La détermination de la qualité de «combattant» dans les conflits armés non internationaux

Table des matières Remerciement... 7 Préface... 9 Liste des abréviations... 9 Introduction générale... 19 1.Qualification juridique des conflits armés... 22 2.Le but du droit des conflits armés moderne : l «humanisation» de la guerre... 28 3.Problématique de la recherche... 34 4.Intérêt du sujet... 39 5.Méthodologie... 41 PARTIE 1 La détermination de la qualité de «combattant» dans les conflits armés non internationaux Titre 1 De la conception classique de la qualité de combattant à celle consacrée par les Conventions de Genève de 1949 et le Protocole II additionnel de 1977

502 LE STATUT DES COMBATTANTS CHAPITRE 1 Le combattant régulier ou la conception classique de la notion de combattant L assimilation entre le combattant et le membre d une force armée régulière... 53 1.Les motivations de l assimilation : les caractéristiques militaires des membres des parties belligérantes dans les conflits armés classiques...53 A. Les conflits armés inter-étatiques... 54 B. Les guerres civiles classiques... 58 1. La guerre de sécession américaine de 1861-1865... 59 2. La guerre civile espagnole de 1936-1939... 62 2.Les effets de l assimilation : l attribution du statut de combattants aux rebelles après reconnaissance de belligérance... 67 A. Dans le cas de la guerre de sécession américaine... 64 B. Dans le cas de la guerre civile espagnole... 65 La notion de reconnaissance de belligérance et ses effets juridiques... 67 1.Les conditions et formes de la reconnaissance de belligérance... 68 A. Les conditions nécessaires à la reconnaissance de belligérance... 69 1. Les différentes théories doctrinales... 69 2. Les conditions établies par le droit classique... 78 B. Les formes de la reconnaissance de belligérance... 82 1. La reconnaissance explicite... 82 2. La reconnaissance implicite... 83 2.Les effets de la reconnaissance de belligérance... 86 A. Les effets de la reconnaissance ou non de la part du gouvernement légal... 87 1. Le refus de la reconnaissance de belligérance : qualification des rebelles de «criminels de droit commun»... 87 2. En cas de reconnaissance de belligérance : assimilation des rebelles aux combattants réguliers et application du droit des conflits armés... 89 B. Les effets de la reconnaissance émanant des États tiers... 90 1. Les effets de la reconnaissance : l application du droit de la neutralité... 90

Table des matières 503 2. Le déclin de la notion de «reconnaissance de belligérance»... 98 CHAPITRE 2 L évolution de la qualité de «combattant» : des «forces armées» aux «groupes armés organisés» La difficile consécration de l article 3 commun aux Conventions de Genève et la qualité de «combattant» dans les conflits armés non internationaux... 103 1.Le «statut de combattant» dans le processus de réglementation des conflits armés non internationaux : de la Conférence de la Croix-Rouge de 1912 à la Conférence diplomatique de 1949... 104 A. L interprétation restrictive de la notion de «combattant» par les États à travers les différentes conférences organisées par le CICR (1912 à 1948)... 105 B. La Conférence diplomatique de 1949 : la consécration de l article 3 commun aux quatre Conventions de Genève... 111 2.Les lacunes de l article 3 commun... 114 A. Le contenu trop étroit de l article 3 commun... 114 1. Le sens de la notion de «forces armées» consacrée par l article 3 commun : l assimilation entre combattant et membre des forces armées étatiques... 115 2. Le refus du statut de combattant aux insurgés malgré les obligations conventionnelles mises à leur charge... 117 B. La loi nationale comme fondement juridique du statut de combattant... 120 1. La légalité de la participation aux hostilités armées fondée sur la législation nationale... 120 2. La distinction juridique entre les forces armées régulières de l État et les milices pro-gouvernementales... 122 La consécration de la notion de «groupes armés organisés» par le Protocole II additionnel de 1977... 124 1.Les critères juridiques de définition des «groupes armés organisés»... 126 A. Les raisons de la consécration de la notion de «groupes armés organisés»... 127 B. Les critères de la qualification juridique de «groupes armés organisés»... 129

