La responsabilité des personnes morales et de leurs collaborateurs dans le BTP

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1 La responsabilité des personnes morales et de leurs collaborateurs dans le BTP Etude réalisée par la Commission des Marchés et la Commission Sociale d EGF.BTP. Droit social et de l hygiène sécurité Droit de l environnement Droit pénal des marchés publics Droit de la Concurrence Droit des affaires Droit de l urbanisme Droit des assurances

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5 La responsabilité des personnes morales et de leurs collaborateurs Etude réalisée par la Commission des Marchés et la Commission Sociale d EGF.BTP 5

6 Sommaire Le régime juridique général de la responsabilité pénale et civile 1) La responsabilité pénale 2) La responsabilité civile 1 Droit social et de l hygiène sécurité Introduction A : Les responsabilités en matière de droit social 1) Les atteintes à la dignité de la personne a) Harcèlement moral et sexuel b) Discrimination c) Autres infractions d) Bonnes pratiques 2) Le travail illégal a) Emploi irrégulier de main-d œuvre étrangère b) Travail dissimulé c) Prêt de main-d œuvre et marchandage d) Bonnes pratiques 3) Les atteintes aux représentants des salariés. Le délit d entrave 4) Les atteintes à la personnalité 5) Les infractions à la durée du travail B : Les responsabilités en matière d hygiène et de sécurité du travail 1) La responsabilité pénale - infractions au Code pénal - infractions au Code du travail 2) Les sanctions administratives 3) La responsabilité civile : la faute inexcusable 4) Les bonnes pratiques en santé et en sécurité 2 Droit de l environnement Introduction A : Les déchets B : Les installations classées C : L air D : L eau E : Le bruit F : Bonnes pratiques 3 Droit pénal des marchés publics Introduction A : Le délit de favoritisme B : Le recel de favoritisme Conclusion

7 4 Droit de la Concurrence Introduction A : Missions des Autorités de régulation en charge de la concurrence B : Pouvoirs d enquête de concurrence C : Responsabilité pénale D : Responsabilité administrative E : Responsabilité civile F : Exemples jurisprudentiels G : Bonnes pratiques Conclusion 5 Droit des affaires Introduction A : Les pratiques commerciales B : Les délais de paiement C : La facturation 6 Droit de l urbanisme Introduction A : Catégories d infractions pénales B : Poursuites pénales C : Action civile D : Sanctions complémentaires E : Bonnes pratiques 7 Droit des assurances Conclusion A : Autres bonnes pratiques B : Atteinte à l image C : Conformité

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9 Préambule L Entreprise Générale est dotée d une organisation spécifique en moyens techniques, matériels et humains lui permettant de prendre la responsabilité de la construction tous corps d état d un ouvrage. A l instar des autres entreprises de construction, mais avec un spectre beaucoup plus large, eu égard à son champ d interventions, sa responsabilité de personne morale sur le plan pénal, pour l ensemble des infractions depuis 1994, civil et aussi administratif, est susceptible d être engagée. La pérennité de l entreprise rend nécessaire l évaluation constante des risques liés aux prises de décision. L image de l entreprise peut également être potentiellement impactée. L éventualité d une atteinte au capital incorporel est un risque latent conséquent, difficilement quantifiable en termes de préjudice. Par ailleurs, la pris en compte du développement durable dans le management confère à l entreprise une responsabilité dite sociétale qui lui impose de se projeter au-delà de son strict objet social. Il est absolument nécessaire de mettre en place un réel management d anticipation des risques. Le droit est un outil au service de ce management. L importante responsabilité juridique qui incombe à l Entreprise Générale en tant que personne morale, concerne aussi ses collaborateurs. Dans un objectif de management préventif, cette étude a pour objet de cerner les principaux enjeux de responsabilité principalement pénale, mais aussi civile et administrative lorsque ces dernières ont des conséquences finalement plus significatives. Les enjeux étudiés concernent différents domaines du droit jugés essentiels par des professionnels réunis dans un groupe de travail de la Commission des marchés et de la Commission sociale d EGF.BTP : le droit social, incluant l hygiène et la sécurité, le droit de l environnement, le droit pénal des marchés publics, le droit de la concurrence, le droit des affaires, le droit de l urbanisme et le droit des assurances. Elle met en exergue, pour chacun de ces droits mis en perspective, des bonnes pratiques préventives de management visant à anticiper les risques afin d en assurer le mieux possible la maîtrise. 9

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11 Le régime juridique général de la responsabilité pénale et civile 11

12 1) Responsabilité pénale La responsabilité pénale des personnes morales, a été généralisée à l ensemble des infractions par la loi du 9 mars 2004, dite PERBEN II, elle-même explicitée par une circulaire en date du 13 février 2006, quelle que soit la gravité et la source juridique de l infraction. Depuis le 31 décembre 2005, date d entrée en vigueur de cette loi, et selon l article du Code Pénal : - toutes les infractions peuvent engager la responsabilité des personnes morales - dès lors qu elles sont commises pour leur compte - par leurs organes ou représentants - et que les conditions d imputabilité de ces faits sont réunies Cette responsabilité n est ni directe ni autonome, mais par représentation. a) Toutes les infractions peuvent engager la responsabilité des personnes morales Les infractions : Tous les crimes, les délits et les contraventions existants dans le Code pénal mais également d autres codes ou lois répressives. En font partie le délit de mise en danger délibérée d'autrui, la faute d'imprudence, de négligence ou le manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, si l'auteur des faits n'a pas accompli les diligences normales compte tenu de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences, ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait. La tentative est également réprimée, ainsi que la complicité et le recel. La personne morale responsable : Personnes morales de droit privé et public,(surtout les sociétés civiles et commerciales, quelque soit leur statut : SA, SARL, GIE, société unipersonnelle ). La responsabilité peut être engagée dès la période de formation de la personne morale, ainsi qu au cours de sa liquidation. Les groupements et entreprises non-dotés de la personnalité juridique ne peuvent pas être reconnus pénalement responsables (sociétés créées de fait ; société en participation ; groupe de sociétés )! Ex : Lorsque plusieurs sociétés s associent pour former une société en participation et désignent un représentant commun pour assurer la sécurité d un chantier, la faute commise par celui-ci n engage pas la responsabilité pénale de la société en participation (SEP). Celle de chaque société membre de la SEP pourra alors être recherchée. 12

13 Le régime juridique général de la responsabilité pénale et civile En cas de fusion absorption, la société absorbante n est pas pénalement responsable des infractions commises par l absorbée, sous réserve des dispositions du droit de concurrence pour lequel les sanctions ont le caractère de sanctions administratives (cf infra). Articulations des responsabilités personne physique et morale : Il est possible d avoir un cumul de responsabilités avec la personne physique. Le Ministère public décide de l opportunité des poursuites selon la circulaire ministérielle du 13 février Pour les infractions non intentionnelles ou de nature technique (simple inobservation d une réglementation particulière), la responsabilité pénale de la personne morale est seule privilégiée, même lorsque la personne physique auteur direct, a commis une faute simple. Il n est donc pas nécessaire que la responsabilité de la personne physique auteur de l infraction, soit retenue. Toutefois si la personne physique a commis une faute personnelle suffisamment grave pour justifier sa condamnation (faute qualifiée ou violation délibérée), les deux pourront être poursuivies (ex : les homicides ou blessures involontaires). Pour les infractions intentionnelles, la responsabilité de la personne morale n exclue pas celle des personnes physiques auteurs et complices : les deux pourront être poursuivies. b) Une infraction commise pour le compte de la personne morale La jurisprudence est très extensive : dès que l infraction a un lien avec l activité ou le fonctionnement de la personne morale, elle est réputée commise pour son compte. Le critère principal est celui du profit (espérer retirer un gain ou une économie de l infraction). Ex : Le choix de l entreprise de mettre en place un certain mode opératoire dans l urgence, préféré à un autre plus sûr mais qui aurait rallongé les délais. Aussi l accident qui en résulte doit être imputé à la personne morale. Cas d exclusion : agissements pour son propre compte et dans son seul intérêt personnel. En matière d infraction par imprudence, terrain d élection de la responsabilité de la personne morale, le lien avec l activité ou le fonctionnement de la personne morale est présumé! En cas de faute caractérisée par représentation de la personne morale, en la personne de l organe ou du représentant, l on procède à l identification précise de la personne physique auteur des faits sauf quand il est certain que l infraction n a pu être commise que par un décideur. 13

14 Ex : Homicides et blessures involontaires suite à un manquement aux règles de sécurité du travail, car seuls le chef d entreprise et les délégataires sont chargés de veiller à leur respect. Par exception, un organe auteur indirect commettant une faute simple échappe à la répression pénale (à défaut de faute qualifiée), mais pas la personne morale. c) Une infraction commise par un organe ou un représentant Les organes de la personne morale : Pour les sociétés : le gérant, le PDG, le conseil d administration, le conseil de surveillance et l assemblée générale. - Pas de distinction entre les organes de gestion ou de contrôle ni entre les organes collectifs et les individuels! Interprétation large du terme représentant de la personne morale : Il s agit du chef d entreprise, du délégataire de pouvoir, de l administrateur provisoire, du liquidateur de la société. Attention! : La délégation exonère la personne physique du délégant, mais pas la personne morale. Ex : En cas d atteinte involontaire à la vie ou à l intégrité physique issue d un manquement aux règles qu il était tenu de faire respecter en vertu de sa délégation, il engage donc la responsabilité pénale de celle-ci. d) Conditions de forme Juridiction compétente : En cas d action publique dirigée contre la personne morale seule : lieu de l infraction ou lieu où la personne morale a son siège. En cas d action publique dirigée contre personne morale et personne physique simultanément : lieu de l infraction ou lieu de résidence ou d arrestation de la personne physique. Représentation : La personne morale doit être représentée par une personne physique qui peut être contrainte à comparaître : représentant légal, avocat. Un mandataire peut être désigné en cas de conflit d intérêt. Ex : Si des poursuites à titre personnel sont engagées à l encontre du représentant légal de la personne morale pour les mêmes faits ou des faits connexes. Les représentants du personnel de l entreprise doivent être informés de la date d audience par le ministère public au moins dix jours avant l audience par lettre recommandée. Effets de la procédure à l égard de la personne morale : Le placement sous contrôle judiciaire est possible avec prononcé libre de certaines obligations y afférentes. 14

15 Le régime juridique général de la responsabilité pénale et civile Ex : Afin de préserver les droits de la victime, de faire cesser l infraction ou d empêcher son renouvellement, dépôt d un cautionnement ou constitution de sûretés personnelles ou réelles pour garantir les droits de la victime D autres mesures peuvent être prononcées si elles sont encourues à titre de peine par la personne morale. Ex : interdiction d émettre certains chèques, d utiliser des cartes de crédit ; interdiction d exercer les activités professionnelles ou sociales en cause dans l affaire La violation du contrôle judiciaire est punie d une amende de ! e) Peines applicables aux personnes morales e.1) Peines correctionnelles Peine principale : amende du quintuple de celle prévue pour les personnes physiques (1 million maximum en cas de crime si aucune peine d amende n est prévue pour la personne physique). Le montant de l amende prononcée contre une personne morale doit être déterminé en tenant compte à la fois des circonstances de l infraction et de la personnalité de son auteur, en l occurrence des caractéristiques de la personne morale (notamment de ses ressources et de ses charges). A partir de d amende, les infractions correctionnelles sont inscrites au casier judiciaire de la personne morale ce qui constitue un danger économique pour les détenteurs du capital et les salariés qu elle emploie. Peines complémentaires : Ces différentes peines ne peuvent être prononcées que dans les cas prévus par la loi. - La dissolution : si la personne morale a été créée pour commettre une infraction ou si elle a été détournée de son objet pour cela (ex : en cas de travail clandestin). Pour certaines infractions correctionnelles de nature intentionnelle (comme le travail illégal, les délits de condition de travail ou d hébergement contraires à la dignité de la personne) ; Les conditions sont très restrictives : - soit que le groupement ait été créé pour commettre les faits incriminés, - soit que la personne morale ait été détournée de son objet pour commettre les faits incriminés. A priori la peine de dissolution est illusoire car les délits concernés ne sont pas punis pour les personnes physiques du quantum minimal exigé, une peine d emprisonnement supérieure à cinq ans. 15

16 - L interdiction d exercer : directement ou indirectement, une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales, à titre définitif ou pour cinq ans au plus (cela peut être l activité dans l exercice de laquelle l infraction a été commise ou une activité spécialement visée par le texte). - Le placement sous surveillance judiciaire : un mandataire de justice est désigné pour cinq ans maximum. - La fermeture de l établissement : à titre définitif ou pour cinq ans maximum. - L exclusion des marchés publics : à titre définitif ou pour cinq ans maximum. - L interdiction de faire appel public à l épargne : à titre définitif ou pour cinq ans maximum. - L interdiction d émettre certains chèques ou d utiliser certaines cartes de paiement : à titre définitif ou pour cinq ans maximum. - La confiscation de la chose qui a servi ou qui était destinée à commettre l infraction ou de la chose qui en est le produit. - L affichage de la décision ou la publication : soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication au public de façon électronique. Le Code pénal précise pour chacune des infractions antérieures à la loi de 2004, quels types de peines peuvent être prononcées (article ). Pour les infractions qui peuvent être imputées aux personnes morales depuis la loi de 2004, seules des amendes peuvent être prononcées en l absence de telles dispositions. e.2) Peines contraventionnelles Peine principale : amende du quintuple de celle prévue pour les personnes physiques. Peines complémentaires : l interdiction pour trois ans au plus d émettre des chèques ou d utiliser des cartes de paiement et la confiscation de la chose ayant servi à commettre l infraction ou le produit de l infraction. Peines alternatives : pour les contraventions de 5 ème classe, la peine d amende peut être remplacée par l interdiction pour un an ou plus d émettre des chèques ou d utiliser des cartes de paiement ou la confiscation de la chose ayant servi à commettre l infraction ou le produit de l infraction. e.3) Question de la récidive La récidive est constatée si après une condamnation pour un délit (jusqu à ), elle commet dans les cinq ans à compter de l expiration ou de la prescription de la peine, le même délit ou un délit assimilé. 16

17 Le régime juridique général de la responsabilité pénale et civile La récidive s applique mécaniquement plus aux personnes morales qui répondent des actes de l ensemble de leur personnel, qu aux personnes physiques qui ne répondent que d elles-mêmes. Sanction : La récidive entraînera une amende aggravée correspondant à dix fois le taux applicable à la personne physique non récidiviste (à défaut de peine spécifique aggravée pour la personne morale). La personne morale peut se trouver en état de récidive bien que la personne physique à l origine de la condamnation soit elle, délinquant primaire! 2) La responsabilité civile La responsabilité civile est l obligation de réparer le dommage causé à autrui par un acte contraire à l ordre juridique. Elle confronte deux sujets : l auteur du dommage et la victime. Elle implique l intervention d une personne physique ou morale, un préjudice et un lien de causalité entre les deux. La responsabilité civile est bien centrée sur la victime et l indemnisation de son préjudice. Par différenciation, l aspect pénal de la responsabilité considère l agent pour le punir du trouble qu il a causé à l ordre social. La responsabilité civile est règlementée principalement par le Code civil. La responsabilité civile se divise en responsabilité délictuelle et quasi délictuelle et en responsabilité contractuelle. Dans le domaine de la responsabilité délictuelle et quasi délictuelle, l acte dommageable se traduit par la violation d une obligation. L acte est soit volontaire (délit civil) soit involontaire (quasi délit civil). (Art et suiv.). La responsabilité contractuelle existe en présence d un contrat inexécuté, mal exécuté ou avec retard. (Art et suiv.). Dans le domaine de la responsabilité civile, la personne morale peut être responsable comme une personne physique, y compris pour des fautes intentionnelles. La faute commise par un organe de la personne morale, c est-à-dire par une personne qui agit en son nom est une faute de la personne morale. Elle en doit réparation. La personne morale n est engagée que pour les actes des organes légalement chargés de prendre des décisions, accomplis au nom et pour le compte de la personne morale. 17

18 Un défaut objectif d organisation ou de fonctionnement de la personne morale peut être constitutif d une faute engageant sa responsabilité à l égard des tiers. La personne morale est aussi responsable en tant que commettant. Elle répond des actes commis par ses préposés dans l exercice ou à l occasion de leurs fonctions. La personne morale répond également de l inexécution des contrats signés ès-qualités par l organe ou le représentant. L action en réparation du dommage causé par un délit civil peut être portée devant une juridiction pénale. L action civile est alors articulée avec l action publique destinée à sanctionner l infraction commise. 18

19 1 1 - Droit social et de l hygiène sécurité Droit social et de l hygiène sécurité 19

20 Introduction La responsabilité civile en droit du travail repose également sur une pluralité de sources (Code civil, Code du travail, Code de la Sécurité sociale). La responsabilité pénale en droit du travail repose également sur une pluralité de sources (Code pénal, Nouveau Code du travail (NCT) et parfois Code de la Sécurité sociale). Certaines infractions font l objet à la fois d une définition par le Code pénal et par le Code du travail ce qui peut être source de difficultés. (Ex : Discrimination, harcèlement ) On distingue les infractions formelles et les infractions matérielles. Les infractions formelles se réalisent même en l absence de préjudice corporel. Elles sont définies majoritairement par le Code du travail, mais également par le Code pénal (mise en danger d autrui ). Les infractions matérielles, définies dans le Code pénal, ne se réalisent qu en présence d un préjudice corporel (ex : les atteintes involontaires à la vie ou à l intégrité de la personne). Les infractions formelles résultant du Code du travail emportent une responsabilité alternative et abstraite (ex : infractions aux lois et règlements en hygiène sécurité, etc...). Responsabilité alternative car il n y a qu un seul responsable de principe par infraction (chef d entreprise ou son délégataire), avec cumul de la responsabilité de la personne morale. Responsabilité abstraite car le seul manquement aux lois et règlements caractérise la faute du chef d entreprise ou de son délégataire, même si l infraction résulte du comportement d un salarié. Les infractions résultant du Code pénal, formelles ou matérielles, emportent une responsabilité cumulative et concrète. Responsabilité cumulative car prise en compte des responsabilités de toute personne physique (chef d entreprise, salarié, tiers...) ayant concouru au dommage par une faute d imprudence caractérisée ou délibérée, avec celle de la personne morale. Responsabilité concrète car elle nécessite une faute personnelle et identifiée pour chaque personne. Le concours d infractions : Des cas de pluralité de délits ou de contraventions sont possibles. En droit pénal du travail, on rencontre dans un même domaine une pluralité de dispositions pénales pour un même acte matériel. Selon les cas, la jurisprudence retient soit une seule qualification, soit la pluralité des délits ou contraventions. 20

