour tenir compte de l institution du juge aux affaires familiales, qui prévoyait qu en prononçant le divorce, ce juge «ordonne la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux et il statue, s il y a lieu, sur les demandes de maintien dans l indivision ou d attribution préférentielle». À compter de là, le juge qui prononce le divorce a donc eu le soin d ordonner la liquidation et le partage de la communauté et, plus largement, du régime matrimonial des époux 5, ainsi que de statuer sur les demandes d attribution préférentielle, et il n a plus été nécessaire, ni même envisageable, d ouvrir une autre instance à cette fin 6. La loi n 2004-439 du 26 mai 2004, à l origine de la dernière réforme d ensemble du divorce, a consacré cette compétence exclusive du juge du divorce pour connaître de la liquidation et du partage des intérêts patrimoniaux des époux en même temps qu elle s est employée à faciliter et à concentrer les opérations. Dans sa nouvelle rédaction, l article 228 du Code civil disposait à l issue de cette Cass. civ. 2 ème 13 novembre 1981 : Dalloz 1983. IR. 36, obs. J.-C. GROSLIERE Cass. civ. 2 ème 8 février 1984 : Dalloz 1984. IR. 220 3 Cass. Civ. 8 avril 1936 : Sirey 1936. 1. 308 Cass. civ. 2 ème 12 juin 1976 : bull. civ. II, n 193 ; Dalloz 1976. IR. 254 : JCP éd. G. 1976. IV. 6640, obs. G. A. 4 Cass. civ. 1 ère 14 mai 1954 : Dalloz 1954. 613 Cass. civ. 2 ème 12 juin 1976, précit. 5 cf. Cass. civ. 2 ème 7 novembre 1988 : bull. civ. II, n 211 ; voir cependant Cass. civ. 1 ère 11 juillet 2006, n 03-19.087 : bull. civ. I, n 372 6 Cass. civ. 2 ème 22 janvier 1992, n 90-19.682 : bull. civ. II, n 26 ; JCP éd. G. 1993. II. 22031, note J. HERAIL Cass. civ. 1 ère 28 novembre 2000, n 98-13.405 : bull. civ. I, n 306 ; Dalloz 2001. IR. 177 Cass. civ. 1 ère 22 mars 2005, n 03-20.728 : bull. civ. I, n 144 p. 123-2 -
réforme que «le tribunal de grande instance statuant en matière civile est seul compétent pour se prononcer sur le divorce et ses conséquences». Plus précisément, il était énoncé que, sauf le renvoi à la formation collégiale, qui est de droit à la demande d une partie, cette compétence appartient au juge aux affaires familiales qui est délégué par le tribunal pour connaître du divorce quelle qu en soit la cause (art. 228, alinéas 2 et 3 du Code civil). Cette dernière loi avait en outre introduit l article 267-1 dans le Code civil, lequel prévoyait que si les opérations de liquidation et de partage n étaient pas achevées dans le délai d'un an après que le jugement de divorce est passé en force de chose jugée, le notaire transmettait au tribunal un procès-verbal de difficultés reprenant les déclarations respectives des parties. Au vu de celui-ci, le tribunal pouvait accorder un délai supplémentaire d'une durée maximale de six mois. Si, à l'expiration de ce délai, les opérations n étaient toujours pas achevées, le notaire en informait le tribunal. Il établissait, si les changements intervenus le rendaient nécessaire, un nouveau procès-verbal. Le tribunal statuait sur les contestations subsistant entre les parties et les renvoyait devant le notaire afin d'établir l'état liquidatif. 2.4.- Ensuite de la réforme opérée par la loi du 23 juin 2006, le décret d application n 2006-1805 du 23 décembre 2006 avait introduit l article 1136-3 du Code de procédure civile selon lequel les dispositions de la section 6 du chapitre II du titre III du livre III (c est-à-dire les article 1358 à 1378 du Code procédure civile régissant la procédure de partage judiciaire) étaient applicables au partage des intérêts patrimoniaux des époux, sous réserve des dispositions des articles 267 et 267-1 du Code civil. Toutes les règles applicables en matière de partage judiciaire trouvaient donc à s appliquer, mais il fallait faire réserve notamment de l article 267-1 du Code civil relatif au procès-verbal de difficulté applicable dans les procédures de liquidation après divorce. Confusion des confusions, la nouvelle procédure de partage judiciaire renvoyait à une assignation obligatoire, mais au stade du prononcé du divorce, le juge pouvait être saisi par un simple procès-verbal de difficulté (article 267-1 précité) établi par le notaire désigné dans le jugement de divorce qui ordonnait l ouverture des opérations de compte liquidation et partage. 