VADEMECUM JURIDIQUE Le présent document présente l'ensemble des principes et règles que tout Acheteur est tenu d'adopter et de respecter dans un souci d'exigence, dans la mesure où cette fonction véhicule l image de l AFPA. Bien que la liberté du commerce et de l'industrie autorise la libre concurrence et le droit de choisir librement son partenaire contractuel, cette liberté n'est pas absolue. Elle s'exerce, en effet, dans les limites fixées par les dispositions législatives et réglementaires qui sont pour la plupart exposées dans le Code civil et le Code de commerce. Le vademecum juridique rappelle succinctement ces règles. Il a pour objectif de préciser les principaux droits et obligations que tout Acheteur doit respecter dans ses relations avec les Fournisseurs. Nous attachons une attention particulière au traitement équitable de nos fournisseurs. Dans cette mesure, nous imposons que la sélection des fournisseurs se fasse en respectant les règles imposées dans le Référentiel des achats qui prévoit des procédures établies de manière à assurer une totale transparence dans le choix de nos partenaires. 1 - LES REGLES JURIDIQUES INHERENTES A LA RELATION ACHETEUR/FOURNISSEUR 1.1 Les conditions générales de vente L article L.441-64 du Code de commerce dispose que «tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur est tenu de communiquer ses conditions générales de vente à tout acheteur de produits ou tout demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour une activité professionnelle. Celles-ci constituent le socle de la négociation commerciale. Elles comprennent : les conditions de vente ; le barème des prix unitaires ; les réductions de prix ; les conditions de règlement.» Ainsi, la loi prévoit que les conditions générales de vente constituent le socle de la négociation commerciale. Cela ne signifie pas pour autant qu elles priment par rapport aux conditions générales d achat. Cependant, ce sont ces conditions qui servent, en principe, de point de départ à toute négociation commerciale. En pratique, cela implique de prévoir explicitement dans chaque contrat conclu avec un Fournisseur que les conditions générales d achat primeront par rapport aux conditions générales de vente de celui-ci, lequel accepte et reconnaît que seules les conditions générales d achat de l AFPA auront vocation à régir la relation contractuelle. 1
1.2 Le déséquilibre significatif des droits et obligations des parties au contrat L'article L. 442-6-I-2e du Code de commerce énonce que «engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait ( ) de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties». Ainsi, est susceptible de créer un déséquilibre significatif toute clause ou pratique par laquelle un opérateur impose sans contrepartie à son partenaire commercial : une charge qui lui incombe en principe ; une obligation asymétrique ; une restriction de droits. A titre d exemples, peuvent constituer des usages irréguliers le fait : de modifier unilatéralement le contrat (cahier des charges ou commande) sans réajustement de prix ; de pratiquer des pénalités de retard excessives (pénalités couvrant tous les frais directs ou indirects) ; de refuser d apporter une juste rémunération des efforts du Fournisseur à l égard du donneur d ordre en termes de logiciels, d études, de savoir-faire, etc. (obligations asymétriques). 1.3 Dépendance économique L'article L. 420-2 alinéa 2e du Code de commerce dispose que l exploitation abusive par une entreprise de l'état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise fournisseur est prohibée dès lors qu elle est susceptible d'affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence. L'immixtion de l Acheteur dans la gestion du Fournisseur dont le chiffre d'affaires dépend quasi exclusivement de ses commandes constitue aussi une pratique irrégulière. D une façon générale, il convient de vérifier que le Fournisseur n est pas en état de dépendance économique vis-à-vis de l AFPA, c'est-à-dire qu il n est pas dans l'impossibilité de trouver d'autres débouchés dans des conditions techniques et économiques comparables. Si une telle dépendance économique à l égard de l AFPA devait être constatée, il conviendrait alors de ne pas exploiter et profiter de cette situation pour imposer des conditions disproportionnées au Fournisseur. 1.4 Des rétrocommissions, des baisses de prix sans contrepartie ou des contrats de long terme non révisables L'article L. 442-6-11-a) du Code de commerce énonce que les clauses prévoyant la possibilité de bénéficier rétroactivement de remises, de ristournes ou d'accords de coopération commerciale ou de bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant sont nulles. 2