21 1 - Droit social et de l hygiène sécurité si une seule qualification est retenue, c est soit la plus sévère, soit la mieux adaptée. si plusieurs qualifications pénales sont retenues, c est soit parce que les valeurs sociales protégées sont distinctes, soit l intention coupable de l auteur est particulièrement caractérisée. Ex : en matière d hygiène et sécurité, il est fréquent qu un accident du travail résulte d un manquement à la réglementation de sécurité (Code du travail), avec pour conséquence un préjudice corporel (homicide ou des blessures involontaires). Pour certaines infractions pénales du Code du travail, il peut être relevé autant d infractions qu il y a de salariés employés dans des conditions irrégulières : l amende est alors multipliée par le nombre! Ex : En matière contraventionnelle, violation de la règle de l égalité de rémunération homme/femme (art R NCT) ; paiement de salaires inférieurs aux minimas légaux (R NCT) ; l hygiène et la sécurité ; la durée du travail (R 3124 NCT) ; les heures supplémentaires (R 3124 NCT) ; les repos et congés. En matière correctionnelle, Hygiène et sécurité (article L 4741 NCT). Paiement des amendes par l employeur : Dans les cas prévus à l article L du NCT, lorsqu une infraction est commise par un préposé, le tribunal peut, compte tenu des circonstances de fait et des conditions de travail de l intéressé, décider que le paiement des amendes prononcées sera mis, en totalité ou en partie, à la charge de l employeur. NB : Le dévelopement ci-après ne constitue pas un catalogue exhautif des différentes infractions applicables en droit social et hygiène sécurité mais à vocation à présenter les principales. A : Responsabilités en matière de Droit social Les principales ont été regroupées autour de cinq thèmes. 1) Les atteintes à la dignité de la personne a) Le harcèlement moral ou sexuel a.1) La responsabilité pénale de la personne morale peut être engagée pour ces infractions prévues par le Code pénal et le Code du travail et conduire à des peines d amende et complémentaires dont certaines sont particulièrement gênantes pour la pérennité de l entreprise. 21

22 Ces infractions sont en effet définies à la fois dans le Code pénal et le Code du travail. La définition du Code du travail est plus précise mais n a vocation qu à s appliquer dans les relations du travail (embauche, pouvoir disciplinaire et rupture). La définition du Code pénal a vocation à s appliquer également en dehors des relations du travail. Le contentieux du harcèlement moral est beaucoup plus fréquent, surtout depuis la publication d ouvrages par des sociologues et l action de la HALDE. Cet organisme peut formuler des recommandations et être invité à l occasion des contentieux civil ou pénal, à présenter des observations. La personne morale peut être mise en cause parce qu elle est l auteur du harcèlement via son représentant ou qu en sa qualité de détenteur de pouvoirs de direction, elle est restée passive face au harceleur. Code Pénal ATTEINTES A LA DIGNITE Personnes physiques Infractions concernées Emprisonnement et amende Harcèlement sexuel Harceler une personne dans le but 1 an et d obtenir des faveurs de nature sexuelle (C. pén., art ). Harcèlement moral Harceler une personne par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité d altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. (C. pén., art et art ). 1 an et Amende (C. pén., Art ) (C. pén., Art ) Personnes morales Peines complémentaires -Interdiction d exercer une activité -fermeture de l établissement, placement sous surveillance judiciaire pendant 5 ans au plus, exclusion des marchés publics -interdiction de faire appel public à l épargne, interdiction d émettre des chèques ou d utiliser des cartes de paiement -confiscation de l objet en relation avec l infraction, affichage et diffusion de la condamnation (C. pén., art et art ). 22

23 1 - Droit social et de l hygiène sécurité Code du travail ATTEINTES A LA DIGNITE Infractions concernées Harcèlement sexuel (articles L et - 2 NCT). -Les agissements de harcèlement de toute personne dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d'un tiers sont interdits -aucun salarié, aucun candidat à un recrutement, à un stage ou à une période de formation en entreprise ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements de harcèlement sexuel. Harcèlement moral (article L NCT) Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Personnes physiques Emprisonnement et amende 1 an et (article L NCT) Amende (article L NCT) Personnes morales Peines complémentaires -La juridiction peut également ordonner, à titre de peine complémentaire, l'affichage du jugement aux frais de la personne condamnée dans les conditions prévues à l'article du Code pénal et son insertion, intégrale ou par extraits, dans les journaux qu'elle désigne. Ces frais ne peuvent excéder le montant maximum de l'amende encourue. Ces infractions sont intentionnelles : volonté pour le harceleur de nuire au harcelé. On notera que les peines principales comme complémentaires sont beaucoup plus élevées dans le Code pénal que le Code du travail. Les situations visées concernent tant le harcèlement horizontal (collègue) que vertical (supérieur hiérarchique). Pour le harcèlement sexuel,il s agit d établir un lien entre la mesure défavorable et l obtention de faveurs pour soi ou un tiers ce qui exclut du champ les mauvaises manières tolérées en France telles que gauloiseries, propos sexistes, chahuts. 23

24 A noter cependant que la jurisprudence a un interprétation extensive des faveurs sexuelles en ne les limitant pas aux seules relations. Pour le harcèlement moral, il s agit d opérer une juste distinction entre l exercice normal du pouvoir de direction et son abus qui peut alors déboucher sur du harcèlement c est-à-dire des agissements méprisant la victime et aboutissant à l ignorer et l isoler de la communauté de travail. La Cour de cassation (chambre sociale et chambre criminelle) contrôle maintenant la qualification des faits des décisions des juges du fond pour unifier la matière, face à la montée de ce contentieux. A noter qu avec l extension récente de la notion de discrimination, une situation de harcèlement moral pourra être sanctionnée au titre de la discrimination (voir infra). - Le critère de répétition et de durée n est pas exigé pour le harcèlement sexuel contrairement au harcèlement moral. La preuve de la répétition des actes est difficile à rapporter. Le régime de la preuve est cependant facilitée pour la victime qui ne doit établir que des faits, permettant de faire présumer un harcèlement. L employeur de son côté doit prouver que les faits ne sont pas constitutifs de harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. La Cour de cassation contrôle également l application par les juges du fond des règles de preuves. a.2) La sanction administrative de la HALDE : Avant tout procès pénal, la Halde peut face à une situation de harcèlement avec discrimination dont elle a connaissance proposer une transaction avec versement d une indemnité transactionnelle (en fonction de la gravité et des ressources du débiteur) et des dommages et intérêts pour la victime. L amende ne peut excéder 3000 (personne physique) et (personne morale). Soit la transaction est acceptée par le débiteur et homologuée, soit elle est refusée et la Halde transmet au ministère public pour suite à donner. a.3) La responsabilité civile de la personne morale peut également être engagée vis à vis du salarié harcelé : - Celui ci peut demander la nullité des décisions patronales prises à son encontre (mesure discriminatoire, rupture du contrat de travail, sanctions disciplinaires ) (Article L NCT). - Il peut également demander le versement de dommages et intérêts pour préjudice subi à l employeur passif, sur le fondement des obligations du Code du travail pesant sur l employeur telles que l exécution du contrat de travail de bonne foi, et ou la préservation de la santé des salariés. 24

25 1 - Droit social et de l hygiène sécurité S il a été licencié, il peut demander soit la réintégration avec versement des salaires, soit le maintien de la rupture avec versement des indemnités de rupture et des dommages et intérêts pour licenciement abusif. Le préjudice moral pourra être réparé de manière distincte sur le fondement de 1382 du Code civil. - Enfin il peut également tenter de faire appliquer la législation des accidents du travail et la reconnaissance d une faute inexcusable de l employeur (voir infra) si le harcèlement est en lien direct avec une dépression ou une tentative suicide. b) La discrimination b.1) La responsabilité pénale de la personne morale peut être engagée pour les infractions prévues par le Code pénal et le Code du travail et conduire à des peines d amende et complémentaires dont certaines sont particulièrement gênantes pour la pérennité de l entreprise. Le Code du travail prévoit un principe général de non discrimination (récemment complété) dont la définition est plus précise mais n a vocation qu à s appliquer dans les relations du travail (embauche, pouvoir disciplinaire et rupture). Il n existe cependant pas d infraction générale pénalement sanctionnée par le Code du travail mais plusieurs infractions spécifiques notamment au titre de l égalité hommes femmes, du harcèlement et de la discrimination syndicale. Aussi le principe général de non discrimination du Code du travail trouve généralement sa sanction pénale par l application de l infraction générale du Code pénal. Mais le Code pénal qui a vocation à s appliquer également en dehors des relations du travail, définit de manière moins détaillée les situations de discriminations. Même si la définition du Code pénal permet de couvrir la majorité des situations visées au Code du travail, certaines mesures patronales discriminantes (classification, mutation, renouvellement de contrat ) compte tenu du principe de l interprétation stricte de la loi pénale, ne peuvent être pénalement sanctionnées par l infraction définie au Code pénal. Elles pourraient toutefois être dans certains cas pénalement sanctionnées, au titre des infractions spécifiques du Code du travail. Sur le plan pénal, pour une même situation, différentes infractions se chevauchent sans pour autant se confondre ce qui donne l impression d un manque de cohérence. Ces concours d infractions de plus en plus fréquents, sont réglés selon les principes ci dessus définis en introduction. Le Code du travail récemment modifié sur ce point, complète donc le Code pénal. 25

26 Il permet la saisie de nouvelles formes de discrimination lentes (discrimination dans la rémunération, discrimination dans le déroulement de carrière), qui donnent au délit un caractère continu et révèlent un fonctionnement habituel de l entreprise. C est un contentieux qui a vocation à se développer notamment en raison de l action de la HALDE. Cet organisme peut formuler des recommandations et être invité à l occasion des contentieux civil ou pénal à présenter des observations. Code Pénal ATTEINTES A LA DIGNITE Infractions concernées Discriminations. Article Code pénal. Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques ou entre les personnes morales (ou certains de leurs membres) à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée. Article Code pénal. La discrimination est punie lorsqu'elle consiste : 1 A refuser la fourniture d'un bien ou d'un service. 2 A entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque. 3 A refuser d'embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne. 4 A subordonner la fourniture d'un bien ou d'un service à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'article A subordonner une offre d'emploi, une demande de stage ou une période de formation en entreprise à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'article A refuser d'accepter une personne à l'un des stages visés par le 2 de l'article L du code de la sécurité sociale. Article Code pénal. Exceptions à l article pour certaines discriminations fondées sur l état de santé, le handicap et le sexe. Personnes physiques Emprisonnement et amende 3 ans et (article Code pénal) Lorsque le refus de fournir un bien ou un service est commis dans un lieu accueillant du public ou aux fins d'en interdire l'accès, les peines sont portées à 5 ans d'emprisonnement et à d'amende. Amende (article Code pénal) Personnes morales Peines complémentaires Interdiction d exercer une activité, fermeture de l établissement ayant servi à commettre l infraction, placement sous surveillance judiciaire pendant 5 ans au plus,l exclusion des marchés publics, confiscation de l objet en relation avec l infraction, affichage et diffusion de la condamnation (art ). 26

27 1 - Droit social et de l hygiène sécurité Code du travail La loi n du 27 mai 2008 vient de modifier le Code du travail. Elle porte diverses dispositions d adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations et a été publiée au JO du 28 mai Ce texte transpose en droit français cinq directives européennes. Il adopte le concept communautaire de la discrimination, élargit les domaines dans lesquels elle est interdite et le nombre de motifs légitimes qui l effacent et organise une meilleure protection des victimes et des témoins. Définition de la discrimination (article et NCT) Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu une autre ne l est, ne l a été ou ne l aura été dans une situation comparable. Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d entraîner, pour l un des motifs précités, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés. Les actes constitutifs de discrimination sont précisés par la loi : Il s agit de : - tout agissement lié à l un des motifs ci-dessus et de tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant - du fait d enjoindre à quiconque d adopter un comportement discriminatoire. La nouvelle définition de la discrimination s étend désormais aux harcèlements moral et sexuel. Des faits de harcèlement moral ou sexuel peuvent donc être qualifiés de discrimination. Les victimes pourront donc choisir d invoquer soit la discrimination avec une charge de la preuve aménagée (présentation d éléments de fait laissant supposer l existence d une discrimination), soit le harcèlement, dont la preuve est plus contraignante (établir des faits répétés permettant de présumer l existence du harcèlement). Sont ainsi interdites : - Toute discrimination directe ou indirecte fondée sur l appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race. 27

28 Ex : En matière de protection sociale, de santé, d avantages sociaux - Toute discrimination directe ou indirecte fondée sur le sexe, l appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposée à une ethnie ou une race, la religion ou les convictions, le handicap, l âge ou l orientation sexuelle. Ex : En matière d affiliation et d engagement dans une organisation syndicale ou professionnelle, y compris d avantages procurés par cette organisation, d accès à l emploi, d emploi, de formation professionnelle et de travail, y compris de travail indépendant ou non salarié, de conditions de travail et de promotion professionnelle. La loi réaffirme par ailleurs la liberté d adhésion syndicale et étend l interdiction des discriminations au sens communautaire à l adhésion d un salarié à un syndicat professionnel (Art. L NCT.). - Toute discrimination directe ou indirecte en raison de la grossesse ou de la maternité, y compris du congé de maternité. La loi admet toutefois que ce principe ne fasse pas obstacle aux différences de traitement en faveur des femmes pour ces mêmes motifs. - Toute discrimination directe ou indirecte fondée sur le sexe. Ex : En matière d accès aux biens et services et de fourniture de biens et services. Le régime de la preuve est cependant facilitée pour la victime qui ne doit établir que des faits. A noter que la pratique du testing est admis comme une preuve valable par la loi. Exonérations : - Principe général : La loi admet des différences de traitement lorsqu elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante, pour autant que l objectif en soit légitime et l exigence proportionnée. - Particularités : Les différences de traitement fondées sur l âge sont admises lorsqu elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment préserver la santé ou la sécurité des salariés, favoriser leur insertion professionnelle, assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d emploi et lorsque les moyens pour réaliser ce but sont nécessaires et appropriés. L appartenance à l un ou l autre sexe est également admise lorsqu elle répond à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l objectif en soit légitime et l exigence proportionnée. La définition pénale de la discrimination (art Code pénal) est aménagée pour tenir compte des différences de traitement autorisées. 28

29 1 - Droit social et de l hygiène sécurité Sanctions pénales prévues par le Code du travail : Il n existe pas de sanction pénale attachée au principe général de non discrimination dans le Code du travail mais des sanctions pénales rattachées aux délits spécifiques (discrimination syndicale, égalité homme femme, harcèlement..). Les peines sont de : 1 an de prison et (personne physique) (personne morale) Des peines complémentaires sont prévues pour certaines formes de discriminations (syndicales, égalité H/F ; harcèlement, CDI/CDD). On notera que les peines principales et complémentaires sont beaucoup plus élevées dans le Code pénal. Selon le choix des textes retenus, c est soit les sanctions du Code pénal, soit les sanctions spécifiques du Code du travail qui s appliqueront. En principe en cas de cumul d infractions, c est la sanction la plus élevée qui sera appliquée, donc la sanction prévue par le Code pénal. b.2) La sanction administrative de la HALDE : Avant tout procès pénal, la Halde peut face à une situation de discrimination dont elle a connaissance, proposer une transaction avec versement d une indemnité transactionnelle (en fonction de la gravité et des ressources du débiteur) et des dommages et intérêts pour la victime. L amende ne peut excéder 3000 (personne physique) et (personne morale). Soit la transaction est acceptée par le débiteur et homologuée, soit elle est refusée et la Halde transmet au ministère public pour suite à donner. b.3) La responsabilité civile de la personne morale peut également être engagée vis-à-vis du salarié discriminé : - Celui ci peut demander la nullité des décisions patronales prises à son encontre (mesure discriminatoire, rupture du contrat de travail, sanction disciplinaire. ) (Article L NCT) quand cela est matériellement possible car cela suppose une remise en l état antérieur (impossible en cas de discrimination à l embauche). - Il peut également demander le versement de dommages et intérêts pour préjudice subi à l employeur passif, sur le fondement des obligations du Code du travail pesant sur l employeur telles que l exécution du contrat de travail de bonne foi, et ou la préservation de la santé des salariés. S il a été licencié, il peut demander soit la réintégration avec versement des salaires, soit le maintien de la rupture avec versement des indemnités de rupture et des dommages et intérêts pour licenciement abusif. Le préjudice moral pourra être réparé de manière distincte sur le fondement de 1382 du Code civil. 29

30 - Enfin il peut également tenter de faire appliquer la législation des accidents du travail et la reconnaissance d une faute inexcusable de l employeur (voir infra) si la discrimination est en lien direct avec une dépression ou une tentative suicide. c) Les autres atteintes à la dignité Ces infractions sont prévues par le Code pénal. Le contentieux est peu important cependant. Code pénal Infractions concernées Personnes physiques Emprisonnement et amende Amende Personnes morales Peines complémentaires ATTEINTES A LA DIGNITE Conditions de travail et d hébergement Abuser de la vulnérabilité ou de la situation de dépendance d une personne : -pour obtenir la fourniture de services non rétribués (C. pén., art ). -Pour la soumettre à des conditions de travail ou d hébergement incompatibles avec la dignité humaine (C. pén., art ). Fait de commettre ces infractions à l égard de plusieurs personnes (C. pén., art ). 5 ans et ans et ans et (art Code pénal) (art Code pénal) (art Code pénal) Dissolution, interdiction d exercer une activité, fermeture de l établissement, placement sous surveillance judiciaire pendant 5 ans au plus, exclusion des marchés publics, interdiction de faire appel public à l épargne, interdiction d émettre des chèques ou d utiliser des cartes de paiement, confiscation de l objet en relation avec l infraction, affichage et diffusion de la condamnation (art Code pénal) et (art Code pénal). Abus de dépendance. Abus frauduleux de l état d ignorance ou de la situation de faiblesse d une personne (C. pén., art et ). 3 ans et (art Code pénal) d) Les bonnes pratiques - Des grandes entreprises mênent des politiques globales de diversité et d égalité des chances en citant des objectifs, prioritaires de progrès et en mettant en œuvre des audits réguliers réalisés par une agence de notation indépendante. Des procédures de recours internes (pour harcèlement ou discrimination) offrant des garanties, sont mises en place de plus en plus souvent. (article de liaisons sociales du 22 novembre N 265) - La Halde mutualise par ailleurs un recueil de bonnes pratiques sur l égalité des chances à partir des expériences d entreprises. Guide téléchargeable sur le site Des pratiques pour l égalité des chances - Que répondent les entreprises à la Halde - version

