Si la diversité culturelle et cultuelle est enrichissante pour une société, la question de la religion et de son expression dans la sphère publique et privée reste aujourd hui encore une problématique récurrente. Ce sujet revient plus ou moins régulièrement au cœur des débats. Il s est traduit récemment par la publication d une loi au journal officiel prohibant la «dissimulation» du visage dans les lieux publics et par une proposition de loi visant à interdire le port du voile dans les établissements privés sociaux et médico-sociaux. Quelles que soient les opinions personnelles qu engendre inévitablement cette question, il est unanime que la gestion du fait religieux dans l entreprise reste éminemment complexe! Cette note a donc pour objet de rappeler les principes généraux de non discrimination ainsi que de préciser les modalités permettant à l employeur d envisager d apporter une restriction à la liberté individuelle qu est la liberté religieuse. «Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l'enseignement, les pratiques et l'accomplissement des rites. La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l'objet d'autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l'ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.» Tel est rédigé l article 9 de la Convention Européenne des Droits de l Homme. Ces dispositions ont ensuite été retranscrites en droit interne. Titre I Le recrutement et la liberté religieuse Selon l article L. 1132.1 du code du travail «Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, [ ], notamment en matière de rémunération, [ ], de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, [ ], de ses mœurs, [ ], de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, [ ].» La jurisprudence a en outre élargi le principe d interdiction des discriminations au cas de rupture d essai (Cass. Soc. 16 février 2005 n 02-43 402). De nombreuses autres dispositions viennent, domaine par domaine, préciser et/ou compléter ce principe général d interdiction des discriminations, sans pour autant viser spécifiquement le fait religieux. réseau Uniopss-Uriopss / Site Guide de l employeur / Zoom sur / mai 2012 1
1.1 L offre d emploi Le contenu d une offre d emploi est strictement réglementé : elle doit être rédigée en français (art. L. 5331-4 C. trav.) ; elle doit être datée (art. L. 5332-1 C. trav.) ; elle ne doit pas mentionner une limite d âge supérieure, sauf si la limite d âge est imposée par les textes législatifs et réglementaires (art. L. 5331-2 C. trav.) ; elle ne doit pas mentionner le sexe ou la situation de famille du candidat recherché (art. L. 1142-1 1 C. trav.) ; elle ne doit pas contenir des allégations fausses susceptibles d induire en erreur et portant notamment sur l existence, l origine, la nature et la description de l emploi ou du travail, le lieu de travail, la rémunération et les avantages annexes proposés (art. L. 5331-3 C. trav.) ; elle ne doit contenir aucune disposition discriminatoire fondée sur l origine, le sexe, les mœurs, la situation familiale, l appartenance ou la non appartenance à une ethnie, une race ou une religion déterminée, l état de santé ou le handicap, l opinion politique ou l activité syndicale (art. L. 5321-2 C. trav.). En outre, le code du travail précise «qu aucun service de placement ne peut être refusé à une personne à la recherche d'un emploi ou à un employeur fondé sur l'un des motifs de discrimination mentionnés à l'article L. 1132-1 (dont notamment la religion)». De même, «aucune offre d'emploi ne peut comporter de référence à l'une des caractéristiques mentionnées à l article 5321-2». Le non respect des ces dispositions expose son auteur, qu il s agisse d une personne physique ou morale, à une peine d emprisonnement de 3 ans et au paiement d une amende dont le montant est fixé à 45 000 euros (art. 225-2 C. Pén.) 1.2 Le traitement des candidatures La loi pour l égalité des chances avait envisagé que dans les entreprises d au moins 50 salariés, les informations demandées à un candidat à un emploi lors d une procédure de recrutement et celles communiquées par écrit par ce candidat soient être étudiées dans des conditions préservant son anonymat. Toutefois, la mise en œuvre effective de cette disposition nécessitait la publication d un décret, toujours en attente à ce jour. Enfin, on soulignera qu au regard des résultats d une expérimentation du CV anonyme menée de novembre 2009 à novembre, il est fort à penser que la règle d anonymat du CV ne reste lettre morte! 1.3 Le recrutement Quelle que soit la technique de recrutement utilisée, les informations pouvant être demandées au candidat doivent répondre cumulativement à : une condition de finalité : les informations recueillies ne doivent avoir comme finalité que d apprécier la capacité du candidat à occuper l emploi proposé (art. L. 1222-2 C. trav.) ; une condition de lien nécessaire avec l emploi : ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire pour l emploi vacant (art. L. 1221-6 C. trav.). réseau Uniopss-Uriopss / Site Guide de l employeur / Zoom sur / mai 2012 2