Les pratiques suivantes sont ainsi susceptibles d'être répréhensibles : la conclusion d'un contrat de longue durée sans clause de révision des prix, alors qu'il est difficile pour un fournisseur de prévoir et maîtriser tous les paramètres économiques tels que la variation du coût des matières premières, l'évolution des contraintes réglementaires ; les baisses de prix imposées unilatéralement sur des contrats supérieurs à trois mois avec un calendrier de baisse de prix sans lien avec la capacité réelle à dégager des gains de productivité et sans prendre, en retour, aucun engagement de volume ou de durée ; les cahiers des charges modifiés sans réajustement du prix ; l'insertion dans le contrat d'une clause de compétitivité à déclenchement automatique (ou clause d'offre concurrente) qui permet à son bénéficiaire de demander à l autre partie de s'aligner sur l'offre d'un concurrent. Il convient dès lors de mentionner dans les contrats des clauses de révision des prix en cas de dépassement de certains seuils. Par ailleurs, il est rappelé que la loi interdit de déduire d'office du montant de la facture établie par le Fournisseur des pénalités ou rabais correspondant au non-respect d'une date de livraison ou à la non-conformité des marchandises sans même que le fournisseur n'ait été en mesure de contrôler la réalité du grief correspondant. 1.5 Détournement des règles relatives aux délais de paiement La loi impose des règles en matière de délais de paiement : L'article L.441-6, 8e alinéa du Code de commerce, prévoit que «sauf dispositions contraires figurant aux conditions de vente ou convenues entre les parties, le délai de règlement des sommes dues est fixé au trentième jour suivant la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation demandée». L'article L. 441-6, 9e alinéa, énonce que «le délai convenu entre les parties pour régler les sommes dues ne peut dépasser quarante-cinq jours fin de mois ou soixante jours à compter de la date d'émission de la facture». L article L. 442-6-1-7e énonce que «engage la responsabilité de son auteur et l'oblige a réparer le préjudice causé le fait ( ) de soumettre un partenaire à des conditions de règlement qui ne respectent pas le plafond fixé au neuvième alinéa de l'article L. 441-6 ou qui sont manifestement abusives, compte tenu des bonnes pratiques et usages commerciaux, et s'écartent au détriment du créancier, sans raison objective, du délai indiqué au huitième alinéa de l'article L. 441-6. Est notamment abusif le fait, pour le débiteur, de demander au créancier, sans raison objective, de différer la date d'émission de la facture». Il convient donc de bien noter que les pratiques suivantes sont notamment réprimées par la réglementation : le non respect des délais de paiement fixés par la loi alors qu aucune clause contractuelle ne fixe le régime des délais de paiement ; le décalage des émissions de factures et des bons de commande, par rapport à la date réelle de livraison ou d'enlèvement ; la pratique de taux d'escomptes excessifs en contrepartie du respect des délais de paiement. 3
1.6 La rupture brutale de relations commerciales L'article L. 442-6-1-5 du Code de commerce énonce que le fait de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels engage la responsabilité de son auteur. Y compris lorsqu'elles sont tacites, la rupture brutale de relations commerciales est susceptible d'être irrégulière comme par exemple : le désengagement brutal du donneur d'ordres, le Fournisseur se trouvant alors en difficulté notamment compte tenu des investissements dans les outils ou machines en vue de la réalisation du marché ou des crédits pris ; la rupture sans préavis d une relation commerciale établie sur des contrats renouvelés à échéances ; l annulation d une commande sans indemnité. A cet égard, nous attirons votre attention sur le fait que l article L.420-2 alinéa 1 er du code de commerce dispose que «est prohibée l exploitation abusive par une entreprise d une position dominante sur le marché intérieur. Ces abus peuvent notamment consister dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées». Il convient, en conséquence, de respecter le préavis fixé par le contrat et, en tout état de cause, un préavis d un délai raisonnable qui tient compte de la durée et de la nature des relations contractuelles établies avec le Fournisseur. 2 LES REGLES ETHIQUES DANS LE CADRE DE RELATIONS AVEC LES FOURNISSEURS Compte tenu de la complexité et de la quantité croissantes de lois et de règlementations, une attention particulière doit être portée à leur respect, en particulier lors de passation de marches. Il convient, en effet, d'être particulièrement vigilant dans la loyauté et la transparence des relations et de respecter scrupuleusement l'interdiction de corruption aussi bien dans les relations avec les responsables administratifs qu'avec nos partenaires commerciaux. Cette interdiction est notamment prévue à l article 433-1 du Code pénal qui prévoit en outre qu'est puni de dix ans d'emprisonnement et de 150 000 d'amende le fait, par quiconque, de proposer, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques à une personne titulaire de l autorité publique pour qu'elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir, ou parce qu'elle a accompli ou s'est abstenue d'accomplir, un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat, ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat. Ainsi, la méconnaissance de l interdiction de proposer, de promettre ou d'assurer des avantages à un responsable administratif ou à un partenaire pour obtenir une préférence dans une opération commerciale est-elle sévèrement réprimée. 4