31 1 - Droit social et de l hygiène sécurité 2) Le travail illégal Le phénomène tend à prendre de l ampleur pour plusieurs raisons dans notre secteur (activité forte ces dernières années, sous-traitance en cascade...). Ce sujet est devenu particulièrement sensible pour les entreprises de BTP et l objet d une surveillance accrue des pouvoirs publics notamment avec l élargissement de l Europe. Le contentieux a tendance à se développer notamment compte tenu de l interprétation extensive des obligations légales de l employeur par l administration. Il se décline sous trois formes et pour chacune des sanctions pénales, civiles et administratives sont prévues par le Code du travail uniquement. Si le montant des amendes est significatif, les peines complémentaires peuvent être beaucoup plus gênantes pour la pérennité de l entreprise. a/l emploi irrégulier de main-d œuvre étrangère a1) La responsabilité pénale de la personne morale peut être engagée pour les infractions prévues par le Code du travail et conduire à des peines d amende et complémentaires. Code du travail Infractions concernées Emploi irrégulier de main-d œuvre étrangère : -mise à disposition à l étranger de travailleurs étrangers par une entreprise de travail temporaire (sous réserve d accords internationaux) (C. trav., art. L et art. L ) -engager, conserver à son service ou employer, pour quelque durée que ce soit, un étranger non muni d un titre de travail régulier (C. trav., art. L , L ) Personnes physiques Emprisonnement et amende ans et par étranger concerné Amende (amende appliquée par étranger) (art. L ) Personnes morales Peines complémentaires -Dissolution. -Interdiction d exercer une activité -fermeture de l établissement -placement sous surveillance judiciaire pendant 5 ans au plus -exclusion des marchés publics -confiscation de l objet en relation avec l infraction -affichage et diffusion de la condamnation -confiscation de tout ou partie de leurs biens. -le fait pour l employeur de se faire rembourser par le salarié la redevance versée à l ANAEM ou les frais de voyage du salarié, et d opérer des retenues sur le salaire (C. trav., art. L , L ) -monnayer l introduction ou l embauchage en France d un travailleur étranger (C. trav., art. L , L ). 2 ans et ans et

32 A noter une recrudescence de l utilisation de vrai-faux papiers ce qui rend les entreprises vulnérables notamment pour les salariés étrangers déjà présents dans les effectifs avant le 1 er juillet La fraude est en effet quasi impossible depuis, avec l instauration du contrôle préalable à l embauche des salariés des pays tiers à l Union européenne. Par contre elle tend à se déplacer vers l utilisation de vrai-faux papiers européens non soumis à contrôle pour l embauche. L administration a d ailleurs une interprétation particulièrement extensive des obligations de l employeur (voir circulaire du 22 août 2007). A noter que l employeur se doit de réagir seulement face à un faux grossier. a2) Les sanctions administratives (L NCT) : L employeur d un salarié étranger sans titre est redevable d une contribution spéciale au profit de l ANAEM (ex OMI) pour chaque salarié ainsi que des frais de réacheminement. a3) La responsabilité civile de la personne morale peut également être engagée : - vis-à-vis du salarié irrégulièrement employé : Celui-ci est assimilé à un travailleur régulier et lors de la rupture du contrat de travail des indemnités lui sont dues (au minimum un mois de salaire sans préjudice, si plus favorable, des autres indemnités dues au titre de son contrat de travail (préavis, licenciement ) (art. L du NCT). - au titre de la solidarité financière du donneur d ordre (L et 2 NCT) : L entreprise ayant recours à des sous-traitants ou prestataires de service peut, en l absence des vérifications qu elle doit effectuer à la conclusion du contrat, puis tous les six mois le cas échéant, être tenue solidairement avec le sous traitant débiteur, au paiement des impôts, taxes, contributions (ANAEM...) et cotisations sociales mais également au remboursement des aides publiques. 32

33 1 - Droit social et de l hygiène sécurité Cette solidarité financière est indépendante de toute condamnation pénale. Par ailleurs elle peut également être tenue solidairement du paiement des indemnités et salaires du travailleur irrégulier du sous traitant employeur qui est son co-contractant. b/ Le travail dissimulé : b1) La responsabilité pénale de la personne morale peut être engagée pour les infractions prévues par le Code du travail et conduire à des peines d amende et complémentaires : Code du travail Infractions concernées Travail dissimulé -Exercice à but lucratif d une activité sans : -être immatriculé au Répertoire des métiers ou au RCS -procéder aux déclarations à la Sécurité sociale et au fisc (C. trav., art. L et 3,) -sans remettre aux salariés leur bulletin de paye, en n y faisant pas figurer des mentions obligatoires (C. trav., art. L et L ) -sans établir des déclarations d embauche et tenir un registre du personnel (C. trav., art. L et 3, L ). Diffusion dans une publication d une annonce destinée à faire connaître son activité professionnelle au public sans avoir fourni au responsable de la publication : -le numéro d identification de l entreprise ou son nom -la dénomination sociale et l adresse professionnelle -le nom et l adresse, s il s agit de particuliers (C. trav., art. L ). Personnes physiques Emprisonnement et amende 2 ans et (aggravé si mineur) (art. L ) Amende (art. L ) (art. L ) Personnes morales Peines complémentaires -Dissolution -Interdiction d exercer une activité -fermeture de l établissement, -placement sous surveillance judiciaire pendant 5 ans au plus -exclusion des marchés publics -confiscation de l objet en relation avec l infraction -affichage et diffusion de la condamnation. Il s agit d une infraction intentionnelle. La mauvaise foi ou la volonté frauduleuse doit être prouvée. L interdiction porte notamment sur l exécution partielle ou totale d un travail dissimulé et sur le recours direct ou par personne interposée aux services de celui qui exerce un travail dissimulé. On distingue la dissimulation d activité (défaut d immatriculation et de déclarations fiscales et sociales) et la dissimulation d emploi salarié. 33

34 C est souvent sur ce dernier chef que les entreprises de notre secteur sont inquiétées dans un contexte de sous-traitance en chaîne et de faux indépendants (fausse sous-traitance). b2) Les sanctions administratives (L et L du code de la SS) : L employeur ayant eu recours à du travail dissimulé, perd le droit aux exonérations sociales et réduction de cotisations. De même les aides publiques au titre des contrats de travail aidés peuvent être refusées. b3) La responsabilité civile de la personne morale peut également être engagée : -vis-à-vis du salarié dissimulé : Celui ci est assimilé à un travailleur régulier et lors de la rupture du contrat de travail des indemnités lui sont dues (au minimum six mois de salaire sans préjudice, si plus favorable, des autres indemnités dues au titre de son contrat de travail (préavis, licenciement, congés payés, dommages et intérêts pour absence de cause réelle et sérieuse...) (art. L du NCT). La préexistence d une condamnation pénale pour travail dissimulé n est pas nécessaire pour réclamer cette indemnité - au titre de la solidarité financière du donneur d ordre (L NCT) : L entreprise ayant recours à des sous-traitants ou prestataires de service peut, en l absence des vérifications qu elle doit effectuer à la conclusion du contrat, puis tous les six mois le cas échéant, être tenue solidairement avec le sous traitant débiteur, au paiement des impôts, taxes et cotisations sociales mais également au remboursement des aides publiques. Cette solidarité financière est indépendante de toute condamnation pénale. A noter qu elle existe également en cas de condamnation pénale pour travail dissimulé. Par ailleurs l entreprise peut également être tenue solidairement au paiement des indemnités et salaires du travailleur dissimulé du sous traitant employeur qui est son co-contractant. c/ Le prêt illicite de main d œuvre et le délit de marchandage : c1) La responsabilité pénale de la personne morale peut être engagée pour les infractions prévues par le Code du travail et conduire à des peines d amende et complémentaires : 34

35 1 - Droit social et de l hygiène sécurité Code du travail Infractions concernées Marchandage : -toute opération à but lucratif de fourniture de main-d œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié ou d éluder des dispositions réglementaires ou conventionnelles (C. trav., art. L , L ). Prêt illicite de main-d œuvre : -toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de maind œuvre, effectuée en dehors du cadre du travail temporaire (C. trav., art. L , L ). Personnes physiques Emprisonnement et amende 2 ans et ans et Amende (art. L ) (art. L ) Personnes morales Peines complémentaires -Dissolution -interdiction d exercer une activité -fermeture de l établissement placement sous surveillance judiciaire pendant 5 ans au plus -exclusion des marchés publics, -confiscation de l objet en relation avec l infraction -affichage et diffusion de la condamnation. Ces deux infractions sont très proches. Le marchandage suppose un prêt de main d œuvre illicite qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail. Elles sont souvent utilisées pour sanctionner les situations de fausse sous-traitance (requalification d un contrat de sous-traitance). Pour mémoire le prêt de main-d œuvre entre entreprises de la profession est autorisé pour peu qu il soit à but non lucratif. c2) La sanction administrative : Perte des aides publiques Lorsque l'autorité administrative a connaissance d'un procès-verbal relevant une infraction constitutive de travail illégal, elle peut, eu égard à la gravité des faits constatés, à la nature des aides sollicitées et à l'avantage qu'elles procurent à l'employeur, refuser d'accorder, pendant une durée maximale de cinq ans, les aides publiques à l'emploi et à la formation professionnelle à la personne ayant fait l'objet de cette verbalisation. c3) La responsabilité civile de la personne morale peut également être engagée : - En présence d un prêt de main-d œuvre illicite, le contrat de fourniture liant le fournisseur et l utilisateur est nul de plein droit. Le salarié faisant l objet du prêt illicite peut également demander réparation pour préjudice subi. Les infractions de prêt de main-d œuvre illicite ne sanctionnent que la personne ayant fourni la main-d œuvre. Toutefois la Jurisprudence tend reconnaître une co-responsabilité avec l utilisateur de la main-d œuvre prêtée. 35

36 Mais le plus souvent pour permettre la mise en œuvre de la solidarité financière, l entreprise utilisatrice sera également poursuivie notamment au titre du travail dissimulé. - En présence du délit de marchandage, le nouveaux Code du travail prévoit la solidarité financière du donneur d ordre pour le paiement des salaires et charges sociales. (Art. L ). Le salarié lésé peut intenter directement contre l utilisateur une action directe. (Art. L ). D/ Les bonnes pratiques : Se référer à : - La charte DILTI octobre 2005 signée par EGF.BTP : sous-traitance et travail illégal dans le BTP - La feuille de route du responsable de chantier de l entreprise principale eu égard à la lutte contre le travail illégal d EGF.BTP. (circulaire à EGF.BTP. début 2009) - Le prêt de main d œuvre à but non lucratif (circulaire EGF.BTP juin 2008). 3/ Les atteintes aux représentants des salariés : a/ La responsabilité pénale de la personne morale peut être engagée pour délit d entrave. Il n existe pas de définition légale du délit d entrave dans le Code du travail, qui réprime simplement toute atteinte ou entrave (acte ou omission) à la mise en place ou au fonctionnement des différentes institutions (comité d entreprise, délégués du personnel, délégué syndical, CHSCT...). L infraction est visée par sept textes différents mais qui présentent une unité permettant de dégager la notion de délit d entrave. L entrave peut découler d agissements, décisions ou comportements divers dont le but est d empêcher la constitution ou le fonctionnement des représentants de salariés (manquement à des dispositions légales, réglementaires et conventionnelles relatives aux représentants du personnel). Par ex : non respect des règles de préparation et déroulement des réunions, non consultation ou retard, non respect des moyens d exercice de la mission de représentants des salariés, atteinte à l emploi des représentants de salariés. Le délit est consommé même en absence de tout résultat dommageable dès que le comportement atteste de l intention de commettre une entrave. C est une infraction formelle et intentionnelle. La jurisprudence tend d ailleurs à reconnaître très facilement le caractère intentionnel. Non précisé dans les différents textes, l auteur du délit est le plus souvent le chef d entreprise ou son représentant. 36

37 1 - Droit social et de l hygiène sécurité Compte tenu du nombre de textes, des conflits de qualification sont possibles. Se reporter ci dessus aux observations sur le concours d infractions. Code du travail ATTEINTE AUX INSTITUTIONS REPRESENTATIVES DU PERSONNEL Infractions concernées Délit d entrave Entrave à la mise en place ou au fonctionnement d une institution représentative du personnel (C. trav., art. L , L à L , L , L ). Personnes physiques Emprisonnement et amende 1 an et Personnes morales Amende Peines complémentaires b/ La responsabilité civile de la personne morale peut également être engagée : - Le Comité d entreprise, les syndicats professionnels et les membres personnellement des différentes institutions du personnel peuvent agir au civil pour demander la réparation d un préjudice matériel ou moral par des dommages, et intérêts, dès lors qu il existe un intérêt personnel et direct. - La nullité des décisions prises peut également être demandée sur la base d un texte spécifique. Le Code du travail prévoit quelques cas de nullité (règlement intérieur et délibération du Conseil d administration). 4/ Les atteintes à la personnalité Conformément aux éléments constitutifs du contrat de travail, l employeur détient par essence le pouvoir de direction et le droit de contrôler et surveiller ses salariés. Le développement des nouvelles technologies offre de plus une panoplie de moyens pour ce faire. Toutefois ce droit doit s exercer dans le respect de la vie privée des salariés y compris sur le lieu de travail. Le respect de la vie privée est en effet garanti par plusieurs textes (Code civil, Code du travail (L ) et Code pénal). L article L du Code du travail est défini de manière large et a vocation à s appliquer de la formation du contrat de travail à sa rupture mais ne prévoit pas de sanctions pénales spécifiques, ni de nullité des décisions patronales. Les principes de la finalité, de la proportionnalité de la mesure ainsi que celui de l information préalable sont les principales limites résultant tant des textes que de la jurisprudence. 37

38 A noter que celle ci a même consacré la notion de vie personnelle plus large ce qui permet d englober les atteintes à la vie extra-professionnelle (choix de consommation, loisirs... etc). De plus certaines atteintes à la vie privée pourront constituer des actes de discrimination également interdits par le Code du travail (voir supra). a/ La responsabilité pénale de la personne morale peut être engagée pour les infractions prévues par le Code pénal et conduire à des peines d amende et complémentaires : Il s agit de délits intentionnels. A noter que l action publique ne peut être exercée que sur plainte du salarié et pas simplement sur décision du parquet. Code pénal Infractions concernées Personnes physiques Emprisonnement et amende 1 an et Amende Personnes morales Peines complémentaires Vie privée. Capter des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel, fixer l image d une personne se trouvant dans un lieu privé, les enregistrer et les transmettre sans son consentement (C. pén., art et 2) (art Code pénal) ATTEINTES A LA PERSONNALITE Représentation de la personne. Publication d un montage réalisé avec les paroles ou l image d une personne sans son consentement, s il n apparaît pas ou s il n est pas dit expressément qu il s agit d un montage (C. pén., art ). Dénonciation calomnieuse. Dénonciation auprès d une autorité susceptible d y donner suite, d un fait que l on sait inexact et qui est de nature à entraîner des sanctions (C. pén., art ). 1 an et ans et (art Code pénal) (art Code pénal) -Interdiction d exercer -affichage ou diffusion du jugement. Secret professionnel. Révélation d une information professionnelle à caractère secret (C. pén., art et 14). 1 an et (art Code pénal) Secret des correspondances. Fait, commis de mauvaise foi, d ouvrir, de supprimer, de retarder ou de détourner ou de prendre connaissance des correspondances ou des appels téléphoniques (C. pén., art ). 1 an et (art Code pénal) 38

39 1 - Droit social et de l hygiène sécurité - La captation clandestine d images ou de paroles sur le lieu de travail peut être concernée car la jurisprudence estime que les lieux du travail constituent également pour partie des lieux privés. Tout dépend des circonstances (lieu d enregistrement et objet déterminé ou non). L atteinte à la vie privée peut être légitimée par des impératifs de sécurité. - L atteinte à la correspondance peut également concerner les messages électroniques dans la mesure où la mention personnel est apparente. Code pénal Infractions concernées Personnes physiques Emprisonnement et amende Amendes Personnes morales Peines complémentaires ATTEINTES A LA PERSONNALITE Droits résultant des fichiers ou des traitements informatiques. Procéder ou faire procéder y compris par négligence, à des traitements informatisés d informations nominatives : -sans respecter les formalités préalables de leur mise en œuvre (C. pén., art ) -sans prendre toutes les précautions pour préserver la sécurité des informations (c. pén., art ). Collecter des données concernant une personne physique par un moyen frauduleux, déloyal ou illicite, malgré son opposition (C. pén., art ). Mettre et mémoriser des données nominatives faisant apparaître origines, opinions, appartenance syndicales et mœurs, sans accord exprès des intéressés ou bien des informations nominatives concernant des infractions, des condamnations ou des mesures de sûreté, hors les cas prévus par la loi (C. pén., art al. 1 et 2). 5 ans et ans et ans et (C.pénal art ) (C.pénal art ) (C.pénal art ) Interdiction d exercer une activité, fermeture de l établissement, placement sous surveillance judiciaire pendant 5 ans au plus, exclusion des marchés publics, interdiction d émettre des chèques ou d utiliser des cartes de paiement, confiscation de l objet en relation avec l infraction, affichage et diffusion de la condamnation. Conserver des informations nominatives au-delà de la durée prévue, sans l accord de la CNIL (C. pén., art ). 5 ans et (C.pénal art ) Détourner les informations de leur finalité (C. pén., art ). 5 ans et (C.pénal art ) Divulguer des informations nominatives portant atteinte à la considération de l intéressé ou à l intimité de sa vie privée, sans son autorisation (C. pén., art , al. 1). 5 ans et ans et si pas imprudence ou négligence (C.pénal art ) 39