Par conséquent, il est formellement interdit, notamment de: Poser toutes questions relatives aux origines du candidat, ses mœurs, sa situation familiale, son état de santé, sa race, sa religion, son handicap, ou ses opinions politiques ; Demander des détails sur sa situation financière et les emprunts souscrits ; Demander des renseignements sur son logement (propriétaire ou locataire) ou sur son entourage familial. CCN aide à domicile Titre IV art. 7 Neutralité professionnelle Les salariés sont tenus de respecter la plus stricte neutralité politique, religieuse, philosophique et syndicale pendant leur activité professionnelle et une entière discrétion sur ce qu'ils ont pu connaître à l'occasion des interventions effectuées à domicile et notamment dans les familles compte tenu de la spécificité du lieu de travail défini à l article IV.2. Les salariés sont tenus de respecter notamment les normes de qualité ainsi que la charte déontologique éventuellement mises en place dans l entreprise. Titre II La liberté religieuse et l exécution du contrat de travail Gérer le fait religieux au sein de l entreprise peut utilement se prévoir au sein du règlement intérieur. En effet, l objet du règlement intérieur est, notamment, de prévoir les règles permanentes et générales relatives à la discipline, l hygiène et la sécurité au travail. Il convient de préciser que le règlement intérieur ne peut comporter de dispositions discriminant les salariés en fonction notamment de leurs origines, de leur appartenance réelles ou supposées à une ethnie, ou en raison de leur conviction religieuse. Toute clause contraire à ce principe sera considérée comme nulle de plein droit. En outre, s il est envisageable de prévoir l encadrement du fait religieux dans l entreprise par le biais du règlement intérieur, les règles ainsi posées doivent pour être valables être justifiées par la nature des tâches à accomplir et proportionnée au but recherché (art. L. 1121-1 C. trav.). 2.1 Les règles de restrictions des libertés individuelles A. Liberté de se vêtir En raison de la dimension volontairement généraliste du principe édicté à l article L. 1121-1 du code du travail, c est la cour de cassation qui, peu à peu, a permis de cerner les situations permettant à l employeur de définir des restrictions à la liberté vestimentaire du salarié. Ainsi, les juges ont affirmé dans un premier temps que la liberté du salarié de se vêtir à sa guise est certainement une liberté individuelle, mais en aucun cas n est une liberté fondamentale (Cass. Soc. 28 mai 2003 n 02-40 273). réseau Uniopss-Uriopss / Site Guide de l employeur / Zoom sur / mai 2012 3
De là, il appartiendra aux juges du fond, en vertu de leur pouvoir souverain, d apprécier si la restriction apportée par l employeur à cette liberté est justifiée et proportionnée. On peut ainsi distinguer les situations suivantes : Restrictions fondée sur le contact avec la «clientèle» Selon les fonctions occupées par un salarié, a été considéré légitime l obligation de neutralité posée dans le règlement intérieur d une crèche privée. Par conséquent a été jugé comme valable le licenciement pour faute grave, d une salariée, en contact avec de jeunes enfants, fondé sur le refus de celle-ci de quitter son voile (CA Versailles, 27 octobre 2011 n 10-05 642). Restrictions fondée sur des raisons d hygiène et de sécurité Expressément visées par l article 9-2 de la Convention Européenne des Droits de l Homme, les impératifs de sécurité et sanitaires constituent des motifs légitimes permettant d apporter à la liberté religieuse des restrictions. Ainsi a été reconnu valable le licenciement d une employée de cuisine qui refusait d ôter son voile pour porter la charlotte imposée dans cette profession pour des raisons d hygiènes (délibération HALDE 2010-166 du 18 octobre 2010 : EHPAD). En conclusion, les restrictions, ou tout au moins l encadrement, du fait religieux au sein du règlement intérieur est envisageable, toutefois, il conviendra d éviter de poser une interdiction générale et absolue relative au port d un signe extérieur religieux (Délibération Halde 2009-117 du 6 avril 2009). En outre, dans la grande majorité des affaires portées devant les juges on constate que la mise en œuvre des mesures disciplinaires par l employeur a toujours fait l objet d une démarche graduée : partant d une demande simple réitérée, voir d une proposition d aménagement, avant de finir par l engagement d une procédure de licenciement. B. La dissimulation du visage Depuis le 11 avril 2011, il est interdit à quiconque de porter dans l espace public une tenue «destinée à» dissimuler son visage (loi n 2010-1192 du 11 octobre 2010). Cette loi interdit donc aux individus de dissimuler leur visage dans un espace public. Le visage est considéré comme étant dissimulé lorsque la tenue ne laisse pas paraître à la fois, les yeux, le nez et la bouche. La notion d espace public étant relativement large, certains espaces de travail pourront être considérés comme étant des espaces publics et donc concernés par cette interdiction faite aux individus. Ainsi, est un espace public au sens de la présente loi ; - Toutes les voies publiques (passages accessibles, chemins, routes ouverts au public) ; - Tout lieu affecté au service public ; - Tout lieu accessible à tous, sans autorisation spéciale de quiconque, que l accès en soit permanent et inconditionnel ou subordonné à certaines conditions. Désormais, dans ces lieux, il sera interdit de porter une tenue destinée à dissimuler son visage, exception faite des équipements de protection individuelle prescrits pour des motifs professionnels. réseau Uniopss-Uriopss / Site Guide de l employeur / Zoom sur / mai 2012 4