Il importe de bien mesurer que des cadeaux ou des invitations, même de faible valeur, peuvent, parfois et en fonction des circonstances, suffire pour constituer le délit de corruption. Si de telles pratiques illégales se pratiquaient au sein de notre entreprise, l'image de l'afpa s'en trouverait atteinte. Il convient donc de respecter strictement cette interdiction. 2.1 Les invitations à des repas d'affaires et à des manifestations ainsi que les cadeaux d'affaires Le suivi des relations avec les Fournisseurs est important, ce qui peut justifier, dans une certaine mesure, de procéder à des invitations au restaurant ou à des manifestations. L'échange de cadeaux ou d'invitations peut, en effet, contribuer à améliorer les relations commerciales mais il peut également générer des conflits entre intérêts personnels et obligations professionnelles. Ainsi, il est possible d inviter des Fournisseurs à des repas d'affaires mais cela doit rester dans des limites raisonnables et appropriées. Plusieurs critères peuvent être pris en compte : le motif de l'invitation, la position occupée par l auteur de l invitation ou la personne invitée dans son entreprise. En outre, les invitations doivent reposer sur le principe de réciprocité. En revanche, si l'invitation implique des frais de déplacement d'importance (avion, hôtels,...) qui seraient pris en charge par le Fournisseur, il est indispensable de solliciter l'accord préalable du supérieur hiérarchique avant de l accepter. Dans le cadre du suivi des contacts avec les Fournisseurs, il est aussi possible de remettre des cadeaux publicitaires dans la mesure où ils ne dépassent pas une valeur raisonnable. Mais de tels cadeaux ne sont autorisés que s'ils sont de faible valeur et possèdent une impression publicitaire ou le logo de l'entreprise. Les autres cadeaux offerts pour des occasions particulières tels qu'un anniversaire, une visite, sont admis s'ils sont adaptés à l'événement fêté et restent d un montant modéré. Les mêmes critères doivent s'appliquer aux invitations à des manifestations ou des événements. En matière de coûts, il convient de ne pas dépasser une limite raisonnable. Ainsi les invitations peuvent se justifier que si la partie commerciale est prééminente et la partie loisirs ne revêt qu une signification secondaire. Ces règles s'appliquent aussi lorsque le bénéficiaire est titulaire d'une fonction publique. Il convient, alors, de s'assurer que l'invitation n'est pas contraire aux principes du Code général de la fonction publique ainsi qu aux règles d organisation du service que chaque agent public est tenu de respecter. Les principes ci-dessus exposés s'appliquent de la même manière aux invitations et cadeaux reçus. Dans cette mesure, il n est possible d accepter aucun cadeau, de quelle que nature que ce soit, ni aucun avantage dans le cadre de la négociation de contrats. 2.2 Prévention des conflits d'intérêts Il convient d éviter les situations dans lesquelles les intérêts personnels pourraient entrer en conflit avec ceux de l'afpa. 5
En effet, toute décision dans le cadre de l activité professionnelle doit être prise dans le seul et unique intérêt de l'afpa. Seuls doivent être pris en considération des critères objectifs (la qualité, la technique, le prix, les exigences de production,...). Il n est possible ni d exiger, ni de se faire promettre, ni de recevoir des avantages directs ou indirects personnels d un Fournisseur en contrepartie de privilèges qui lui seraient consentis lors la conclusion de contrats. De tels agissements, qui tombent sous le coup de la loi pénale, feront l'objet de poursuites disciplinaires. De même, il est interdit de profiter de ses relations avec des Fournisseurs pour des affaires personnelles, ou inversement, de favoriser ses proches lors de la conclusion de contrats. En matière de conflit d'intérêts même potentiel, la règle à impérativement respecter est de révéler ce risque pour assurer une transparence totale quant aux relations entretenues. Ainsi, chacun doit en toute circonstance : informer sa hiérarchie en cas de conflit d'intérêts potentiel donnant ou pouvant donner l'impression d'une influence sur son jugement ou sur ses actes ; s'abstenir d'occuper un poste, une fonction ou de détenir un intérêt financier au sein d'une entité qui est client, fournisseur ou concurrent de l'afpa dès lors que ses fonctions au sein de l'afpa lui permettent d'avoir une influence sur la relation. Concrètement, il ressort de l'ensemble de ces règles qu il est interdit à une personne de participer aux décisions d'attribution d'un contrat ou d'un marché si elle-même ou l'un des membres de sa famille exerce une activité dans l'une des sociétés qui concourt ou dispose d une participation pécuniaire ou si elle entretient des relations familiales avec l'un des dirigeants de cette société. Dans un tel cas, il est impératif d en informer son supérieur hiérarchique. 6