40 L atteinte de la vie privée est également possible par les fichiers ou traitements informatisées. La loi du 6 janvier 1978 informatique et libertés impose à l employeur, avant mise en place de ces traitements, une déclaration auprès de la CNIL. Il existe plusieurs types d incrimination reprise dans le tableau (page 38). b/la responsabilité civile de la personne morale peut également être engagée vis-à-vis du salarié : Le Code du travail ne prévoit pas de nullité spécifique dans ce cas même si la jurisprudence y tend. - Si l atteinte à la vie personnelle injustifiée constitue également une mesure discriminatoire, celle si pourra faire l objet d une action en nullité de la part du salarié compte tenu de l existence d un texte (voir supra). Quand cela est matériellement possible, il y aura une remise en l état antérieur. - Si l atteinte à la vie personnelle injustifiée ne constitue pas une mesure discriminatoire, l action en nullité n est en principe pas possible. Le salarié peut donc demander le versement de dommages et intérêts pour préjudice subi, à l employeur, sur le fondement de l obligation du Code du travail pesant sur l employeur telle que l exécution du contrat de travail de bonne foi. b/les bonnes pratiques Se référer au guide CNIL 2008 téléchargeable sur le site Ce guide a pour vocation d informer les salariés et aider les entreprises. Il expose en douze fiches thématiques les principales situations rencontrées et pour chacune, les droits des salariés et les obligations des entreprises. 5/ Les infractions à la durée du travail, repos et congés La réglementation sur la durée du travail s est complexifiée avec des strates successives dont celles sur les 35 heures et l aménagement du temps de travail et en dernier lieu celle sur les heures supplémentaires et le temps de travail (lois d août 2007 et 2008). Le Code du travail prévoit des infractions pénales spécifiques, de nature technique, sanctionnées par des peines contraventionnelles plus faibles. Toutefois l amende totale à verser peut être beaucoup plus élevée car elle est multipliée par salarié en contravention et le cas échéant par jour ou semaine concernés. De même en cas de cumuls d infractions, les peines contraventionnelles peuvent sauf exception, se cumuler. A noter cependant que la mention sur un bulletin de paye d un nombre d heures inférieur à la réalité, constitue du travail dissimulé par dissimulation d emploi avec des conséquences plus importantes (voir supra). La responsabilité pénale de la personne morale peut être engagée pour les infractions prévues par le Code du travail et conduire à des peines d amende : 40

41 1 - Droit social et de l hygiène sécurité Code du travail Article du code Amende de 4 ème classe Infractions du travail fixant de au plus Amende de au plus (par salarié et éventuellement (par salarié et éventuellement par jour ou les sanctions par jour ou semaine concernés) semaine concernés) Durée légale et réglementaire du travail, heures supplémentaires, astreintes, aménagement du temps de travail Aux dispositions sur la durée légale du travail et ses décrets d application. (C. trav., art. L et suivants et ). Aux dispositions relatives à la durée maximale absolue de 48 h. Aux dispositions relatives aux astreintes (compensations non accordées, document récapitulatif mensuel non remis au salarié ou non conservé dans le délai d un an). (C. trav., art. L ). Aux dispositions relatives du travail de nuit. (C. trav., art. L et suivants). Aux dispositions sur le travail de nuit des moins de 18 ans, hors prévention et réparation des accidents. (C. trav., art. L ). Aux dispositions sur le travail de nuit des jeunes gens de 16 à 18 ans pour prévenir ou réparer des accidents. (C. trav., art. L et suivants). Aux dispositions relatives à la durée de travail des jeunes travailleurs. (C. trav., art. L et suivants). Aux disposition relatives à la durée du travail et au repos des jeunes travailleurs. A l interdiction du travail par relais et à la limitation des périodes de travail effectif ininterrompu applicables aux jeunes travailleurs. (C. trav., art. L ). Aux dispositions sur le repos quotidien. Aux dispositions relatives au repos et aux jours fériés. Aux dispositions relatives au repos et aux jours fériés. Aux dispositions relatives aux congés payés. R , 6, 7 R , 12 R R R Oui (en cas de récidive dans un délai d un an, l amende pourra être portée à ). Durée conventionnelle du travail (contingent et majoration heures supplémentaires, mensualisation, repos compensateur équivalent, décompte semaine civile, formalités et consultations des représentants du personnel) Aux dispositions conventionnelles BTP R Oui Travail de nuit R R R R R R R R R R R R Jeunes Oui (en cas de récidive dans un délai d un an, l amende pourra être portée à ). Oui (en cas de récidive dans un délai d un an, l amende pourra être portée à ). Oui (en cas de récidive dans un délai d un an, l amende pourra être portée à ). Oui (en cas de récidive dans un délai d un an, l amende pourra être portée à ). Cumul d emplois Aux dispositions sur les cumuls d emploi. Oui (en cas de récidive dans un délai d un R (C. trav., art. L et 2). an, l amende pourra être portée à ). Temps partiel (absence d écrit, heures complémentaires) Aux dispositions relatives au temps partiel. R Oui (en cas de récidive dans un délai d un R an, l amende pourra être portée à ). R R Repos et jours fériés R R R R R à 6 Congés payés R Oui Oui Oui Oui Oui Oui Oui (en cas de récidive dans un délai d un an, l amende pourra être portée à ). Oui (en cas de récidive dans un délai d un an, l amende pourra être portée à ). 41

42 B : Les responsabilités en matière d hygiène et de la sécurité du travail Le contentieux est important dans le BTP car depuis toujours le secteur est accidentogène même si les statistiques montrent sur le long terme une amélioration des taux de fréquence et de gravité. Cette amélioration s explique notamment par les effets conjugués du caractère incitatif de la tarification des accidents du travail (mixte ou réelle) pour les entreprise de plus de plus de dix salariés et de la mise en place de politiques de prévention dans les entreprises. Ces politiques de prévention sont devenues une nécessité pour des raisons morales et financières. En effet à côté des principes généraux de prévention fixés par le Code du travail, la jurisprudence a développé une obligation générale de sécurité (de résultat et pas simplement de moyens depuis 2002) qui pèse sur l employeur. La responsabilité civile est prévue par le Code de la Sécurité Sociale, la responsabilité pénale est issue à la fois du Code du travail, du Code pénal. Les infractions sont en effet prévues par le Code du travail et pour les plus graves par le Code pénal. Elles peuvent donner lieu à : Application cumulée : L inobservation d une prescription concernant la sécurité du travail provoquant un accident engage la responsabilité de l entreprise à la fois sur le terrain pénal et sur le terrain du droit du travail. Application séparée : Violation des règles d hygiène et de sécurité n engendrant aucun accident du travail : responsabilité de l entreprise relevant du Code du travail ; Accident ayant son origine dans une imprudence ou une négligence : responsabilité pour mise en danger d autrui relevant du Code pénal. Les éléments constitutifs de l infraction sont le plus souvent des abstentions. La notion d imprudence a évolué vers une mise en cause systématique de la responsabilité pénale de la personne morale. La loi Fauchon du 10 juillet 2000 ne s applique pas aux personnes morales, pour lesquelles une faute simple suffit à engager leur responsabilité, via leurs représentants auteurs directs ou indirects de l infraction. Pour mémoire, l innovation de cette loi est d exiger pour la mise en cause de la responsabilité de la personne physique, une faute de nature différente selon qu elle est l auteur direct ou indirect de l infraction. Si elle en est l auteur direct : une faute simple suffit. 42

43 1 - Droit social et de l hygiène sécurité Si elle est l auteur indirect de l infraction, une faute caractérisée ou une violation manifestement délibérée d une obligation particulière de prudence ou de sécurité visée par un texte devra être constituée. En pratique les chefs d entreprise et délégataires sont poursuivis sur la base des incriminations du Code Pénal qu en cas de fautes intentionnelles. Ils ont : - soit commis un manquement manifestement délibéré à une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement ; - soit commis une faute caractérisée qui exposait autrui à un risque d une particulière gravité qu ils ne pouvaient ignorer. Compte tenu des instructions de la circulaire du 13 février 2006, une faute simple d imprudence n est plus susceptible de fonder des poursuites pénales individuelles bien qu elle ait pu concourir à la réalisation du dommage corporel, car elle est non intentionnelle. La personne morale est seule condamnée pour des faits accomplis par une personne physique contre laquelle il n a pas été possible de retenir une faute d imprudence caractérisée, mais qui a néanmoins agi en tant qu organe ou représentant de la personne morale! Ex : Le 24 octobre 2000, la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation a retenu une faute simple des organes ou représentants aux seules fins de retenir la responsabilité de la personne morale! Il est alors nécessaire de prendre soin de la politique de gestion des délégations de pouvoir, spécifiquement en matière d hygiène et de sécurité, car il en résulte une démultiplication mécanique du risque de mise en cause, le délégataire et le sub-délégataire étant des représentants de la personne morale! Déléguer le pouvoir n est pas une protection juridique de la mise en cause de la responsabilité pénale de la personne morale. Elle protège surtout la personne physique représentant l employeur (sauf cas de complicité ou coaction par une faute personnelle). 1) La responsabilité pénale de la personne morale peut être engagée pour les infractions prévues par le Code pénal et le Code du travail et conduire à des peines d amende et complémentaires : Certaines infractions sont dites matérielles car elles supposent un préjudice corporel(homicide, blessures involontaires.), d autres sont dites formelles c est à dire sans préjudice corporel (mise en danger d autrui, omission de porter secours..). La sévérité des peines prévues varie en fonction de la gravité du préjudice causé à la victime et du comportement en cause. Ce sont majoritairement des délits et parfois des contraventions. 43

44 Homicide, blessure involontaire et mise en danger d autrui Code pénal ATTEINTES A LA PERSONNE Infractions concernées Atteinte à la vie : Homicide involontaire : -mort d autrui causée par maladresse, imprudence, inattention ou manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement (C. pén., Art , al. 1) -mort d autrui causée par la violation d une obligation particulière de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement (C. pén., art , al.2). Atteinte à l intégrité physique. Blessures entraînant une incapacité totale de travail de plus de 3 mois : -par violation d une obligation de sécurité (C. pén., art , al. 1). -par manquement délibéré à une obligation de sécurité (C. pén., art , al. 2). Blessures entraînant une incapacité de travail (ITT) de 3 mois au plus : -par violation d une obligation de sécurité (C. pén., art ). -par manquement délibéré à une obligation de sécurité (C. pén., art ). Blessures n entraînant pas d ITT : -par manquement délibéré à une obligation de sécurité (C. pén., art. R 625-3) -par violation d une obligation de sécurité (C. pén., art ). Personnes physiques Emprisonnement et amende 3 ans et ans et ans et ans et an et Amendes (art et 221-7) (art ) (art ) (art ) (art. R ) (art ) Personnes morales Peines complémentaires Interdiction d exercer une activité, placement sous surveillance judiciaire pendant 5 ans au plus, confiscation de l objet en relation avec l infraction, affichage et diffusion de la condamnation. Interdiction d exercer une activité, fermeture de l établissement ayant servi à commettre l infraction, placement sous surveillance judiciaire pendant 5 ans au plus, confiscation de l objet en relation avec l infraction, affichage et diffu-sion de la condamnation (art ). Interdiction d exercer une activité, placement sous surveillance judiciaire pendant 5 ans au plus, confiscation de l objet en relation avec l infraction, affichage et diffusion de la condamnation (art ). Interdiction d exercer une activité, fermeture de l établissement ayant servi à commettre l infraction, placement sous surveillance judiciaire pendant 5 ans au plus, confiscation de l objet en relation avec l infraction, affichage et diffusion de la condamnation (art ). Confiscation de la chose ayant servi à commettre l infraction (art. R 625-4). Interdiction d exercer une activité, placement sous surveillance judiciaire pendant 5 ans au plus, confiscation de l objet en relation avec l infraction, affichage et diffusion de la condamnation (art ). Confiscation de la chose ayant servi à commettre l infraction (art. R 625-4). Risques causés à autrui. Exposition à un risque immédiat de mort ou de blessures par la violation délibérée d une obligation de sécurité (C. pén., art ). 1 an et (art ) Interdiction d exercer une activité, placement sous surveillance judiciaire pendant 5 ans au plus, confiscation de l objet en relation avec l infraction, affichage et diffusion de la condamnation (art ). Abstention volontaire de porter assistance à une personne en péril sans risque pour soi ou des tiers (Code pénal art 223-6) Peines : Personne physique : d amende et cinq ans d emprisonnement Personne morale : d amende. 44

45 1 - Droit social et de l hygiène sécurité Ex : Le fait pour un cadre de laisser repartir un salarié collaborateur avec son véhicule à l issue d un repas arrosé pris sur le lieu de travail (Cass Crim, 5 juin 2007, n ). Délits de non respect des règles d hygiène et de sécurité : infractions formelles relevant du Code du travail Le domaine est ample : il existe de nombreuses prescriptions dont la violation est susceptible de constituer l élément matériel. Ce sont majoritairement des délits, certains concernent la réglementation hygiène et sécurité en général et d autres sont plus spécifiques à notre secteur du BTP et concernent les chantiers en coactivité. Peines alternatives : Pour les contraventions de 5 ème classe, les peines alternatives d interdiction d émettre des chèques ou de confiscation prévues par l article du Code pénal pourront toujours être prononcées en remplacement de la peine d amende, ce qui offre au juge un instrument d individualisation de la sanction. Code du travail Définition de l infraction texte enfreint Infraction aux règles d hygiène et de sécurité. (C. trav., art. L , L et décrets en Conseil d Etat pris pour leur application). Personne visée Peine personne physique Peine personne morale Chefs d établissements, directeurs, gérants ou préposés. GENERAL Délit (C. trav. art.. L et 9 et 5 et 12), Amende de 3 750, appliquée autant de fois que de salariés concernés par l infraction (cf. procès-verbal). En cas de récidive : 1 an d emprisonnement et / ou amende de 9 000, fermeture totale ou partielle, définitive ou temporaire, de l établissement -affichage/publication du jugement (et interdiction d exercice en cas de récidive). -Amende de /salarié -en cas de récidive : -amende de fermeture totale ou partielle, définitive ou temporaire, de l établissement. -affichage/publication du jugement (et interdiction d exercice en cas de récidive). 45

46 Code du travail Définition de l infraction texte enfreint Infraction aux dispositions particulières aux femmes et aux jeunes travailleurs (C. trav., art. L , L , L , et règlements pris pour leur application) Personne visée Peine personne physique Peine personne morale Indéterminée GENERAL Amende prévue pour les contraventions de la 5 ème classe, soit En cas de récidive dans le délai d un an : amende prévue pour les contreventions de la 5 ème classe en récidive, soit (C. trav., art. R , , ). -Amende de En cas de récidive dans le délai d un an : amende prévue pour les contreventions de la 5 ème classe en récidive, soit Défaut d établissement ou de mise à jour du document unique (C. trav., art. R ). Défaut d exécution de la mise en demeure établie par l inspecteur du travail ou le directeur départemental du travail (C. trav., art. L , -2, - 4 et suiv.). Indéterminée Chef d entreprise Amende prévue pour les contraventions de la 5 ème classe, soit (C. trav., art. R ) En cas de récidive : amende de cf. article C. pénal. Amende prévue pour les contraventions de la 5 ème classe, soit 1 500, appliquée autant de fois que de salariés concernés par la mise en demeure. (C. trav., art ). En cas de récidive : amende prévue pour les contraventions de la 5 ème classe en récidive, soit Amende de En cas de récidive dans le délai d un an : amende prévue pour les contreventions de la 5 ème classe en récidive, soit Amende de /salarié -En cas de récidive dans le délai d un an : amende prévue pour les contreventions de la 5 ème classe en récidive, soit Infractions aux règles de conformité des équipements de travail, moyens de protection, substances et préparations (C. trav., art. L et suiv, L , R et 21, L et 3, L ). Autres personnes que chefs d établissements, directeurs, gérants ou préposés. Délit (C. trav., art. L et 9 et 5 et 12). - Amende de 3 750, appliquée autant de fois que de salariés concernés par l infraction (cf. procès-verbal). En cas de récidive : 1 an d emprisonnement et /ou amende de Affichage/publication du jugement (et interdiction d exercice en cas de récidive). -Amende de / salarié -En cas de récidive : amende de Affichage/publication du jugement interdiction d exercice en cas de récidive) Atteinte à la constitution, à la libre désignation des membres, ou au fonctionnement régulier des CHSCT. Quiconque Délit C. trav., art. L Emprisonnement d un an et / ou amende de (2 ans / en cas de récidive). -Amende de En cas de récidive : amende de Défaut de mise en conformité aux mesures prises par l inspecteur du travail en cas de danger grave et imminent (C. trav., art. L et 2, L ). L employeur ou son représentant Délit C. trav., art. L Emprisonnement d un an et / ou amende de (2 ans / en cas de récidive). -Amende de En cas de récidive : amende de