2.5.- Face aux critiques générées par cet enchevêtrement, la loi n 2009-526 du 12 mai 2009 (article 14-II) de simplification et de clarification du droit et d allègement des procédures a refondu l article 267-1 qui est depuis rédigé comme - 3 -
suit : «Les opérations de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux des époux se déroulent suivant les règles fixées par le code de procédure civile». La saisine du juge au moyen d un procès-verbal de difficulté a donc disparu. En outre la loi a opéré une césure entre le juge du divorce et le juge du partage. La loi de 2009 a modifié l'article L. 213-3 du Code de l'organisation judiciaire, qui définit les pouvoirs du juge aux affaires familiales, transférant à ce dernier tout le contentieux de la liquidation et prévoyant expressément que ces dispositions seront applicables aux demandes en justice formées à compter du 1 er janvier 2010 (article 14, IV de la loi du 12 mai 2009). b) Situation au lendemain de la loi du 12 mai 2009 2.6.- Aujourd hui, en principe, le juge aux affaires familiales qui prononce le divorce se borne à ordonner, en application de l article 267 du Code civil, la liquidation des biens dépendant du régime matrimonial des époux et renvoie la partie la plus diligente à saisir le notaire de son choix pour y procéder conformément aux dispositions régissant le partage des successions 7. Par exception, le juge du divorce peut toutefois être aussi juge de la liquidation. En effet, par application des alinéas 2, 3 et 4 de l article 267 précité, le juge aux affaires familiales peut statuer dès le stade du divorce sur certaines demandes afférentes à la liquidation et au partage du régime matrimonial, à savoir : - maintien en indivision - attribution préférentielle d un bien indivis - avance d un époux sur sa part de communauté ou de bien indivis - statuer sur les désaccords persistants entre les époux à la condition expresse qu un notaire ait été désigné, au stade de la tentative de conciliation dans le cadre des mesures provisoires 8 et que le projet de liquidation du régime matrimonial que ce dernier aura établi contienne des éléments d information suffisants. L article 267-1 du Code civil, issu de la réforme du 12 mai 2009 ayant attribué compétence au juge aux affaires familiales pour connaître notamment de la liquidation et du partage des intérêts patrimoniaux des époux après leur divorce lorsque cette liquidation n aura pu être opérée conventionnellement dans le cadre 7 Article 1136-2 du Code de procédure civile 8 Article 255-10 du Code civil - 4 -
de la séparation 9, dispose désormais que «les opérations de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux des époux se déroulent suivant les règles fixées par le code de procédure civile» et l article 1136-2 du Code de procédure civile rend applicable au partage des intérêts patrimoniaux des époux (sous réserve des dispositions de l article 267 du Code civil concernant la possibilité pour le juge aux affaires familiales de statuer dès le prononcé du divorce), l ensemble des dispositions du décret du 23 décembre 2006 relatif à la procédure en matière successorale. 2.7.