504 LE STATUT DES COMBATTANTS 1. L exigence d une organisation collective sous un commandement responsable... 130 2. Le contrôle d une partie du territoire national... 133 3. L application du Protocole II... 136 2.Analyse critique du Protocole II... 137 A. Absence de référence aux conflits armés entre groupes armés organisés... 138 B. Persistance du refus de statut de combattant aux membres des parties belligérantes en dépit du seuil d application élevé du Protocole II... 140 C. Absence de réglementation de la méthode de guérilla dans les conflits armés internes : la protection des populations civiles en danger... 142 1. Définition de la guérilla... 143 2. La «légalisation sous condition» de la guérilla dans les conflits internationaux contrairement aux conflits internes... 147 Titre 2 Les problèmes d application du principe de distinction entre «civils» et «combattants» CHAPITRE 1 Le principe de distinction entre civils et combattants et les difficultés d application dans les conflits armés non internationaux Les difficultés matérielles d application du principe de distinction... 158 1.Le relatif respect du principe de distinction dans les conflits armés internationaux... 159 A. La consécration explicite du principe dans les règles applicables aux conflits armés internationaux... 159 B. L application relativement efficace du principe dans les conflits armés internationaux... 162 2.Les difficultés matérielles d application du principe dans les conflits armés non internationaux... 166

Table des matières 505 A. La participation massive des populations civiles aux conflits armés internes et la difficulté de distinction entre «combattants» et non combattants... 167 1. L implication de la population civile dans le conflit en Côte d Ivoire... 169 2. Les paramilitaires ou groupes «Autodéfense Unie de Colombie»... 172 3. Les guerres civiles en République démocratique du Congo et en Somalie : des conflits déstructurés... 174 B. La difficulté de conciliation entre la méthode de guérilla et le principe de distinction dans les conflits armés internes... 182 Les lacunes juridiques relatives au principe de distinction dans les conflits armés non internationaux... 186 1.Les lacunes de l article 3 commun et du Protocole II additionnel relatives au principe de distinction... 186 A. L insuffisance de l encadrement des moyens et méthodes de guerre dans les conflits internes... 187 B. L absence de définition des notions de «civil» et de «combattant» dans l article 3 commun et le Protocole II additionnel... 189 2.L imprécision de l expression «personnes qui ne participent pas directement aux hostilités» utilisée dans l article 3 commun et le Protocole II additionnel... 192 A. L imprécision de la notion dans l article 3 commun... 193 B. La persistance de l imprécision dans le Protocole II... 194 CHAPITRE 2 Le régime juridique spécifique de certaines catégories de «combattants» : les mercenaires et les enfants-soldats Le statut juridique spécial du mercenaire... 198 1.Les critères de qualification juridique du «mercenaire»... 201 A. Le mobile financier... 202 B. L engagement contractuel à titre personnel et privé... 205 C. L absence de lien de nationalité avec les parties belligérantes... 207 2.Le statut juridique du mercenaire : le refus du statut de combattant... 208 A. Le mercenaire : criminel sui generis... 209

506 LE STATUT DES COMBATTANTS B. Le droit du mercenaire aux garanties juridiques fondamentales... 212 C. Les membres des sociétés militaires privées : nouveaux mercenaires ou combattants légaux?... 215 1. Les spécificités structurelles et juridiques des sociétés militaires privées... 215 2. La difficulté de détermination du statut juridique des membres des sociétés militaires privées en situation de conflit armé... 219 Les enfants-soldats : quel statut juridique dans les conflits armés non internationaux?... 225 1.Le principe de distinction à l épreuve du phénomène des enfants-soldats... 226 A. La participation des enfants aux conflits armés non internationaux : les cas de la Sierra Leone et du Liberia... 227 1. En Sierra Leone... 228 2. Au Liberia... 229 B. La protection juridique spécifique des enfants dans les conflits armés. 230 1. Protection au plan normatif... 230 2. Protection au plan contentieux... 233 2.Le statut juridique spécial des enfants-soldats dans les conflits armés non internationaux... 236 A. Les enfants-soldats : des «combattants de fait», cibles militaires légitimes... 236 B. Le statut juridique spécial des enfants-soldats en cas de capture... 240 1. L absence de responsabilité pénale des enfants de moins de 15 ans ayant participé aux hostilités... 241 2. La responsabilité «minimale» relative aux crimes commis par l enfant-soldat... 242 PARTIE 2 Une clarification et un renforcement nécessaires de la protection des personnes participant directement aux hostilités et des non combattants dans les conflits armés non internationaux