47 1 - Droit social et de l hygiène sécurité Code du travail, Code de la Sécurité Sociale, Code de l urbanisme Définition de l infraction texte enfreint Défaut de présentation ou d exécution du plan de rétablissement des conditions d hygiène et de sécurité sur injonction du juge répressif (C. trav., art. L et 11). Personne visée Peine personne physique Peine personne morale Le chef d entreprise GENERAL Délit (C. trav., art. L et 11) Amende de et affichage / publication du jugement (et interdiction d exercice en cas de récidive). -Amende de affichage / publication du jugement (et interdiction d exercice en cas de récidive). Services de santé au travail (C. trav., art. L , L à 8, L à 4, L suivant le texte pénal et règlements pris pour leur exécution). Indéterminée Amende prévue pour les contraventions de la 5 ème classe, soit (C. trav., art. R à 3, L ) en cas de récidive dans un délai de 3 ans : 4 mois d emprisonnement et/ou d amende et affichage/publication du jugement. -Amende de en cas de récidive dans le délai de 3 ans : amende prévue pour les contreventions de la 5 ème classe en récidive, soit affichage / publication du jugement. Infractions aux dispositions générales de prévention étendues par arrêté sur sollicitation de la Cnam-ts (CSS, art. L 422-1). Indéterminée Amende prévue pour les contra-ventions de la 5 ème classe, soit 1 500, appliquée autant de fois que de salariés concernés par l infraction (cf procès-verbal) (CSS, art. R ). En cas de récidive : amende de Amende de / salarié -en cas de récidive : amende prévue pour les contreventions de la 5 ème classe en récidive, soit CHANTIERS Construction ou aménagement d un ouvrage en violation des articles L et 2 du Code du travail. Maître d ouvrage Délit (C. trav., art. L ) Peines prévues aux articles L et L du Code de l urbanisme : amende comprise entre (suivant les cas) soit par mètre carré de surface construite, soit En cas de récidive : même amende et 6 mois d emprisonnement. Mise en conformité des lieux, démolition des ouvrages ou réaffectation du sol. Publication du jugement. -Amende de à en cas de récidive : amende idem -mise en conformité des lieux, démolition des ouvrages ou réaffectation du sol -publication du jugement. Ouverture d un chantier ne satisfaisant pas aux dispositions de l article L et R du Code du travail Maître d ouvrage Délit( C. trav., art. L ) Amende de (en cas de récidive : amende de ). L interruption du travail peut être ordonnée dans les conditions prévues à l article L du Code de l urbanisme. -Amende de en cas de récidive : amende de ) -l interruption du travail peut être ordonnée dans les conditions prévues à l article L du Code de l urbanisme. 47

48 Code du travail Définition de l infraction texte enfreint Défaut de communication de la déclaration préalable au commencement des travaux (C. trav., art. L et 18). Personne visée Peine personne physique Peine personne morale CHANTIERS Maître d ouvrage Délit C. trav., art. L à 5). Amende de (en cas de récidive : amende de ). Amende de en cas de récidive : amende de Défaut de désignation d un coor-donnateur en matière de sécurité et de santé (C. trav., art. L ) défaut d assurer au coordonnateur l autorité et les moyens indispensables -désignation d un coordonnateur ne répondant pas aux conditions requises pour l exercice de la fonction (C. trav., art. L et 7). Maître d ouvrage Délit (C. trav., art. L à 5) Amende de En cas de récidive : -emprisonnement d un an et/ou amende de affichage/publication du jugement et interdiction d exercice. Amende de En cas de récidive : -amende de affichage/publication du jugement et interdiction d exercice. -Défaut d établissement d un plan général de coordination (C. trav., art. L4532-8) -défaut de constitution du dossier prévu à l article L et 18 du Code du travail. Maître d ouvrage Délit (C. trav., art. L à 5) Amende de En cas de récidive : -emprisonnement d un an et/ou amende de affichage/publication du jugement, et interdiction d exercice. Amende de En cas de récidive : -amende de affichage/publication du jugement et interdiction d exercice. -Défaut de mention dans les contrats de l obligation de participer au collège interentreprises (C. trav., art. R. L ) -défaut de constitution du collège interentreprises (.C.trav.R ) -défaut de présentation du règlement du collège interentreprises (C. trav., art. R ) -défaut d envoi des procès-verbaux des réunions du collège aux CHSCT des entreprises ou établissements intervenants (C. trav., art. R ). Maître d ouvrage Amende prévue pour les contraventions de la 5 ème classe, soit 1 500, appliquée autant de fois que de salariés concernés par la mise en demeure. (C. trav., art. R et 5) En cas de récidive : amende prévue pour les contraventions de la 5 ème classe en récidive, soit Amende de / salarié -en cas de récidive dans le délai d un an : amende prévue pour les contraventions de la 5 ème classe en récidive, soit Défaut de remise au maître d ouvrage ou au coordonnateur, du plan particulier de sécurité et de protection de la santé des salariés (C. trav., art. L et 18). Entrepreneur Délit (C. trav., art. L à 5) Amende de En cas de récidive : -emprisonnement d un an et/ou amende de affichage/publication du jugement, et interdiction d exercice. Amende de En cas de récidive : -amende de affichage/publication du jugement et interdiction d exercice 48

49 1 - Droit social et de l hygiène sécurité Code du travail Définition de l infraction texte enfreint -Fait de ne pas laisser les salariés émettre des opinions pendant les réunions du collège interentreprises, ou de les sanctionner (C. trav., art. L ,11 et 18) -défaut de mention dans les contrats de sous-traitance de l obligation de participer au collège interentreprises (C. trav., art. L ,11 et 18) -fait de ne pas laisser aux salariés désignés comme membres du col-lège le temps nécessaire pour assister aux réunions, ou de refuser de rémunérer ce temps comme temps de travail (C. trav., art. L et 18) -défaut de désignation de représentants au collège (C. trav., art. R à 83) -fait de ne pas participer ou d empêcher son représentant de participer aux réunions du collège (C. trav., art. R et 86). Personne visée Peine personne physique Peine personne morale Entrepreneur ou sous-traitant CHANTIERS Amende prévue pour les contraventions de la 5 ème classe, soit 1 500, appliquée autant de fois que de salariés concernés par la mise en demeure. (C. trav., art. R et 5). En cas de récidive : amende prévue pour les contraventions de la 5 ème classe en récidive, soit Amende de / salarié -en cas de récidive dans le délai d un an : amende prévue pour les contreventions de la 5 ème classe en récidive, soit Manquement aux obligations s imposant aux travailleurs indépendants et employeurs exerçant eux-mêmes une activité (C. trav., art. L , 3 et 6, L , R et 71, L à 3, L à 3, L , 2 et 4, L et 18). Travailleurs indépendants et employeurs Délit (C. trav., art. L ) Amende de (en cas de récidive : amende de ). -Amende de en cas de récidive : amende de ). 2/ Les sanctions administratives : Le dispositif CNAM (Caisse nationale d Assurance Maladie) de la tarification des accidents du travail et maladies professionnelles constitue une sanction incitative. Pour les entreprises de 10 salariés et plus, la tarification est fixée selon la sinistralité de l entreprise selon un taux mixte (effectif de 10 à 199 salariés) ou un taux totalement individualisé (à partir de 200 salariés) ce qui permet à l entreprise qui met en place une politique de prévention de voir ses cotisations diminuer en fonction des résultats obtenus. Chaque année la CRAM (Caisse Régionale d Assurance Maladie) envoie à l employeur un récapitulatif des accidents et maladies professionnels (compte employeur) par établissement qui sert à fixer le taux pour l année. Il est conseillé aux entreprises d étudier de manière approfondie ce document pour pouvoir contester éventuellement l imputation de certains sinistres. A noter que la CNAM propose des services en ligne permettant de consulter le compte employeur et l évolution du taux accident du travail en temps réel. L inscription est gratuite sur le site 49

50 Par ailleurs à l occasion des contrôles des lieux de travail effectués par ses inspecteurs, la CRAM peut imposer une cotisation supplémentaire (au maximum majoration de 25 %) à un établissement, pour tenir compte de risques exceptionnels dans deux cas (infraction à la législation du travail et inobservation de mesures édictés par la CRAM par injonction). 3/ La responsabilité civile de la personne morale peut être engagée par la victime et ses ayants droits en cas de faute inexcusable. L employeur est tenu en effet en vertu du contrat de travail, à une obligation générale de sécurité. En matière d accident du travail ou maladie professionnelle, la responsabilité de l employeur est mutualisée. L indemnisation est assurée en premier lieu par la Sécurité Sociale. Toutefois celle-ci ne verse qu une indemnisation forfaitaire aux victimes, exclusive de dommages et intérêts. Pour obtenir une indemnisation de tous leurs préjudices personnels et familiaux, physiques et esthétiques et professionnels, les victimes doivent faire reconnaitre la faute inexcusble de l employeur. Le code de la sécurité sociale (L et suiv.) ne définit pas la notion de faute inexcusable mais la jurisprudence en a précisé progressivement les contours. Celle ci a évoluée de manière extensive en passant d une faute d une gravité exceptionnelle dérivant d un acte ou omission volontaire, en l absence de tout fait justificatif à la définition posée par les arrêts amiante en 2002 tout manquement à l obligation de sécurité de résultat caractérise la faute inexcusable, lorsque l employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger et qu il n a pas pris les mesures pour l en préserver. De plus, l absence de poursuites pénales ou la relaxe par le juge pénal ne constitue pas un obstacle à la reconnaissance de la faute inexcusable. C est donc un contentieux autonome. Après un accident mortel, le préjudice étant connu, le contentieux peut démarrer assez vite. En cas de blessures ou de maladie professionnelle la recherche en faute inexcusable de l employeur attendra la validation médicale de la victime et la fixation de la rente d incapacité par la Sécurité Sociale. Le contentieux doit être introduit dans les deux ans à compter du jour du décès ou de la date de cessation de versement des indemnités journalières de Sécurité Sociale. Ce délai est cependant suspendu si une procédure pénale est en cours sur les circonstances de l accident de travail. La procédure est menée devant la CPAM (caisse Primaire d Assurance Maladie) qui organise une réunion pour un accord amiable sur l existance de la faute inexcusable et le montant des dommages et intérêts. Dans l affirmative un écrit est rédigé. Puis en l absence de conciliation, le TASS (Tribunal des 50

51 1 - Droit social et de l hygiène sécurité Affaires de Sécurité Sociale) est saisi. Une expertise judiciaire médicale peut être ordonnée pour apprécier le préjudice. Conséquence pour la victime en cas de reconnaissance de la faute inexcusable : Elle a droit à une indemnisation complémentaire qui se traduit par : - une majoration de la rente ou du capital attribué - une réparation des préjudices provenant de l état d incapacité et non pris en charge par la sécurité sociale (préjudice physique et moral, d esthétique et d agréement, perte de promotions). L indemnisation complémentaire peut donc être très élevée. Conséquence pour l employeur : -Il supporte alors une majoration de la rente versée par la CPAM aux bénéficiaires. Pour ce faire il est assujetti à une cotisation supplémentaire dont le taux et la durée sont fixés soit par accord soit par décision du TASS, avec les limites suivantes (pas plus de vingt ans, ni plus de 50% de la cotisation totale de l employeur, ni plus de 3 % du montant des salaires assiettes de cette cotisation). -Les indemnités réparant les autres préjudices sont également avancées par la CPAM qui en demande ensuite le remboursement à l employeur. La réparation complémentaire résultant de la reconnaissance de la faute inexcusable n est donc pas mutualisée. Attention! les recours contentieux se multiplient car les associations de victimes et la Sécurité Sociale informent les victimes et leurs familles. La charge d indemnisation s accroît et les polices d assurance RC ne les incluent pas systématiquement. Il est conseillé de prendre une police d assurance ad hoc. Il convient de bien vérifier les franchises et plafonds de garantie. Par ailleurs le Code du travail instaure une présomption de faute inexcusable en faveur des CDD et des travailleurs temporaires dès lors qu ils n ont pas bénéficié à leur arrivée d une formation à la sécurité renforcée et qu ils ont été exposés à des risques particuliers. Enfin la faute inexcusable est réservée à la victime et à ses ayants droits proches. Les collatéraux peuvent également rechercher la responsabilité civile de la personne morale devant le Tribunal de grande instance pour leurs préjudices propres. 4/ Les bonnes pratiques en santé et sécurité Compte tenu de l obligation de résultat qui pèse sur l employeur, il devient primordial de conduire des politiques de prévention en matière de santé et sécurité. 51

52 Celles ci reposent sur l analyse récurrente des risques dans l entreprise, à récapituler dans le document unique établi obligatoirement tous les ans. Il existe différents outils pour entamer une telle réflexion et élaborer un plan d actions qui sera mis à jour régulièrement chaque année en liaison avec le document document unique. Le Code des bonnes pratiques Prévention en santé sécurité du BTP Ce code mutualise les bonnes pratiques des grandes entreprises du BTP et propose un mode d emploi simple pour une 1ère mise en œuvre ainsi qu une boîte à outils régulièrement mise à jour. Il établit également une correspondance avec les autres systèmes (OIT, Oshas 18001, BS 8800 etc..) Ce code a été préfacé par le ministère du travail et ses travaux ont été repris au sein de la FIEC pour la mise en place d un code européen. Téléchargeable sur le site de l OPPBTP ( dans la rubrique systèmes de management. Il propose d aborder douze thèmes : 1) Engagement de la direction a) Définition et présentation de la politique générale b) Objectifs fixés par la direction opérationnelle c) Systèmes de gestion de la sécurité et de la santé d) Participation des travailleurs 2) Missions et responsabilités a) Définitions de fonction et délégations de pouvoirs b) Structure prévention interne c) Service santé au travail 3) Formation et gestion des compétences a) Exigences liées aux postes de travail b) Formation c) Enregistrement et suivi des compétences d) Evaluation du personnel 4) Documentation du système a) Documents de référence b) Traçabilité 5) Communication a) Communication dans l entreprise b) Communication externe à l entreprise 6) Examen a) Examen initial du système b) Evaluation des risques et document unique 52

53 1 - Droit social et de l hygiène sécurité 7) Plan d actions a) Le programme d actions prévention annuel b) Le bilan annuel de prévention 8) Mise en œuvre sur chantier a) Analyse des risques pour chaque opération b) Les contraintes liées au site c) Les nuisances pour le salarié d) Les nuisances pour les tiers e) Gestion des déchets de chantier f) Choix des mesures de prévention et des moyens de protection g) Information instruction pour chaque opération h) Organisation des secours i) Situations d urgence /gestion de crise : Achats 9) Achats a) Acquisitions de biens et de services : négociation des contrats b) Evaluation et suivi des sous traitants et fournisseurs 10) Visites, surveillance et contrôles a) Visite des lieux de travail par la direction et l encadrement du chantier b) Visite des lieux de travail par l instance représentative du personnel c) Visite des lieux de travail par le service prévention de l entreprise d) Surveillance médicale e) Contrôle des matériels et produits 11) Gestion des accidents, incidents et presqu accidents a) Déclaration, enregistrement des accidents, incidents et presqu accidents b) Analyse des accidents, incidents et presqu accidents c) Traitement des observations formulées par les structures de conseils et de contrôles 12) Amélioration du système a) Retour d expérience b) Audits de suivi c) Revue de direction Délégations des pouvoirs La gestion des délégations de pouvoir est primordiale avec la généralisation de la responsabilité des personnes morales(voir supra). Un mode d emploi et des conseils pour établir des délégations bien adaptées existent. Initialement prévus pour les chantiers en SEP (dont la responsabilité ne peut être recherchée), ils sont également transposables en dehors de toute SEP. (voir circulaire EGF.BTP 2006). 53

54 Gestion de crise Une série de conseils pour mieux la gérer et l anticiper. -typologie non exhaustive des accidents/événement nécessitant l intervention de la cellule de crise - définitions et schémas d activation de la cellule de crise - détail des actions à mener en cas notamment d accident de travail grave - recensement des documents à collecter. (voir circulaire EGF.BTP mars 2008). Gérer la crise en cas de procès pénal et la faute inexcusable. Brochure FNTP de juillet 2008 téléchargeable sur le site FNTP ( 54

55 2 Droit de l environnement 55

56 Préambule Le droit de l environnement est une matière en pleine évolution et qui tend à prendre une importance considérable. Les obligations qui pèsent sur l entreprise découlent à la fois de la loi et des règlements, mais aussi des documents des Marchés (ex : chartes HQE pour les chantiers verts, chartes chantiers à faible nuisance déclarées contractuelles). Les certifications de management (ISO ) et d opérations (différents référentiels validés par HQE) montent en puissance. Introduction 1) Les principes Les Principes fondamentaux du droit de l environnement (article L du Code de l environnement et Charte de l environnement) sont érigés au niveau de nos grands principes constitutionnels. Les textes communautaires et internationaux les prennent en compte. Principe de précaution L'absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l'adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l'environnement à un coût économiquement acceptable. Principe pollueur-payeur Les frais résultant des mesures de prévention, de réduction de la pollution, et de lutte contre celle-ci sont supportés par le pollueur ; Toute personne doit contribuer à la réparation des dommages qu elle cause à l environnement, dans les conditions définies par la loi. Ce principe est mis en œuvre au travers de la réglementation : - normes techniques antipollution - fiscalité environnementale - nouveau marché de quotas de pollution échangeables, mis en place suite au Protocole de Kyoto. Principe de prévention : Principe d'action préventive et de correction, par priorité à la source, des atteintes à l'environnement, en utilisant les meilleures techniques disponibles à un coût économiquement acceptable Toute personne doit, dans les conditions définies par la loi, prévenir les atteintes qu elle est susceptible de porter à l environnement ou, à défaut, en limiter les conséquences. Principe du droit à la santé 56

57 2 - Droit de l environnement 2) La directive du 21 avril 2004 relative à la responsabilité environnementale et sa transposition en droit français : loi du 1 er août 2008 relative à la responsabilité environnementale et à diverses dispositions d adaptation au droit communautaire dans le domaine de l environnement. La loi relative à la responsabilité environnementale du 1 er août 2008 reprend le texte communautaire tout en préservant les dispositions nationales plus contraignantes. Cette transposition est intervenue précisément au moment où, amené à se prononcer sur la marée noire consécutive au naufrage de l'erika, le juge judiciaire a admis la possibilité d'une indemnisation du préjudice résultant d'une atteinte à l'environnement, en dehors du préjudice moral et du préjudice matériel (TGI de Paris, 16 janvier 2008, n ). Objectifs La loi définit un cadre juridique concernant la prévention et la réparation des dommages causés à l environnement par les activités professionnelles Elle met en avant le principe pollueur-payeur : l exploitant dont l activité a causé un dommage environnemental ou crée une menace imminente d un tel dommage doit supporter les coûts des mesures de réparation ou de prévention nécessaires. Une autorité compétente peut prendre ces mesures à la place de l exploitant, puis recouvrer les frais engagés auprès de lui. Champ d application La notion d environnement protégé est limitative. Il s agit de : - la biodiversité oiseaux sauvages protégés, types d habitats naturels, espèces animales et végétales protégées, la faune et la flore sauvage - les eaux définies selon la directive Eaux du 23 octobre les sols et sous sols La notion d exploitant est définie comme la personne physique ou morale, publique ou privée, qui exerce ou contrôle à titre professionnel une activité économique. Prévention L exploitant a l obligation de prendre les mesures préventives nécessaires lorsqu un dommage environnemental n est pas encore survenu mais qu il existe une menace imminente qu un tel dommage survienne. 57