- Depuis l entrée en vigueur de la loi n 2009-526 du 12 mai 2009 fixée au 1 er janvier 2010, on s accorde donc à penser qu'il y a deux instances, l'une en divorce, l'autre en partage judiciaire ; l instance en partage ne peut donc plus être initiée que sur assignation en partage. Le notaire qui serait désigné par le juge du divorce n aurait donc aucune compétence pour poursuivre les opérations de partage telles qu envisagées par les articles 1359 à 1376 du Code de procédure civile puisque le partage ne pourrait intervenir qu au vu de cette assignation en partage, ce que n est pas une assignation en divorce. Le juge, dans le cadre de l article 267 du Code civil ne pourrait donc statuer que sur les cas de demandes de maintien dans l indivision ou d attribution préférentielle ou accorder une avance à l un des époux sur sa part de communauté. Il pourrait statuer sur les désaccords persistants entre les époux si un projet de liquidation du régime matrimonial a été établi par un notaire désigné sur le fondement du 10 de l'article 255 et contient des informations suffisantes. Mais hors ces dispositions, il ne pourrait y avoir qu une phase amiable de partage nécessaire à peine d irrecevabilité de l assignation en partage (article 1360 du Code de procédure civile). c) Controverse doctrinale et jurisprudentielle 2.8.- Il reste que malgré un cadre procédural redéfini, la question est encore discutée. Les solutions ci-dessus semblaient rencontrer l aval de la Cour de cassation puisqu au bulletin mensuel de la Cour de cassation, sous la plume de M. Eloi BUAT-MENARD, il fut mis en avant qu en prononçant le divorce et en ordonnant la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux, le juge aux affaires familiales vidait sa saisine et ne saurait, en conséquence, statuer sans assignation nouvelle sur les contestations subsistant entre les parties, et qu il fallait déduire du nouvel article 1136-2 du Code de procédure civile que la procédure de 9 Article L. 213-3 du Code de l organisation judiciaire - 5 -
partage judiciaire des intérêts patrimoniaux des époux devait suivre le «droit commun» du partage, qui est la procédure suivie en matière successorale 10. La Chancellerie 11, elle-même, a considéré que le notaire ne pourrait être commis par le tribunal qu après assignation en partage judiciaire et que le juge du divorce ne pourrait en prononçant le divorce le désigner à ce stade. La procédure de partage judiciaire n est engagée que par assignation en partage conformément à l article 1360 précitée, assignation qui doit relater à peine d irrecevabilité les diligences entreprises en vue de parvenir à un partage amiable 12. La jurisprudence des juges du second degré, et notamment les cours d appel de Besançon et de Rouen a répondu en ce sens 13. Dans un premier arrêt non publié mais fort remarqué, critiqué par les uns et approuvé par les autres, la Cour de cassation, au visa des articles 267 et 267-1 du Code civil, a cependant considéré qu une cour d appel, en refusant de désigner un notaire, ce qui rendait impossible la mise en œuvre des opérations de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux des époux, avait méconnu l'étendue de ses pouvoirs en violation des textes susvisés 14. Beaucoup s accordait à penser qu il ne s agissait que d un incident de parcours et que dans les autres affaires portées devant la haute juridiction, le tir serait rectifié. Mais cela n a pas été le cas, bien au contraire. Deux autres décisions, celles-là marquées du sceaux de la publication au bulletin des arrêts et au bulletin d information et l une au rapport annuel, viennent de statuer dans le même sens. Dans la première décision, rendue au seul visa de l article 267, alinéa 1 er du Code civil, la Cour de cassation estime que les juges du fond ne peuvent pas refuser le partage de la communauté alors que la liquidation et le partage des intérêts 10 Méthodologie de la liquidation et du partage d un régime matrimonial de communauté légale ou de séparation de biens après divorce. Etablie par M. Eloi BUAT-MENARD, et sous la direction de M. Dominique BIGNON. Bull. inf. C. Cass. n 721, 1 er mai 2010 p. 35 11 On rappellera toutefois que les juges ne sont nullement liés par les circulaires du Garde des Sceaux. 