Table des matières 507 Titre 1 Les conséquences néfastes des lacunes du droit positif et la nécessité de préciser l expression «participation directe aux hostilités» CHAPITRE 1 Les conséquences insatisfaisantes de l attribution ou non du statut de combattant aux insurgés Les conséquences néfastes du refus du statut de combattant aux insurgés dans les conflits armés internes... 255 1.Qualification de tous les rebelles de «civils» et refus d application du minimum humanitaire... 255 A. La qualification des rebelles de «civils»... 256 B. La tendance des États à préférer l application excessive du droit pénal national aux insurgés plutôt que le droit humanitaire... 258 2.Choix de la «guerre totale» par les groupes rebelles ou comment gagner la guerre à tout prix... 261 A. Le recours à la guerre totale et à la terreur dans la perspective d échapper à la rigueur du droit pénal national... 262 B. L incompatibilité de la guerre totale et du terrorisme avec le principe de protection des populations civiles... 264 L attribution du statut de combattant à toutes les personnes participant aux hostilités : une solution inappropriée... 267 1.Le risque de qualification de la population entière comme «combattante» ou la disparition du principe de distinction... 267 A. Un risque important pour la population civile... 268 B. Un risque confirmé par la pratique... 269 2.Des conséquences dangereuses sur la stabilité politique et l intégrité territoriale des États... 270 A. Des conséquences sur la souveraineté redoutées par les États... 270 B. Des conséquences réelles à prendre en compte... 272

508 LE STATUT DES COMBATTANTS CHAPITRE 2 La nécessité de mieux préciser la notion de «participation directe aux hostilités» Des précisions apportées par les travaux du CICR relatifs au «Guide interprétatif sur la notion de participation directe aux hostilités»... 277 1.Les points de clarification de la notion de «participation directe aux hostilités» par le CICR... 278 A. Qui est considéré comme un civil aux fins du principe de distinction?... 279 1. Le concept de civil dans les conflits armés internationaux... 279 2. Le concept de civil dans les conflits armés non internationaux... 280 3. Sous-traitants privés et employés civils... 282 B. Quelle conduite constitue une participation directe aux hostilités?... 282 1. La participation directe aux hostilités en tant qu acte spécifique... 282 2. Éléments constitutifs de la participation directe aux hostilités... 283 3. Début et fin de la participation directe aux hostilités... 286 C. Quelles modalités régissent la perte de la protection contre les attaques directes?... 287 1. Portée temporelle de la perte de protection... 287 2. Précautions et présomptions dans les situations de doute... 288 3. Limitation à l emploi de la force lors d une attaque directe... 288 4. Conséquences de la restauration de la protection accordée aux civils... 289 2.Appréciation critique du Guide interprétatif... 290 A. L importance capitale des clarifications apportées par le Guide interprétatif... 290 B. Les points contestables dans le cadre des conflits armés non internationaux... 294 1. L insuffisante adéquation de la définition de «personnes civiles» aux spécificités des conflits armés internes... 294 2. Les points juridiquement contestables... 296 Essai de définition de l expression «participation directe aux hostilités» : l importance d une définition restrictive dans les conflits armés non internationaux... 307 1.La recherche d une définition générale et précise... 307

Table des matières 509 A. Une approche organique peu adéquate : l appartenance aux forces ou groupes armés... 308 B. Une approche opérationnelle plus pertinente : la commission d actes d hostilité directs... 311 1. Tentative de définition précise de la «participation directe aux hostilités». 313 2. Examen des cas particuliers et potentiellement ambigus de participation directe (ou non) aux hostilités... 319 2.Les personnes participant directement aux hostilités : cibles militaires continues ou cibles militaires temporaires?... 325 A. Les civils : cibles militaires uniquement pendant la durée de leur participation directe aux hostilités... 326 B. Le caractère militairement insatisfaisant de la «revolving door» et la nécessité de son encadrement... 333 Titre 2 Examen de la possibilité d accorder le statut de combattant dans certains types de conflits armés internes et la promotion de mécanismes existants CHAPITRE 1 Possible analogie partielle entre les conflits armés du Protocole I et ceux du Protocole II La détermination des conditions d attribution possible du statut de combattant... 343 1.Les conditions de l analogie (article 1 er du Protocole II et article 44, paragraphe 3, du Protocole I)... 344 A. Le contrôle d une partie du territoire national par les groupes armés organisés sous un commandement responsable (art. 1 er Protocole II)... 345 B. L obligation de respecter le principe de distinction entre les personnes participant directement aux hostilités et les non combattants (art. 44 paragraphe 3 du Protocole I)... 348 2.Les limites à l analogie : une qualification juridique spécifique du statut des membres des groupes armés dans les conflits armés non internationaux... 350