58 L autorité compétente peut obliger l exploitant à prendre ces mesures en lui donnant les instructions à suivre ou même prendre elle-même les mesures. Réparation La loi prévoit désormais la réparation du préjudice écologique L exploitant a l obligation d informer l autorité compétente de la production du dommage environnemental L exploitant a également l obligation de prendre toutes les mesures pratiques afin de combattre, endiguer, éliminer ou traiter immédiatement les contaminants concernés et tout autre facteur de dommage, en vue de limiter ou de prévenir de nouveaux dommages environnementaux. Conditions de mise en œuvre de la responsabilité - un ou plusieurs pollueurs identifiables - un dommage concret et quantifiable - un lien de causalité : exclusion des pollutions à caractère étendu et diffus, non identifiables, précisément. Un régime de responsabilité sans faute est consacré pour les activités dangereuses qui relèvent des principales réglementations communautaires de protection de l environnement. Cela concerne : - les installations soumises à la directive de 1996 (prévention et réduction intégrées de la pollution) - les installations relevant des directives sectorielles : relatives à la gestion des déchets, à la pollution de l eau, aux substances et préparations dangereuses Le secteur du BTP devrait être modérément concerné par cette responsabilité sans faute, mais on ne peut l exclure. Exemples : - cas de rejet de naphtalène (matière active d une famille d adjuvants pour béton) ; - cas de rejet de produits de décapage de façades (pouvant entraîner une pollution via les eaux pluviales) - accident lors du transport ou du stockage d hydrocarbures. Exonération de responsabilité L exploitant doit prouver que le dommage résulte : - du fait d un tiers - du respect d un ordre ou d une instruction émanant d une autorité publique - d une émission ou d un évènement expressément autorisé, dans le respect des conditions d autorisation - d une impossibilité à la prévenir car l émission, l activité ou l utilisation 58

59 2 - Droit de l environnement du produit en cause n était pas considérée comme susceptible de causer des dommages à l environnement au regard de l état des connaissances scientifiques et techniques du moment où l émission ou l activité ont eu lieu. Assurance et garanties financières Mise en place d une couverture effective des obligations financières découlant de la loi. Divers systèmes sont à l étude (le marché privé des assurances, un système de mutualisation ). A : Les déchets 1) Principe L entrepreneur doit trier les déchets et les évacuer vers des installations autorisées de valorisation ou de traitement, participer à l information et la sensibilisation des employés, identifier les coûts et prévoir le suivi des déchets. 2) Infractions Des sanctions pénales sont prévues pour les infractions commises intentionnellement ou par négligence et portant atteinte à l environnement. Les personnes morales peuvent être déclarées responsables pénalement des infractions prévues à l article L du code de l environnement Refuser de fournir ou fournir des informations inexactes à l'administration relatives à la justification que les déchets engendrés, à quelque stade que ce soit, par les produits fabriqués, importés ou exportés sont de nature à être éliminés dans les conditions prescrites. Méconnaître les prescriptions concernant la contribution à la collecte, à la valorisation et à l'élimination des déchets d'imprimés papiers, ménagers et assimilés produits à destination des utilisateurs finaux ; Refuser de fournir, fournir des informations inexactes, ou se mettre volontairement dans l'impossibilité matérielle de fournir à l'administration les informations relatives à l'élimination des déchets produits ou détenus dans des conditions de nature à produire des effets nocifs sur le sol, la flore et la faune, à dégrader les sites ou les paysages, à polluer l'air ou les eaux, à engendrer des bruits et des odeurs et, d'une façon générale, à porter atteinte à la santé de l'homme et à l'environnement. Abandonner, déposer ou faire déposer ces déchets dans des conditions contraires aux dispositions prévues réglementairement 59

60 Le tribunal peut ordonner, sous astreinte, la remise en état des lieux endommagés. Effectuer le transport ou des opérations de courtage ou de négoce de ces déchets sans satisfaire aux réglementations. Remettre ou faire remettre ces déchets à tout autre que l'exploitant d'une installation agréée. Le tribunal peut ordonner, sous astreinte, la remise en état des lieux endommagés. Éliminer ces déchets ou matériaux sans être titulaire de l'agrément prévu. Le tribunal peut ordonner la fermeture temporaire ou définitive de l'installation et interdire à son exploitant d'exercer l'activité d'éliminateur ou de récupérateur. Éliminer ou récupérer des déchets ou matériaux sans satisfaire aux prescriptions concernant les caractéristiques, les quantités, les conditions techniques et financières de prise en charge des déchets ou matériaux et les procédés de traitement mis en œuvre. Le tribunal peut ordonner, sous astreinte, la remise en état des lieux endommagés ; Le tribunal peut ordonner la fermeture temporaire ou définitive de l'installation et interdire à son exploitant d'exercer l'activité d'éliminateur ou de récupérateur. Méconnaître les prescriptions relatives aux installations de stockage. Faire obstacle à l'accomplissement des contrôles ou à l'exercice des fonctions des agents. Exporter ou faire exporter, importer ou faire importer, faire transiter des déchets sans satisfaire aux prescriptions prévues. Le tribunal peut ordonner l'affichage ou la diffusion intégrale ou partielle de la décision prononcée. Infractions les plus fréquentes en matière de déchets : Non communication d informations obligatoires Ex : refus d informer l administration puis fourniture de fausse déclaration concernant l élimination des déchets ; Exercice illégal d une profession réglementée Ex : actes de collecte et d élimination des déchets 60

61 2 - Droit de l environnement Exploitation de dépôts de déchets dans des conditions illégales Ex : - non respect des prescriptions de l arrêté d autorisation d une décharge - mise en décharge de déchets sur des parcelles non comprises dans le périmètre de l arrêté d autorisation. Délit de pollution ou contravention pour abandon de déchet Ex : - délit de pollution des eaux si inexistence d une décharge ou d une prévention (efficace) de rejets polluants - refus de fournir à l administration les informations demandées en application du décret du 19 août infraction à la législation des installations classées. 3) Peines encourues Pour les personnes physiques : deux ans d'emprisonnement et euros d'amende Pour les personnes morales : - quintuple de l amende prévue pour les personnes physiques ( euros) - interdiction d émettre des chèques/d utiliser des cartes bancaires - interdiction à titre définitif ou pour cinq ans au plus d exercer directement ou indirectement une ou plusieurs activités économiques ou sociales (dans l exercice de laquelle / desquelles l infraction a été commise). Le juge d instruction peut alors ordonner à la personne morale dans le cadre du contrôle judiciaire l interruption provisoire d activité - placement sous surveillance judiciaire pour une durée de cinq ans au plus - fermeture des établissements ayant servis à commettre les faits incriminés (définitive ou pour cinq ans au plus) - exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour cinq ans au plus - interdiction d appel public à l épargne à titre définitif ou pour cinq ans au plus - confiscation de la chose qui a servi commettre l infraction ou qui en est le produit - affichage de la décision par tout moyen de communication audiovisuel. 4) Bonnes pratiques Se référer à : - : guide méthodologique de tri des déchets de chantier 61

62 - tableaux Excel EGF.BTP recensant chaque type de déchet dans le cadre d une opération T.C.E.et son affectation. B : Les installations classées 1) Principe Objet de la réglementation : soumettre à la surveillance de l administration de l Etat les installations qui présentent des dangers ou des inconvénients pour l environnement. Deux régimes coexistent : autorisation et déclaration. Article L du Code de l environnement : Toute installation peut être considérée comme classée si elle peut présenter des dangers ou des inconvénients pour la commodité du voisinage, la santé, la sécurité, la salubrité publique, l agriculture, la protection de la nature et de l environnement, la conservation des sites et des monuments, des éléments du patrimoine archéologique. Peuvent être concernés : les chantiers, usines et dépôts Certains produits stockés ou utilises dans un chantier pourraient nécessiter une demande d autorisation ou de déclaration. Ex : produits explosifs dans le cadre d une démolition. 2) Infractions et peines principales a) Délit de risque causé à autrui (L du Code Pénal) : Fait d exposer directement une personne à un risque immédiat de mort, de mutilation ou d infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d une obligation particulière de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement. Peine personnes physiques : un an d emprisonnement et euros d amende Peine personnes morales : euros d amende Délit constitué en l absence de tout résultat dommageable (circulaire du 14 mai 1993). b) Exploitation d une installation sans l'autorisation requise (L Code de l environnement) 62

63 2 - Droit de l environnement Peine principale : Personnes physiques : un an d'emprisonnement et euros d'amende Personnes morales : euros d amende L'utilisation de l'installation peut être interdite (exécution provisoire possible). Une injonction de remise en état des lieux dans un délai déterminé est possible (soit ajournement du prononcé de la peine assorti d'une astreinte /soit les travaux de remise en état des lieux seront exécutés d'office aux frais du condamné). c) Sanction de l exploitation non conforme Exemples : (article L514-11) Exploitation d une installation en infraction à une mesure de fermeture, de suppression, de suspension ou d'interdiction, ou ne pas se conformer à l'arrêté de mise en demeure de procéder à la mise à l'arrêt définitif d'une installation qui n'a pas été exploitée durant trois années consécutives Peine personnes physiques : deux ans d'emprisonnement et euros d'amende Peine personnes morales : euros d amende Poursuite de l'exploitation d'une installation classée non conforme à l'arrêté de mise en demeure d'avoir à respecter au terme d'un délai fixé des prescriptions techniques Peine personnes physiques : six mois d'emprisonnement et euros d'amende Peine personnes morales : euros d amende Autres infractions applicables aux personnes morales : Homicide involontaire (article 221-6) Dommage corporel à autrui ( pour ITT > à trois mois, pour ITT< à trois mois) Exposition d autrui à un risque immédiat (223-1) Destruction involontaire d un bien (322-5) Dommage corporel involontaire à autrui (R sans ITT, R avec ITT inférieure ou égal à trois mois) Manquement à une obligation de prudence n entraînant pas ITT (R 625-3). d) Contravention Quintuple de la contravention prévue pour les personnes physiques. Projet : création d un régime intermédiaire entre la déclaration et l autorisation pour les installations classées. Cf Rép. Min. n 26224, Ecologie et développement durable ; JO Sénat Q 3 mai 2007, p.901 JCP N 2007, act

64 C : L air 1) Principe Les dispositions relatives à la lutte contre les pollutions atmosphériques se trouvent dans le Code de l urbanisme, de la route et des douanes, ainsi que dans la loi du 30 décembre 1982 (dite LOTI), et le Code de l environnement : articles L à L Définition de la pollution atmosphérique : (article L du Code de l environnement) : L introduction par l homme, directement ou indirectement, dans l atmosphère et les espaces clos, de substances ayant des conséquences préjudiciables de nature à mettre en danger la santé humaine, à nuire aux ressources biologiques et aux écosystèmes, à influer sur les changements climatiques, à détériorer les biens matériels et à provoquer des nuisances olfactives excessives. 2) Sanctions administratives : Mise en demeure préfectorale de se conformer à ses obligations Consignation d une somme garantissant les frais de mise en conformité Suspension de l activité et immobilisation des engins et du matériel en cause (L activité concernée doit être soumise aux dispositions de la loi du 19 juillet 1976 sur les installations classées). 3) Sanctions pénales : a) Dommage grave par un fait de pollution atmosphérique : Sanction de la destruction, de la dégradation, de la détérioration d un bien appartenant à autrui (article du Code pénal) : Peine personne physique : deux ans d'emprisonnement et euros d'amende, sauf s'il n'en est résulté qu'un dommage léger. Peine personnes morales : euros d amende. Si l infraction a visé un bien public, un immeuble ou un bien mobilier classé ou inscrit : trois ans d'emprisonnement et euros d'amende, euros pour les personnes morales. b) Dommage corporel causé à une personne par l ingestion de l air pollué : Délit d homicide ou de blessures involontaires (articles à du Code pénal) Le fait de causer par maladresse, imprudence, inattention, négligence 64

65 2 - Droit de l environnement ou manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement, la mort d'autrui constitue un homicide involontaire Peine personne physique : trois ans d'emprisonnement et euros d'amende ; Peine personnes morales : euros d amende. c) Violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement : Peine personne physique : cinq ans d'emprisonnement et euros d'amende. Peine personnes morales : euros d amende. d) Blessures ou intoxications involontaires n engendrant pas d incapacité de travail : Peine personne physique : contravention de 2 ème classe en principe, de 5 ème classe si violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de sécurité ou de prudence prévue par la loi ou le règlement. Peine personnes morales : quintuple et confiscation de la chose qui a servi à commettre l'infraction (R 622-1). Des peines complémentaires classiques sont envisageables! D : L eau 1) Principe de la responsabilité pénale de la personne morale en matière de pollution des eaux Définition des eaux (article L du Code de l environnement) : tous les cours d'eau, canaux, ruisseaux et plans d'eau où le poisson passe naturellement 2) Infractions a) Jeter, déverser ou laisser écouler, directement ou indirectement, des substances quelconques dont l'action ou les réactions ont détruit le poisson ou nuit à sa nutrition, à sa reproduction ou à sa valeur alimentaire (article L 432-2). Peines : Personne physique : deux ans d'emprisonnement et euros d'amende. Personne morale : euros d amende publication d'un extrait du jugement aux frais de l'auteur de l'infraction dans deux journaux ou plus possible Ex : pollution organique des cours d eaux, pollution chimique, pollution mécanique (lavage de produits, de carrières), pollution thermique. 65

66 b) Pollution par simple imprudence (article L 216-6) - jeter, déverser ou laisser s'écouler dans les eaux superficielles, souterraines ou les eaux de la mer dans la limite des eaux territoriales, directement ou indirectement, une ou des substances quelconques dont l'action ou les réactions entraînent, même provisoirement, des effets nuisibles sur la santé ou des dommages à la flore ou à la faune - jeter ou abandonner des déchets en quantité importante dans les eaux superficielles ou souterraines ou dans les eaux de la mer dans la limite des eaux territoriales, sur les plages ou sur les rivages de la mer. Peines : Personne physique : deux ans d'emprisonnement, euros d'amende Personne morale : euros d amende Peine complémentaire : la restauration du milieu aquatique peut être imposée. Lorsque l'opération de rejet est autorisée par arrêté, ces dispositions s'appliquent si les prescriptions de cet arrêté ne sont pas respectées! c) Infraction à une obligation de déclaration / d autorisation : Commettre un acte, conduire ou effectuer une opération, exploiter une installation ou un ouvrage, mettre en place ou participer à la mise en place d'une telle installation ou d'un tel ouvrage sans l'autorisation requise. Peines : Personne physique : deux ans d'emprisonnement et euros d'amende ( euros si récidive) Personne morale : euros d amende ( euros si récidive). Peines complémentaires : - Mettre fin aux opérations, à l'utilisation de l'ouvrage ou de l'installation. (peut être par exécution provisoire). - Remise en état des lieux - Arrêt de l'opération ou l'interdiction d'utiliser l'installation ou l'ouvrage si défaut de déclaration. d) Exploitation illégale Exploiter une installation / un ouvrage, ou réaliser des travaux en violation : - d'une opposition à une opération soumise à déclaration - d'une mesure de mise hors service, de retrait ou de suspension d'une autorisation - d une mesure de suppression d'une installation - d'une mesure d'interdiction 66

67 2 - Droit de l environnement Poursuivre une opération ou l'exploitation d'une installation ou d'un ouvrage sans se conformer à l'arrêté préfectoral de mise en demeure d'avoir à respecter, au terme d'un délai fixé, les prescriptions techniques prévues par l'autorisation ou les règlements. Peines : Personne physique : deux ans d'emprisonnement et euros d'amende. Personne morale : euros d amende. e) Mettre obstacle à l'exercice des fonctions confiées aux agents : Peines : Personne physique : six mois d'emprisonnement et de euros d'amende. Personne morale : euros d amende. Les peines complémentaires classiques de droit pénal sont envisageables! 3) La réforme de la loi sur l eau La loi sur l eau et les milieux aquatiques (LEMA) a été promulguée le 30 décembre Elle renvoie à plus de cinquante décrets d application. Certains articles devaient entrer en vigueur au plus tard le 01 janvier a) Disposition principale en matière de responsabilité des personnes morales pour les entreprises de BTP Les SDAGE (Schémas Directeurs d Aménagement et de Gestion des Eaux) et les SAGE (Schémas d Aménagements et de Gestion des Eaux) sont rendus opposables aux tiers. Exemple : Le règlement et le document graphique du SAGE s imposent à toute personne publique ou privée pour l exécution de toutes les installations, ouvrages, travaux et aménagements (IOTA). b) La Nomenclature Eau Organisation La nomenclature eau ne concerne pas les installations déjà réglementées au titre des installations classées, notamment en ce qui concerne leurs rejets et prélèvements. En revanche, les entreprises qui effectuent des rejets et prélèvements d eau, qui réalisent des aménagements du milieu aquatique et qui ne sont pas concernées par la législation des installations classées sont concernées par le dispositif de la nomenclature d eau. 67

68 Réforme de la nomenclature eau et des procédures de déclaration et autorisation. De nouveaux décrets sont entrés en vigueur le 1er octobre Ils n ont pas d incidence immédiate sur les autorisations antérieures à sa publication mais sont concernées : - toute nouvelle demande d autorisation - toute modification d autorisation - tout renouvellement d autorisation. Exemples de modifications : - Relèvement des seuils d autorisation de certaines rubriques Ex : Le seuil d autorisation de la rubrique 3220 (installations, ouvrages, remblais dans le lit majeur d un cours d eau) est porté à m 3. - Abrogation des surclassements pour les périmètres de protection rapprochée autour des points d eau destinés à l alimentation humaine et pour les périmètres de protection des sources d eaux minérales déclarées d intérêt public. Harmonisation des nomenclatures eau et ICPE : Le nouveau régime permet de regrouper les demandes d autorisation ou de déclaration concernant des opérations connexes. Ex : projet de déversoir ou de station d épuration. A la suite de la procédure de déclaration, le Préfet peut prendre 3 types de décisions : - accord sans prescriptions particulières - accord avec prescriptions particulières - opposition à déclaration : motivée, fondée sur l incompatibilité de la demande avec les dispositions du SDAGE ou du SAGE, ou sur une atteinte aux intérêts mentionnés à l article L de Code de l environnement d une gravité telle qu aucune prescription ne permettrait d y remédier. Il s agit d une gestion équilibrée et durable de la ressource en eau qui prend en compte les adaptations nécessaires au changement climatique et vise à assurer : - la prévention des inondations et la préservation des écosystèmes aquatiques ; - la protection des eaux et la lutte contre toute pollution - la restauration de la qualité de ces eaux et leur régénération - le développement, la mobilisation, la création et la protection de la ressource en eau 68