12 Circulaire du Ministère de la justice et des libertés CIV/10/10 : 160-09/C1/4-9/MGC, n 2.1 p. 6 13 Besançon, 1 ère ch. civ. sect. B, 21 avril 2011 RG N 05/02503 : JCP éd. N 2012 n 1, 6 Janvier 2012, 1008, comm. Ch. LESBATS - Rouen, Ch. de la famille, 29 septembre 2011, R.G : 11/00212 : JCP éd. N. 2012 n 1, 6 Janvier 2012, 1008, comm. Ch. LESBATS. 14 Cass. civ. 1 ère 12 avril 2012, n 11-20.195 : étude J. COMBRET et N. BAILLON-WIRTZ, Liquidation et partage après divorce. Appel pour une nécessaire clarification. JCP éd. N. 2012. 1302 ; étude Cl. BRENNER, Le juge qui prononce le divorce a pouvoir de désigner un notaire liquidateur Dalloz 2012. 2011 ; Droit de la famille juin 2012, comm. 96 V. LARRIBAU- TERNEYRE ; Gaz. Pal. juin 2012 p. 7, note J. CASEY ; Actu. Jur. Famille 2012 p. 403 obs. S. DAVID cf. également la position de J. MASSIP, Les nouvelles attributions du juge aux affaires familiales en matière de régimes matrimoniaux et d'indivision. JCP éd. N. 2011, n 7 18 février 2011, 1186-6 -
patrimoniaux des époux doivent être ordonnés par le juge qui prononce le divorce 15. Dans la seconde décision, elle beaucoup plus marquante, et rendue au visa des articles 267, alinéa 1 er du Code civil et 1361, alinéa 2 du Code de procédure civile, la Cour de cassation a estimé qu une cour d appel qui déniait au juge du divorce toute possibilité de désigner un notaire pour procéder à la liquidation et au partage des intérêts patrimoniaux, méconnaissait l étendue de ses pouvoirs en violation de ces deux textes 16. Deux conclusions s imposent. En premier lieu, le juge du divorce a l obligation d ordonner la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux. En second lieu, le juge du divorce a le pouvoir de désigner un notaire. Comment articuler ces deux décisions et la réforme de 2009 dont la doctrine s accorde à penser qu elle a opérée une séparation définitive entre le juge du divorce et le juge du partage. d) Tentative d analyse 2.9.- La solution selon laquelle le juge du divorce a l obligation d ordonner la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux pourrait s expliquer de la manière suivante. En effet, l article 267, alinéa 1 er du Code civil n a pas été modifié par la loi de 2009 ; si le juge du divorce constate qu il n y a pas eu de règlement conventionnel, il doit ordonner la liquidation des intérêts patrimoniaux des époux. Les juges du fond ont été sanctionnés pour avoir méconnu l article 267 en déniant toute possibilité au JAF de le faire. En ce qui concerne la désignation d un notaire, il convient d observer que la Cour de cassation a rendu sa décision au visa de deux textes ; d une part l article 267, alinéa 1 er du Code civil, d autre part, l article 1361, alinéa 2 du Code de procédure civile. C est volontairement que ce dernier texte a été visé, car nulle part dans les moyens du pourvoi les parties ne l avaient soulevé. Comme dans l arrêt précédent, il est rappelé que le juge du divorce a l obligation d ordonner la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux ; mais il est également confirmé qu à ce stade, le notaire peut être désigné. La désignation d un notaire est donc possible mais non obligatoire. Quels sont les pouvoirs de ce notaire alors investi d un 15 Cass. 1 ère civ. 7 novembre 2012, n 11-10.449, Benitah c/ Tourrou FS P+B+I 16 Cass. 1 ère civ. 7 novembre 2012, n 12-17-394, Aït Baala C/ Mauran FS P+B+R+I - 7 -