510 LE STATUT DES COMBATTANTS A. La création d un droit au statut de «combattants irréguliers légaux» en cas de respect des conditions énumérées... 350 B. L octroi obligatoire et automatique de l amnistie aux «combattants irréguliers légaux»... 352 Les conséquences positives du statut de «combattant irrégulier légal» sur la rationalisation des conflits armés internes... 356 1.La rationalisation des conflits armés internes : le respect du droit international humanitaire par les rebelles... 356 2.La compatibilité du statut de «combattants irréguliers légaux» avec le respect de la souveraineté des États... 359 CHAPITRE 2 L importance du rôle des accords spéciaux et de l amnistie dans la rationalisation des conflits armés non internationaux L utilité des accords spéciaux dans l application large du droit international humanitaire dans les conflits armés non internationaux... 362 1.Analyse des implications des accords spéciaux sur la protection des civils et sur le statut des rebelles... 364 A. La validité des accords spéciaux et leurs effets juridiques... 367 1. La validité des accords spéciaux... 367 2. Des effets juridiques positifs sur la protection des civils et sur le statut des insurgés... 373 B. La pratique assez conséquente des États... 375 2.La nécessité de promouvoir les accords spéciaux... 379 A. L utilité de la médiation des États tiers et des organisations internationales... 380 B. Le rôle essentiel du droit d initiative humanitaire du CICR dans la conclusion et l application des accords spéciaux... 383 Le rôle essentiel de l amnistie sur le traitement des «combattants» et sur la cessation des hostilités armées internes... 386 1.Les conséquences de l amnistie sur le sort des «combattants» et sur la cessation des hostilités... 387

Table des matières 511 A. Les effets juridiques de l amnistie sur les «combattants»... 387 1. Les caractéristiques de l amnistie consacrée par le droit international humanitaire... 387 2. Des effets juridiques sur le sort des personnes ayant participé directement aux hostilités... 389 B. L impact positif de l amnistie sur l instauration de la paix... 391 2.L obligation juridique de sanctionner les violations graves du droit international des droits de l homme et du droit international humanitaire... 392 A. Le contenu de l obligation de sanctionner les infractions graves au droit humanitaire... 395 1. Définition et sanction des infractions graves au droit humanitaire... 395 2. L obligation juridique de sanctionner les infractions graves au droit humanitaire à l épreuve de la nécessité de la paix... 398 B. La remise en cause par les juridictions nationales et internationales des amnisties couvrant des violations graves du droit international... 402 1. La remise en cause par des juridictions nationales... 403 2. La remise en cause par des juridictions internationales... 404 Conclusion générale... 407 Bibliographie... 415 Annexes... 455 ANNEXE 1 Document de Montreux sur les obligations juridiques pertinentes et les bonnes pratiques pour les États en ce qui concerne les opérations des entreprises militaires et de sécurité privées pendant les conflits armés du 17 septembre 2008 (extrait)... 456 ANNEXE 2 Statut de la Cour pénale international du 17 juillet 1998 (extrait)... 464 ANNEXE 3 Accord global et inclusif sur la transition en République démocratique du Congo du 17 décembre 2002 (extrait)... 473

512 LE STATUT DES COMBATTANTS ANNEXE 4 Accord de paix entre le gouvernement de Sierra Leone et le Revolutionary United Front de Sierre Leone du 7 juillet 1999 (extrait)... 478 ANNEXE 5 Accord de Dayton/General Framework Agreement for Peace in Bosnia and Herzegovina, Paris, 21 November 1995 (extrait)... 481 ANNEXE 6 Huitième rapport annuel et liste des États qui, depuis le 1 er janvier 1985, ont proclamé, prorogé ou abrogé un état d exception, et présenté par M. Leandro Despouy, Rapporteur spécial nommé en application de la résolution 1985/87 du Conseil Économique et Social (extrait)... 486 Index... 497