69 2 - Droit de l environnement - la valorisation de l'eau comme ressource économique - la promotion d'une utilisation efficace, économe et durable de la ressource en eau - à permettre de satisfaire les exigences de la santé, de la salubrité publique, de la sécurité civile et de l'alimentation en eau potable de la population. Elle doit également permettre de satisfaire ou concilier, lors des différents usages, activités ou travaux, les exigences : - de la vie biologique du milieu récepteur, et spécialement de la faune piscicole et conchylicole - de la conservation et du libre écoulement des eaux et de la protection contre les inondations - de l'agriculture, des pêches et des cultures marines, de la pêche en eau douce, de l'industrie, de la production d'énergie, en particulier pour assurer la sécurité du système électrique, des transports, du tourisme, de la protection des sites, des loisirs et des sports nautiques ainsi que de toutes autres activités humaines légalement exercées. Recours : Tout recours contentieux contre une décision doit être préalablement précédée d un recours gracieux devant le Conseil départemental de l environnement, des risques sanitaires et technologiques (CODERST). Concernant les Zones de répartition des eaux (ZRE), plus aucune autorisation temporaire d activité commune ne pourra être délivrée à compter du 1 er janvier 2011 (politique mise en place progressivement dès 2007 dans les conditions fixées par la circulaire du 16 mars 2004). L ensemble des autorisations et déclarations sont mises en ligne par les Préfectures. Un logiciel intitulé CASCADE sera utilisé par les services en charge de la police des eaux pour l instruction des demandes. E : Le bruit 1) Principe Le Décret n du 31 août 2006 est relatif à la lutte contre les bruits de voisinage et modifie le code de la santé publique (dispositions réglementaires). 69

70 a) Définition du bruit Toute sensation auditive désagréable ou gênante, tout phénomène acoustique produisant cette sensation, tout son ayant un caractère aléatoire qui n a pas de composantes définies. La directive 2002/49 CE sur le bruit ambiant a été transposée par une ordonnance qui ajoute dans le Livre V du Code de l environnement au titre VII prévention des nuisances sonores un Chapitre deux intitulé Evaluation, prévention et réduction du bruit dans l environnement. b) Notion de bruits de voisinage Le Code de la santé publique désigne les bruits de voisinage de façon générique comme étant tous les bruits qui ne font pas l objet d une réglementation spécifique. Il distingue trois catégories de bruits de voisinage : les bruits de comportement ou bruits domestiques (article R du Code de la santé publique) les bruits provenant d activités professionnelles ou d activités culturelles, sportives ou de loisirs (articles R à R du Code de la santé publique) les bruits provenant de chantiers (article R du Code de la santé publique). 2) Infractions pénales et peines principales a) Trouble général de voisinage : (R Code de la santé publique) Définition Aucun bruit particulier ne doit, par sa durée, sa répétition ou son intensité, porter atteinte à la tranquillité du voisinage ou à la santé de l'homme, dans un lieu public ou privé, qu'une personne en soit elle-même à l'origine ou que ce soit par l'intermédiaire d'une personne, d'une chose dont elle a la garde ou d'un animal placé sous sa responsabilité. Les moyens de préventions relèvent du maire (loi du 31 décembre 1992 relative à la lutte contre le bruit) Sanctions générales : R : Contraventions de la cinquième classe : 1 Le fait lors d'une activité professionnelle, organisée de façon habituelle ou soumise à autorisation, et dont les conditions d'exercice relatives au bruit n'ont pas été fixées par les autorités compétentes, d'être à l'origine d'un bruit de voisinage dépassant les valeurs limites de l'émergence globale ou de l'émergence spectrale (conformément à l'article R ) 70

71 2 - Droit de l environnement 2 Le fait lors d'une activité professionnelle organisée de façon habituelle ou soumise à autorisation, dont les conditions d'exercice relatives au bruit ont été fixées par les autorités compétentes, de ne pas respecter ces conditions 3 Le fait, à l'occasion de travaux prévus à l'article R , de ne pas respecter les conditions de leur réalisation ou d'utilisation des matériels et équipements fixées par les autorités compétentes, de ne pas prendre les précautions appropriées pour limiter le bruit ou d'adopter un comportement anormalement bruyant. b) Répression pénale spécifique des bruits de chantiers soumis à autorisation ou déclaration Infractions personnes morales : R : Si le bruit a pour origine un chantier de travaux publics ou privés, ou des travaux intéressant les bâtiments et leurs équipements soumis à une procédure de déclaration ou d'autorisation, l'atteinte à la tranquillité du voisinage ou à la santé de l'homme est caractérisée par l'une des circonstances suivantes : - le non-respect des conditions fixées par les autorités compétentes en ce qui concerne soit la réalisation des travaux, soit l'utilisation ou l'exploitation de matériels ou d'équipements - l'insuffisance de précautions appropriées pour limiter ce bruit - un comportement anormalement bruyant. Peine : Quintuple de la contravention de cinquième classe ; Confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l'infraction ou de la chose qui en est le produit. Récidive : même contravention, dans le délai d'un an à compter de l'expiration ou de la prescription de la précédente peine. Le taux maximum de l'amende est de dix fois celui prévu en ce qui concerne les personnes physiques. 3) Responsabilité administrative a) Obligations administratives Article L du Code l environnement - les activités bruyantes, exercées dans les entreprises ( ), peuvent être soumises à des prescriptions générales ou à autorisation - la liste des activités soumises à autorisation est définie dans une nomenclature des activités bruyantes établie par décret en Conseil d'etat pris après avis du Conseil national du bruit. 71

72 - Les prescriptions générales et les prescriptions imposées aux activités soumises à autorisation précisent : les mesures de prévention, d'aménagement ou d isolations phoniques applicables les conditions d'éloignement de ces activités des habitations les modalités selon lesquelles sont effectués les contrôles techniques. - les modalités d'application sont fixées par un décret en Conseil d'etat, notamment : la procédure de délivrance de l'autorisation les documents à fournir à l'appui de la demande d'autorisation les modalités d'information ou de consultation du public. - la délivrance de l'autorisation est subordonnée à la réalisation d'une étude d'impact et soumise à consultation du public dans des conditions fixées par décret - les délais et conditions de mise en conformité des activités existantes avec les prescriptions sont fixés par décret en Conseil d'etat. b) Sanctions administratives L du Code l environnement : Après mise en demeure et procédure contradictoire, l'autorité administrative compétente peut : - prendre toutes mesures destinées à faire cesser les troubles résultant de l'émission ou de la propagation de bruits ayant pour origine tout objet ou dispositif non homologué ou certifié ou ne satisfaisant pas aux prescriptions établies - décider à titre provisoire l'arrêt du fonctionnement, l'immobilisation, l'interdiction de mise sur le marché, la saisie en tout lieu où il se trouve, ou demander au juge que l'objet ou le dispositif soit rendu inutilisable ou détruit. Si l inobservation des prescriptions générales ou imposées est constatée, l autorité administrative compétente peut : mettre en demeure de l'exploitant ou la responsable de l'activité d'y satisfaire dans un délai déterminé, puis s il n'a pas été obtempéré à cette injonction, après avoir mis l'intéressé en mesure de présenter sa défense : - consigner une somme correspondant au montant des travaux à réaliser, laquelle sera restituée au fur et à mesure de l'exécution des mesures prescrites - exécuter d'office les mesures prescrites aux frais de l'exploitant ou du responsable de l'activité 72

73 2 - Droit de l environnement - suspendre l'activité jusqu' à exécution des mesures prescrites. Sanctions : - obstacle à l'accomplissement des contrôles : six mois d'emprisonnement et euros d'amende (L ) euros d amende pour la personne morale - fabriquer, importer ou mettre sur le marché des objets ou des dispositifs non pourvus de l'homologation ou de la certification exigée : deux ans d'emprisonnement et euros d'amende (L ) euros d amende pour la personne morale - exercer une activité sans l'autorisation, ou poursuivre l'exercice d'une activité sans se conformer à la mise en demeure : deux ans d'emprisonnement et euros d'amende (L ) euros d amende pour la personne morale. Sanctions facultatives en cas de condamnation : - retrait, saisie ou destruction des objets ou dispositifs sur lesquels a porté l'infraction, aux frais du condamné (L ) - interdiction temporaire de l'activité en cause jusqu'à ce que les dispositions auxquelles il a été contrevenu aient été respectées (L ) - publication intégrale/par extraits de la décision et éventuellement diffusion d'un message informant le public des motifs et du contenu de la décision, dans un ou plusieurs journaux désignés, ainsi que son affichage, sans toutefois que les frais de cette publicité puissent excéder le montant de l'amende encourue. Atténuation : - un ajournement du prononcé de la peine est possible, même si le prévenu ne comparaît pas en personne : sous réserve de se conformer, dans un délai fixé, aux prescriptions déterminées et qui ont pour objet de faire cesser l'agissement illicite et d'en réparer les conséquences - l'injonction peut être assortie d'une astreinte. L ajournement ne peut intervenir qu'une fois et la décision peut être assortie de l'exécution provisoire! Remarque : la circulaire du 27 février 1996 précise l application des textes relatifs à la prévention et la répression des bruits de voisinage, mais les articles ne concordent pas car ils ont été modifiés par le décret du 31 août

74 4) Responsabilité civile applicable aux bruits de chantier (violation de l article 1382 du Code civil). a) La théorie jurisprudentielle des troubles de voisinage Elle connaît de nombreuses applications en matière d activités de chantier : - troubles classiques tels les bruits, odeurs, fumées, difficultés d'accès, poussières - troubles plus spécifiquement liés à l'activité de construction, notamment les désordres causés aux immeubles contigus (fissures, injection de béton au-delà des limites ) - troubles visuels : une fois la construction achevée, gêne résultant de la présence même de l'ouvrage (ensoleillement, esthétique ). b) Régime de responsabilité Il s agit d une responsabilité sans faute, mais le fait du voisin et le lien de causalité avec le préjudice invoqué doivent être démontrés. Exemples : - durée excessive des travaux - non respect des recommandations des experts - bruits désagréables générés par un chantier - violation d un arrêté municipal définissant les horaires des chantiers. Constat du trouble : Le constat de l infraction ne nécessite pas de mesures acoustiques : l agent chargé du contrôle effectue un constat à l oreille et fonde son jugement sur les critères suivants : la durée, la répétition ou l intensité du bruit. c) Sanction Le juge, caractérisant l anormalité des troubles, fixe souverainement le montant de la réparation à laquelle les victimes des troubles peuvent prétendre. 5) Illustrations jurisprudentielles - Cour de cassation, Chambre civile 3, mercredi 22 juin 2005 (pourvoi ) Le maître de l'ouvrage (propriétaire de l'immeuble auteur des nuisances, qui a pris la décision de construire) et les constructeurs (à l'origine de celles-ci, considéré comme un voisin occasionnel) sont responsables de plein droit vis-à-vis des voisins victimes, sur le fondement de la théorie du trouble anormal de voisinage. 74

75 2 - Droit de l environnement Il a été admis que le maître de l'ouvrage, condamné sur le fondement de la théorie des troubles de voisinage, puisse exercer un recours subrogatoire contre les constructeurs. La Cour d'appel n'est pas tenue de rechercher si les troubles proviennent éventuellement des sous-traitants, dans les rapports entre l'entrepreneur principal et le maître de l'ouvrage. La responsabilité de plein droit de la société maître d œuvre et de l'entreprise chargée d'exécuter les travaux ont été retenues, L entrepreneur a été condamné à garantir le maître d ouvrage du paiement de la réparation : du fait de la subrogation dont il est bénéficiaire dans les droits des victimes, le maître d ouvrage est fondé à obtenir la garantie totale des locateurs d'ouvrage auteurs du trouble, dont la responsabilité vis-à-vis du maître de l'ouvrage n'exige pas la caractérisation d'une faute ; Refus de l exonération : Il n est pas démontré par les contrats, les correspondances échangées et le rapport des experts que le maître de l'ouvrage ait été pleinement informé des risques de troubles au voisinage, ait entendu décharger les entreprises de leurs responsabilités, et ait prescrit dans ces conditions la poursuite du chantier ; - Cour de Cassation, 26 avril 2006 (pourvoi ) Demande en garanties de l entrepreneur principal condamné pour trouble anormal de voisinage à l encontre de ses sous traitants : Rapport entre le locateur d ouvrage et les autres professionnels : - la charge de la condamnation se répartit en fonction des fautes respectives - l entrepreneur principal doit établir la faute contractuelle des sous traitants pour pouvoir exercer un recours subrogatoire Selon le contrat : - l obligation de résultat du sous traitant à l égard de l entrepreneur principal ne concerne que sa propre prestation contractuelle à l exclusion d éventuels dommages aux tiers Fautes de l entrepreneur principal : - choix des techniques de réalisation de l ouvrage - conception de l ouvrage - manque d organisation dans la gestion du chantier - impossibilité d attribuer à un sous traitant une faute précise en fonction de son intervention effective pleine responsabilité de l entrepreneur principal et rejet des demandes de garantie formées contre les entrepreneurs sous traitants 75

76 - Cour de cassation, 20 décembre 2006, recours En l absence de faute, le trouble anormal de voisinage est réparé à part égale par les co-obligés. Ainsi tant l architecte que les entrepreneurs supporteront à part égale le recours subrogatoire entre co-obligés exercé par l assureur du maître d ouvrage. Atténuation récente : - Cassation, 3 ème Chambre Civile, 21 mai 2008 L'entrepreneur, qui n'est pas directement l'auteur des travaux, n'est pas l'auteur du trouble et n'est donc pas responsable sur le fondement des troubles excédant les inconvénients normaux du voisinage. C'est le sous-traitant ayant réalisé les travaux qui est l'auteur du trouble. Cet arrêt semble revenir sur la mise en cause d office de la responsabilité de l entrepreneur principal. Il semble donc opérer un revirement favorable à l Entreprise Générale qui ne voit plus sa responsabilité systématiquement engagée. F : Bonnes pratiques Un groupe de travail du groupe développement durable de la Commission Entreprise Générale d EGF.BTP va réaliser un guide des bonnes pratiques en matière de prévention de l environnement sur les chantiers. 1) Aménager le management La préparation du chantier doit s ouvrir à un environnement beaucoup plus large que celui de l objet construit, afin d enrichir les systèmes de management usuels pratiqués lors de la conduite d une opération (économique, santésécurité, environnement, qualité) : a) Analyser l impact environnemental de chaque activité b) Hiérarchiser les impacts c) Définir un plan d action d) Sensibiliser les collaborateurs sur le chantier e) Effectuer des visites (QSE, grille de contrôle environnemental avec les points analysés à chaque audit QSE). 2) Le référé préventif Il s agit d une procédure judiciaire initiée par le maître d ouvrage ayant pour objet la désignation d un expert qui aura pour mission essentielle d effectuer 76

77 2 - Droit de l environnement des constatations sur les immeubles avoisinants et suivre les travaux afin d identifier si ceux-ci causent un dommage aux fonds voisins. Des référés préventifs sont parfois initiés par des maîtres d ouvrage bien avant d avoir désigné une entreprise générale. La note ou le rapport de l expert sont ainsi inclus dans les pièces contractuelles. Il faut soit refuser leur intégration si l entreprise n a pas suivi les travaux de l expert soit préciser dans le contrat que l entreprise avant de démarrer les travaux demandera qu une nouvelle visite soit opérée sur les avoisinants de manière contradictoire. Il faut aussi éviter les clauses stipulant que l entrepreneur mettra en œuvre les préconisations faites par l expert pour réduire les troubles allégués par les voisins dans le cadre du prix forfaitaire et du délai convenu dans le marché. Si une telle clause est proposée par le maître d ouvrage, il convient de tenter de la corriger comme suit : Les parties s engagent à suivre activement l expertise de référé préventif et à tenir compte des recommandations de l expert. Elles se concerteront sur les suites à donner à ces préconisations. 3) Dans les relations avec le sous traitant utiliser les conditions générales type cosignées par EGF.BTP utiliser les Chartes comportementales régionales Entreprise Générale/partenaire sous traitant insérer les clauses contractuelles de responsabilité claires qui permettront d établir le partage de responsabilité bien définir les obligations environnementales du sous traitant dans son contrat. 4) Gestion collective du projet Le responsable des études ou travaux doit se poser les bonnes questions préalablement à la remise de l offre et du démarrage du chantier, pour anticiper les attentes des riverains, collectivités et utilisateurs qui sont tous parties prenantes au chantier. a. Les riverains - informations quant-au déroulement du projet (réunion de voisinage) - circuits des enfants du quartier pour aller à l école - fonctionnement des commerçants situés à proximité du chantier - activités se trouvant en périphérie du chantier et qui risquent d être perturbées 77

78 - activités se trouvant en périphérie du chantier et qui risquent de le perturber - gênes que le chantier va occasionner dans le quartier - dégradations qui peuvent être produites par les travaux - comment assurer la sécurité des passants - impact visuel du chantier. Exemples : choix des modes opératoires les plus adéquats limitation des horaires des marteaux piqueurs, quand on est proche d une école (17-19h), car le Maître d œuvre peut vérifier l acoustique et des pénalités contractuelles peuvent être prévue en cas de non conformité à ce qui était prescrit humanisation du chantier en le rendant visible (palissades attractives, transparentes ). b. L environnement - la faune et la flore sont-elles à protéger? - dispositions à prendre pour limiter les consommations sur le chantier - assurer l évacuation des EU, EV, EP et eaux sales en phase chantier - gérer proprement les déchets. Exemples : produits dangereux : risque de fuite distribution de kits de dépollution qui absorbent la fuite poussière : possibilité d arrosage, mais avec modération ; création de pistes en dur pour la circulation des camions ; réduction de la vitesse des camions ; pelleteuse arrosent en même temps qu elles démolissent ; des sortes de canons à neige pulvérisent de l eau eau chargée/usée : décantation des eaux de laitance béton, filtration : très efficace sur les fines et graviers démolition : scie, croqueuse (pinces hydrauliques), éclateurs (les experts peuvent les demander dans le référé préventif). c. La collectivité - assurer l approvisionnement du chantier - la circulation habituelle des véhicules est-elle perturbée - le chantier concerne-t-il les élus locaux - le chantier peut-il être un spectacle pour la ville - quelles dispositions pour gérer les situations d urgence 24h/24? d. Les personnes entrant sur le chantier - comment gérer les entrées et circuits des visiteurs? - quels moyens logistiques sont à prévoir pour le personnel du chantier? 78