mandat judiciaire. Selon l article 1361, alinéa 2, lorsque le partage est ordonné, le tribunal peut désigner un notaire chargé de dresser l acte constatant le partage. Le notaire désigné ne peut alors que dresser l acte constatant le partage. Rappelons que dans la procédure de partage judiciaire, il existe deux voies, l une dite circuit court pour les situations simples que vise l article 1361, alinéa 2, dans laquelle un notaire peut être désigné (mais cela est alors purement facultatif pour les juges) et où le rôle de ce notaire est réduit à sa plus simple expression, l autre dite circuit long pour les situations complexes que vise l article 1364 du Code de procédure civile où une phase d instruction obligatoire est alors renvoyée devant notaire. Volontairement la Cour de cassation ne vise que le circuit court ; le notaire n a alors qu une compétence liée. Le partage est pratiquement opéré au stade du divorce, mais il n a pas aboutit conventionnellement. L hypothèse la plus probable est celle dans laquelle le projet de liquidation du régime matrimonial établi par le notaire désigné sur le fondement du 10 de l'article 255 contient des informations suffisantes et où le juge, à la demande de l'un ou l'autre des époux, statue sur les désaccords persistant entre eux. Pour que le projet puisse devenir le partage, il faut nécessairement que le partage soit ordonné, mais alors la phase judiciaire complète, dite circuit long est complètement shuntée. Le juge du divorce conserve dans cette hypothèse une compétence liquidative résiduelle. Le notaire désigné ne peut que reprendre les éléments liquidatifs tels que validés par le juge qui prononce le divorce, sans aucun pouvoir pour redresser ce qui a été arrêté. Aucune homologation n est nécessaire puisque le notaire commis est simplement chargé de mettre le partage en forme. Ce qui est exclu, c est qu un notaire puisse être désigné dans le cadre de l article 1364 du Code de procédure civile qui institue le circuit long de la procédure de partage judiciaire et qui implique nécessairement une assignation en partage. Si le juge devait ordonner l ouverture de la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux au prononcé du divorce et que les opérations s avèrent complexes, il ne pourrait alors qu inviter les époux à saisir le juge du partage (le JAF) par voie d assignation conformément à l article 1360 du Code de procédure civile. Le plus difficile sera de déterminer quelles situations déterminent l application du circuit court. La mise en œuvre de l article 255-10 du Code civil est la cause première. Mais est-ce la seule? Cela n est pas certain, d autant que dans l affaire - 8 -
Aït Baala C/ Mauran, aucune mesure fondée sur l article 255-10 n avait été envisagée. Que représente un circuit court devant le juge du divorce? En toute logique, puisque le notaire ne peut que constater un partage, cela signifie que celui-ci a déjà été pratiquement consommé devant le juge du divorce. Il est alors extrêmement difficile de cerner avec précision ce que peut recouvrer un partage judiciaire opéré devant le juge du divorce dans un circuit court. M. J. CASEY 17 s est du reste fait l écho des nombreuses interrogations que suscitent ces décisions à ce sujet. 3) Le sort des commises effectuées avant le 1 er janvier 2007 4.3.- Demeure également la difficulté relative aux notaires déjà commis par un jugement de divorce antérieur au 1 er janvier 2007, qui constitue la date d entrée en vigueur des nouvelles dispositions relatives au partage judiciaire. Certains ont considéré dans cette hypothèse précise qu il «convenait ici d'articuler les dispositions anciennes et obsolètes du Code de procédure civile déjà prévues pour les successions avec le dispositif incitatif d'encadrement de l'ancien article 267-1 du Code civil précédemment évoqué. La combinaison de ces textes devait en principe permettre au juge, dix-huit mois après que le divorce fut définitif, de pouvoir trancher les difficultés et renvoyer l'affaire devant le notaire. Pour autant, il arrive que le notaire ne soit pas parvenu à obtenir des renseignements ou se soit heurté à des parties qui ne répondaient à aucune convocation. Pour ces situations bloquées qui ne seraient toujours pas réglées à ce