Contrevenir à ces dispositions légales expose l auteur aux peines d amende prévues pour les contraventions de 2 catégorie (soit 150 euros). C. Liberté d expression Tout comme en matière de liberté vestimentaire, il ne peut être apporté de restrictions à la liberté d expression des salariés qu à condition que celles-ci soient justifiées par la nature des tâches à accomplir et proportionnées au but recherché. De plus au-delà des règles susceptibles d être posées dans le règlement intérieur, le salarié ne peut abuser de cette liberté : l abus de droit étant toujours sanctionnable! Ainsi, le règlement intérieur peut légitimement limiter la liberté d expression religieuse au sein de l entreprise dès lors que ces limites sont justifiées et proportionnelles à la nature des tâches, mais en aucun cas il ne pourra valablement interdire toute discussion d ordre religieux. 2.2 Gestion du fait religieux au jour le jour Au-delà de ces principes généraux, l employeur peut avoir à répondre à des demandes particulières liées à la pratique d une religion, demandes auxquelles les seuls principes posés par le règlement intérieur ne peuvent répondre. Aussi, quelques petits conseils pratiques : - Demande d autorisation d absence pour fêtes religieuses Certaines fêtes religieuses ne sont pas pour autant des jours fériés visés par le code du travail. Il peut donc arriver que des salariés sollicitent une autorisation d absence pour prendre part à ces manifestations. Il est donc conseillé à l employeur de se fixer une procédure et une règle de réponse, qu il pourra ensuite appliquer. Ainsi par exemple, il pourra être instauré dans la structure une procédure de demande d autorisation d absence à soumettre à l accord de la direction suivant un délai de prévenance à définir. - Demande d aménagement des horaires de travail L employeur dispose dans le cadre de son pouvoir de direction, du droit de déterminer les horaires de travail. Il peut donc refuser les demandes d aménagement du temps de travail dès lors que sa décision n est pas fondée sur un motif discriminatoire, mais repose sur des nécessités de service. - L exécution des tâches La cour de cassation a déjà pu reconnaître comme étant justifié le licenciement d un salarié fondé sur le refus de ce dernier d exécuter ses missions pour des raisons de convictions religieuses (Cass. Soc. 12 juillet 2010 n 08-45 509) dès lors que celles-ci n ont pas été modifiées depuis le recrutement du salarié. - Les repas en milieu professionnel En cas de fourniture à titre gratuit du repas par l employeur, le salarié ne peut exiger le versement d une indemnité financière lorsqu en raison de ses convictions religieuses, le salarié ne prend pas effectivement ce repas (Cass. Soc. 30 janvier 2002 n 00-40 805). De même, dans le cadre d un déplacement professionnel, le remboursement du repas doit se faire sur présentation d un justificatif. Aussi, le salarié qui ne prend pas de repas pour se conformer à sa pratique religieuse ne peut exiger le versement d une indemnité quelconque. réseau Uniopss-Uriopss / Site Guide de l employeur / Zoom sur / mai 2012 5
Au-delà de ces exemples tirés de la jurisprudence, on soulignera à nouveau que la gestion du fait religieux dans l entreprise requiert de l employeur à la fois tact et fermeté. Aussi, 1- même Les règles lorsque du les contentieux principes de laïcité ou de neutralité sont prévus dans le règlement intérieur, il semble préférable pour l employeur de tenter avant toute procédure disciplinaire, une voie de médiation et a. de compromis. Règles de preuves Avant toute chose, il convient de préciser que les actions en réparation du préjudice engendré par une discrimination se prescrivent par 5 années à compter de la révélation de la discrimination. Conformément à la loi portant réforme de la prescription, le délai quinquennal de prescription de ces actions ne peut pas faire l objet d un aménagement conventionnel. 2.3 Les sanctions En premier lieu, la mesure ou la clause dont le caractère discriminatoire est reconnu sera réputé nulle et non avenue, conformément aux articles L. 1132-4 et L. 1142-3 du code du travail. En outre, l auteur de la discrimination s expose à des sanctions pénales (art. 225-1 et 225-4 C. Pén.). La victime de la mesure discriminante pourra obtenir réparation du préjudice subi, qu il soit matériel ou/et moral. Selon la nature de la mesure discriminatoire, le salarié qui en a été victime pourra, dans le cadre de la réparation de son préjudice, être placé dans la situation où il se serait trouvé en l absence de discrimination (Cass. soc. 23 novembre 2005, n 03-40 826/ Cass. Soc. 7 février 2012, n 10-19 505). réseau Uniopss-Uriopss / Site Guide de l employeur / Zoom sur / mai 2012 6