jour, il est indispensable, au regard des incertitudes soulevées, d'indiquer aux parties la nécessité de donner un cadre procédural clair à leurs désaccords en assignant en partage judiciaire le plus rapidement possible» 18. Cette dernière conclusion ne peut être retenue. Si l'article 47-II de la loi du 23 juin 2006, relatif aux dispositions transitoires, déclare applicables dès son entrée en vigueur les dispositions des articles 2, 3, 4, 7 et 8 de la présente loi, aux indivisions existantes et aux successions ouvertes non encore partagées à cette date, il est cependant prévu au deuxième alinéa de l'article 47-II, que par dérogation à l'alinéa précédent, l'action 19 est poursuivie et jugée conformément à 17 J. CASEY, Articulation du divorce et de la procédure de liquidation-partage : la Cour de cassation se fait législateur. Gaz. Pal. 24 novembre 2012, n 329 p. 17 18 J. COMBRET, N. BAILLON-WIRTZ et O. GAZEAU, Liquidation partage après divorce Petit guide pratique sur le rôle du notaire. JCP éd. N. 2011. 1108 n 18 et 19 19 Pour les opérations de partage judiciaire, y compris celles renvoyées devant notaire, il faut comprendre «l action en partage» - 9 -
la loi ancienne lorsque l'instance a été introduite avant le 1 er janvier 2007. Cette loi s'applique également en appel et en cassation. Ainsi, les opérations de partage doivent être en l'espèce exécutées conformément aux dispositions de la loi ancienne. Il y a bien donc lieu de faire application des articles 966 à 985 aujourd'hui abrogés de l'ancien Code de procédure civile et des articles 816 à 842 anciens également abrogés du Code civil. Certes on pourra objecter que lorsqu il y a assignation en divorce, il n y a pas assignation en partage puisque l indivision n existe pas encore ; cependant dans la mesure où l article 966 de l ancien Code de procédure civile, aujourd hui abrogé déclarait que «lorsque le partage doit être fait en justice, la partie la plus diligente se pourvoira», rien n empêchait le juge de déclarer ouverte les opérations de partage, ainsi que nous l avons déjà vu. Il n existait à l époque, aucun texte similaire à l article 1360 du Code de procédure civile faisant de l assignation en partage la pierre angulaire de la procédure en partage, sans laquelle il ne peut y avoir aujourd hui de procédure en partage. De ce fait, pour déterminer la loi du partage judiciaire après prononcé du divorce, on s attache plutôt en général à retenir la date du jugement de divorce puisque concomitamment il fait immédiatement naître une indivision entre les ex époux, du moins pour ceux qui sont soumis à un régime de communauté. Il faut donc selon nous en déduire qu un notaire commis par jugement de divorce intervenu avant le 1 er janvier 2007 le reste valablement, les opérations devant être alors poursuivies selon la loi ancienne, c est-à-dire les articles 966 à 985 aujourd'hui abrogés de l'ancien Code de procédure civile et des articles 816 à 842 anciens également abrogés du Code civil, dispositions devant s accommoder de l ancien article 267-1 issu de la loi n 2004-439 du 26 mai 2004. II. LE REMPLACEMENT DU NOTAIRE COMMIS Si un empêchement survient lorsque le notaire a commencé ses opérations, il peut être remplacé par le juge commis 20. Il faut qu'il s'agisse bien entendu d'un empêchement réel et sérieux : mort, maladie, destitution, justifiant la mesure de remplacement 21. Il y a en effet impossibilité totale pour les successeurs des notaires d'instrumenter, seul le juge du fond étant compétent pour remplacer le notaire commis 22 ; le successeur n'est pas investi de plein droit de la mission de son prédécesseur. 20 Article 1371, alinéa 2 du Code de procédure civile 21 Req. 30 avril 1855 : J. Not. 1855, art. 15527 p. 328 22 Cass. civ. 1 ère 7décembre 1964 : bull. civ. I n 545 Cass. civ. 1 ère 8 mars 1967 : JCP. 1967 II 15070 note J. A. - 10 -
L'existence de liens d'amitié entre le notaire et l'un des coindivisaires ne constitue pas un empêchement 23. En principe, les parties ne peuvent se plaindre du notaire commis et provoquer son remplacement que si, comme nous l'avons déjà vu, elles ont contre lui un grief sérieux. Il a été jugé par la cour d'appel de Colmar qu'un notaire agissant en tant que délégué du tribunal pour le partage judiciaire suite à la dissolution d'une communauté de biens ne saurait être dessaisi du seul fait qu'un différent l'oppose à l'avocat de l'une des parties dans une autre affaire 24 III. LA RÉCUSATION DU NOTAIRE COMMIS Un notaire commis peut être récusé. La disposition d'une décision désignant un notaire liquidateur n'est pas revêtue de l'autorité de la chose jugée ; la Cour de cassation, au visa des articles 234 et 341 du Code de procédure civile, a considéré qu un notaire, technicien commis pour procéder aux opérations de compte, liquidation et partage d'une succession, pouvait être récusé pour les causes prévues par l'article 341 du Code de procédure civile 25. Il convient cependant d'observer que la simple demande de désignation d'un autre notaire ne constitue pas une demande de récusation 26. Il faut qu'elle s'appuie sur les dispositions de l'article 341 précitées. IV. LA FIN DE LA COMMISE Le mandat judiciaire donné au notaire cesse lorsque les opérations de partage sont terminées. C est en général le tirage au sort qui clôt le partage fait en justice, lequel est ordonné par le juge après homologation de l état liquidatif dressé par les soins du notaire commis 27 ; mais s il n y a pas lieu à tirage au sort, le partage est consommé par la seule homologation du tribunal de grande instance 28, et c est à ce moment que cesse le mandat judiciaire. Si le notaire n a été chargé que de dresser un acte constatant le partage comme le prévoit l article 1365, alinéa 2 du Code de procédure civile, le mandat cesse dès l établissement de cet acte. Dans l hypothèse d opérations complexes, il se peut que le juge n homologue pas l état liquidatif et impose des rectifications. Si les rectifications à faire sont peu 23 Cass. civ. 2 ème 28 octobre 1999, n 96-22.278 : Procédures février 2000. 40, p. 12 et 13 obs. S. THOURET 24 Colmar 3 ème ch. civ. 9 février 1996 : Jurisdata n 1996-042798 25 Cass. civ. 1 ère 3 juillet 1996, n 94-14.597 : bull. civ. I n 285 p. 199 ; Dalloz 1996, IR p. 193 26 Cass. civ. 2 ème 20 novembre 1969 : bull. civ. II n 315 p. 233 27 Article 1375 du Code de procédure civile 28 Tel sera le cas en présence d attribution préférentielle ou de biens fongibles comme un prix de vente - 11 -
importantes, le tribunal les fait lui-même d'ordinaire dans son jugement. Mais si les rectifications demandent un trop long travail, ou si le tribunal n'a pas les éléments nécessaires pour y procéder, il renvoie les parties devant le notaire. Le notaire à qui le travail a été renvoyé rédige un état rectificatif atif, en se conformant aux prescriptions du jugement qui a ordonné des modifications. Il le communique aux parties et il dresse un procès-verbal le constatant. Soit l homologation est prescrite et le mandat cessera dans les conditions ci-dessus évoquées, soit le juge n a pas imposé d homologation et le notaire sera déchargé de ses fonctions par l établissement de l état rectificatif. La commise peut aussi cesser plus simplement par la démission, la retraite, la maladie, le décès, la destitution du notaire, faits dont nous avons vu qu ils justifient une mesure de remplacement. Ainsi un notaire démissionnaire qui se réinstallerait dans le ressort du tribunal qui l'a désigné serait déchu de sa qualité de mandataire judiciaire ; dans la mesure où le notaire quitte sa fonction avant de se réinstaller, il perd sa qualité d'officier public et nécessairement tous les attributs de sa charge avant d'être à nouveau nommé notaire. Bruno LAGARDE - 12 -