79 2 - Droit de l environnement - quels risques pour le personnel à travailler sur un chantier en zone sensible? - sensibilisation du personnel aux risques environnementaux - organisation du stationnement des véhicules des sous-traitants et fournisseurs. Exemples : Sensibilisation des compagnons : lutte contre les cris, insultes, cigarettes définition d axes avant le début du chantier, puis livret d accueil Un QCM environnement destiné aux opérationnels de chantier a été mis en place par EGF.BTP. e. Les utilisateurs - quelle place leur a été donnée dans le projet - comment sera assuré l entretien de l ouvrage. 5) Démarches en cas de conflit Le premier contact Préventivement, la première démarche est d informer verbalement et /ou par courrier les riverains de la gêne qui pourra leur être occasionné. La négociation En cas de conflit, l objectif est d aboutir à un accord judicieux répondant aux intérêts légitimes de chacun en utilisant une méthode de négociation raisonnée : - en s'attachant à l objet du différend - en se concentrant sur les intérêts en jeu sous-jacents et non sur les positions de chacun - en imaginant un grand éventail de solutions pour un bénéfice mutuel avant de prendre une décision - en s obligeant à ce que le résultat repose sur des critères objectifs. Le recours à un médiateur ou à un conciliateur La médiation En cas d échec d une négociation ou lorsqu il semble impossible de négocier de partie à partie, la médiation peut permettre de parvenir éventuellement à ce que les victimes obtiennent réparation du préjudice en évitant un procès. Le plaignant fait appel à un tiers qui ne soit en aucune manière impliqué dans l affaire : syndic, gérant et gardien d immeubles, agent local de médiation sociale, service de garantie juridique des sociétés d assurance et des associations spécialisées 79

80 Le médiateur, dont le rôle consiste à faciliter une solution négociée en persuadant, en formulant des suggestions pour des solutions alternatives, n a pas le pouvoir d imposer un accord. La médiation directe doit se conclure par un accord signé qui peut prévoir une réparation du préjudice sous forme pécuniaire ou par la réalisation de travaux. La conciliation En cas d échec des démarches amiables et après que le bien-fondé de la plainte ait été recherché, une conciliation peut être tentée. Elle est menée par une personne bénévole, présentant toutes les garanties d impartialité et de discrétion. Le recours à un conciliateur est entièrement gratuit et peut éviter d engager un procès. Le conciliateur est directement saisi par le plaignant qui peut s adresser à la mairie de son domicile pour connaître le lieu et les heures de permanence du conciliateur. Le conciliateur recueille toutes les informations et, le cas échéant, se rend sur les lieux de l affaire ou procède, avec l accord des parties, à l audition des témoins. Si un compromis est trouvé, même en cas de conciliation partielle, le conciliateur doit dresser un procès-verbal de constat d accord signé par les deux parties qu il déposera auprès du tribunal d instance. Le juge d instance peut donner à cet accord une force exécutoire, c est-à-dire imposer la mise en œuvre des dispositions de cet accord. 80

81 3 Droit pénal des marchés publics 81

82 Introduction Des infractions au droit pénal général peuvent notamment être commises à l'occasion de la passation et de l exécution de marchés publics. Un cas spécifique de délit pénal est traité ici : le délit de favoritisme. A : Le délit de favoritisme Le délit d octroi d avantage injustifié, couramment appelé délit de favoritisme, est défini par l article du Code Pénal. Il sanctionne l acheteur personne physique coupable d un manquement au devoir de probité, à l atteinte à la liberté d accès et à l égalité des candidats dans les marchés et les délégations de services publics. 1) Définition Il consiste, pour un acheteur, à attribuer un avantage injustifié à une entreprise en n appliquant pas les règles d égalité et de publicité prescrites par la réglementation des marchés publics. Exemples : - clauses sur mesure pour favoriser un candidat - octroi d informations privilégiées - sous estimation volontaire du coût des prestations pour déclarer l appel d offre infructueux puis choisir l entreprise avec laquelle le marché sera négocié - faire jouer la préférence locale Il vise les marchés publics et les délégations de services publics. Pour la Cour de Cassation, l intention coupable requise pour la qualification du délit est établie dès la constatation de la violation, en connaissance de cause, d une prescription légale ou règlementaire. 2) Sanctions Peine principale : Deux ans d emprisonnement, euros d amende, cinq ans de privation automatique des droits civiques. Peines complémentaires : - interdiction des droits civils, civiques et de famille - interdiction d'exercer une fonction publique ou d'exercer l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise 82

83 3 - Droit pénal des marchés publics - confiscation des sommes ou objets irrégulièrement reçus par l'auteur de l'infraction, à l'exception des objets susceptibles de restitution - affichage ou diffusion de la décision prononcée. Le délit de favoritisme est également applicable aux marchés des entités qui ne sont pas soumises au Code des marchés publics, mais à l ordonnance n du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics (SA HLM, entreprises publiques ). B : Le recel de favoritisme En complément du délit imputable à l acheteur, une société, ses organes ou ses représentants peuvent se voir poursuivre sur le fondement du recel de favoritisme, dans l'hypothèse où cette société se verrait attribuer des marchés dont l'obtention apparaîtrait comme le produit d'un délit de favoritisme. 1) Définition (article du Code pénal) Le fait, en connaissance de cause, de bénéficier par tout moyen du produit d'un crime ou d'un délit. C est le cas s il est prouvé que la société obtient un avantage injustifié au cours de la procédure d'attribution d'un contrat grâce à une action commerciale déterminée, même si cette action commerciale n'était pas, en soi, répréhensible. Engagement des poursuites : Notamment à la suite d'une plainte d'une entreprise évincée d'un marché ou à la suite d'une saisine de la mission interministérielle d'enquête sur les marchés publics habilitée à constater les délits de favoritisme. Cette dernière peut, en particulier, être saisie par le Préfet à la suite du contrôle de légalité. Voir : - la circulaire du 29 juillet 1992 relative à l'application du titre 1 de la loi n 91-3 du 3 janvier 1991 et du décret no du 6 décembre 1991 relatifs à la transparence et à la régularité des procédures de marchés - la circulaire ministérielle no 96.1/G du 14 février 1996 sur la politique criminelle en matière de marchés publics. Délai de prescription : Le recel du délit de favoritisme étant un délit continu, il importe peu que le délit principal de favoritisme soit prescrit. 83

84 Appréciation : Pour sanctionner le responsable de l entreprise attributaire, le juge pénal apprécie son degré de conscience de bénéficier d'un avantage injustifié et le niveau de connaissance des dispositions relatives à l'attribution de la commande publique dont il est titulaire. Exemples : une décision de relaxe a été rendue au bénéfice d'un salarié dépourvu de tout pouvoir décisionnel, au motif que l'avantage ne lui a pas bénéficié à titre personnel mais a été uniquement profitable à l entreprise dont les représentants légaux n'étaient pas poursuivis. 2) Avantages injustifiés visés par cette incrimination Toute mesure de passation /d exécution permettant d'améliorer la situation du titulaire du marché par rapport à la mise en concurrence initiale peut être considérée comme portant atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité de traitement des concurrents. Bénéficier dans le cadre des mesures de passation du marché : - d'informations privilégiées - de l'insertion de clauses sur mesure (altération des critères de choix) - d'un marché négocié en dehors des cas prévus par le Code des marchés publics - d'un appel d'offres déclaré abusivement infructueux - d une insuffisante définition des besoins avantageant l entreprise sortante - d un fractionnement illégal de la commande afin d éviter les seuils d appel d offre. Bénéficier dans le cadre des mesures d exécution du marché : - de modalités d'exécution financières avantageuses (avances, acomptes, révisions des prix) - de l utilisation d une association comme relais (lui faisant faire le marché tout en lui accordant une subvention) afin d avantager une entreprise - d un recours abusif aux avenants, bouleversant l économie initiale du marché - de l admission illégale d une variante (alors que les documents de la consultation l interdisaient). 3) Exemples de condamnation pour délit de recel de favoritisme Décision du 15 mai 2008 de la Chambre Criminelle de la Cour de cassation (n ) concernant les éléments constitutifs du recel délit de favoritisme. 84

85 3 - Droit pénal des marchés publics La personne physique de l'entrepreneur est condamnée sur ce chef. Le délit principal de favoritisme est reproché au Maire, pleinement constitué, celui-ci ayant violé les règles d'attribution d'un marché public en parfaite connaissance de cause. Le délit de recel de favoritisme est pleinement constitué, tant dans sa matérialité que dans son intentionnalité : - élément matériel, tirer profit : le choix de la société du prévenu lui a procuré un avantage financier injustifié lui permettant de bénéficier des prestations liées au marché - élément moral du recel : le prévenu agit intentionnellement et en connaissance de l'existence de l'infraction antérieure lui procurant le profit En l espèce l'entrepreneur a reconnu l'absence de toute recherche sur la faisabilité de l'offre présentée et savoir qu'aucune mise en concurrence n'avait été effectuée. Ces éléments démontrent selon la Cour qu'il n'ignorait pas qu'il avait obtenu ce marché de façon illicite. En outre, il a profité sciemment du délit commis par son ami. L'élément moral est donc bien doublement caractérisé. Chambre Criminelle de la Cour de Cassation, 5 mai 2004 : Le pourvoi contestait l'existence d'un recel au motif que cette infraction ne peut être retenue qu'en cas de détention d'une chose (ce qui n'est pas le cas d'un marché obtenu irrégulièrement, insusceptible de détention). Par ailleurs, un marché n'est pas le produit du délit de favoritisme, mais au mieux l'objet du délit. La Chambre criminelle de la Cour de Cassation a cependant approuvé la Cour d'appel qui avait caractérisé le recel en adoptant une jurisprudence extensive. Elle a relevé que le prévenu avait reçu en connaissance de cause (en tant que gérant de la société), le paiement provenant de la collectivité publique et avait, en cette qualité, bénéficié de retombées positives pour la société en termes de chiffre d'affaires et d'influence résultant de l'obtention du marché litigieux. Cette solution a été critiquée par la doctrine, considérée comme peu convaincante. Egalement : - Cass Crim, 19 novembre 2003, n Cass Crim, 28 janvier 2004, n Cass Crim, 1er décembre 2004, n

86 4) Sanctions encourues Personne physique : cinq ans d'emprisonnement et euros d'amende. Personne morale : Quintuple de l amende prévue pour les personnes physiques : euros d amende. Peines complémentaires : - dissolution : lorsque la personne morale a été créée pour commettre les faits incriminés /ou détournée de son objet pour commettre les faits incriminés lorsqu'il s'agit d'un crime ou d'un délit puni d'une peine d'emprisonnement supérieure ou égale à trois ans en ce qui concerne les personnes physiques - interdiction à titre définitif ou pour cinq ans au plus d exercer directement ou indirectement une ou plusieurs activités économiques ou sociales (dans l exercice de laquelle/desquelles l infraction a été commise) - placement sous surveillance judiciaire pour une durée de cinq ans au plus - fermeture des établissements ayant servis à commettre les faits incriminés (définitive ou pour cinq ans au plus) - exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour cinq ans au plus ; - interdiction d appel public à l épargne à titre définitif ou pour cinq ans au plus - confiscation de la chose qui a servi commettre l infraction ou qui en est le produit - interdiction d émettre des chèques/ utiliser cartes bancaires - affichage de la décision par tout moyen de communication audiovisuel. Conclusion Les juges ne semblent pas s être emparés pour le moment de cette incrimination pour sanctionner la personne morale, ne condamnant que les entrepreneurs personnes physiques. Le risque qui pèse sur la personne morale en matière de recel de favoritisme est cependant très lourd, l amende pouvant aller jusqu à euros. Par ailleurs, la Cour de Paris a confirmé par un arrêt en date du 27 février 2007, le jugement du Tribunal correctionnel de Paris du 26 octobre 2006, condamnant un certain nombre de personnes physiques exerçant des responsabilités dans ces entreprises de BTP, pour corruption, recel de favoritisme, ainsi que pour le délit prévu à l article L du Code de commerce consistant à prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l organisation ou la mise en œuvre de pratiques visées aux articles L et L Les répercussions indirectes de ce type de condamnation peuvent aussi être lourdes de conséquences. 86

87 4 Droit de la concurrence 87

88 Introduction Le développement du champ d application du droit de la concurrence et l aggravation des sanctions (notamment en cas de récidive) nécessitent une correcte appréhension préalable du risque. En effet, trois types de responsabilités pèsent cumulativement sur les personnes morales et physiques en matière de droit de la concurrence : pénale, administrative et civile. A : Missions des Autorités de régulation en charge de la concurrence 1) Le MINEFE veille au bon fonctionnement des marchés afin de créer un environnement favorable au développement économique. Il a pour mission de faciliter le libre jeu de la concurrence. - il détecte les ententes illicites et abus de position dominante - il contribue à la loyauté des relations commerciales entre les entreprises - il assure le bon fonctionnement des marchés publics. 2) L Autorité de la concurrence qui remplace le Conseil de la Concurrence (Loi LME du 4 août 2008) garantit le respect de l ordre public économique : liberté de fixer les prix, libre accès au marché et absence d'abus de puissance économique. Depuis la loi LME du 4 août 2008, l Autorité de la concurrence dispose de services d instruction qui procèdent aux enquêtes, indépendamment des ses fonctions de décision. En matière de concentration, la nouvelle Autorité examine toutes les demandes d autorisation et décide de les accepter ou non. Le contrôle des concentrations relevait antérieurement à la loi de la responsabilité du Ministre de l Economie. L article nouveau permet au Ministre de l Economie de demander à l Autorité un examen approfondi de l opération. Il peut évoquer l affaire et statuer sur l opération en cause pour des motifs d intérêt général autres que le maintien de la concurrence (création ou maintien de l emploi par exemple). 3) DGCCRF Compte tenu du nouveau rôle assigné à l Autorité de la concurrence en matière d enquêtes, le rôle de la DGCCRF va être à repréciser. Traditionnellement, la DGCCRF : - détecte les indices de pratiques anticoncurrentielles (entente et abus de position dominante) 88

89 4 - Droit de la concurrence - enquête et établit des rapports transmis à l Autorité de la concurrence - surveille le jeu de la concurrence dans tous les domaines de la commande publique : marchés publics, contrats de partenariat, DSP. 4) La Commission européenne, les juridictions communautaires et l Autorité de la concurrence ont une compétence parallèle pour l'application du droit communautaire. - les accords entre entreprises ne peuvent être contestés que par la voie de l'exception légale devant les tribunaux nationaux (plus d autorisation préalable de la Commission) - la Commission se concentre sur les opérations d'envergure (ou présentant un réel intérêt communautaire). Elle peut ordonner des mesures provisoires en cas d urgence justifiée par le fait qu un préjudice grave et irréparable risque d être causé à la concurrence. B : Pouvoirs d enquêtes de concurrence (Le droit pénal n est pas concerné) 1) Ouverture d une procédure Par le Ministre de l'economie ou le Rapporteur général de l Autorité de la concurrence Par la Commission, conformément aux articles 81 et 82 du Traité de Rome 2) Investigations auprès des entreprises Les investigations doivent répondre aux principes de nécessité et de proportionnalité. Les autorités de concurrence des Etats membres mandatent des agents, ainsi que la Commission le cas échéant. Deux sortes d inspections coexistent : - Inspection administrative simple, non ordonnée par voie de décision : l entreprise peut refuser de s y soumettre, mais si elle l accepte, elle a l obligation de présenter les documents requis d une manière complète et sans négligence. - Inspection par voie de décision, l entreprise est obligée de s y soumettre. Une autorisation judiciaire est donnée par ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter. 89

90 Un contrôle juridictionnel est possible devant le juge national ou la CJCE portant sur : - l authenticité de la décision de la Commission ou de l autorité nationale - le fait que les mesures coercitives envisagées ne sont par arbitraires ou excessives par rapport à l objet de l inspection. Ces magistrats peuvent demander des explications détaillées sur les motifs, la gravité et la nature de l implication de l entreprise dans la violation suspectée. 4 moyens d investigation sont possibles : 1) Demande de renseignements : les entreprises ont l obligation de fournir tous les renseignements sur des éléments de fait ou chiffrés et de communiquer les documents y afférents de manière complète, même si ceux-ci peuvent servir à son encontre dans les délais fixés. Si les représentants de l entreprise fournissent des renseignements incomplets, inexacts ou dénaturés, ils engagent sa responsabilité. Celle-ci encourt une amende pouvant aller jusqu à 1% du chiffre d affaire total réalisé au cours de l exercice précédent plus une astreinte de 5% du chiffre d affaire journalier moyen de l exercice précédent. 2) Recueil de déclaration : il s effectue avec le consentement de la personne, aux fins de collecte d informations relatives à l objet d une enquête. 3) Inspections des locaux professionnels : - un mandat écrit délimitant précisément l étendue et les pouvoirs de la mission de l agent et comportant des indications spécifiques sur l infraction présumée est nécessaire - l accès aux locaux, terrains, moyens de transport des entreprises et des associations d entreprises est autorisé - le contrôle et la copie de tout document professionnel quel qu en soit le support peuvent être effectués (présomption de caractère professionnel du document dès lors qu il se trouve dans l entreprise) - l apposition de scellés pendant la durée de l inspection dans la mesure où c est nécessaire est possible - la demande et l enregistrement d explications orales sur place (obligation de s y soumettre) peuvent être pratiqués - l entreprise peut faire appel à un avocat pendant l inspection, mais il ne peut pas en principe répondre en lieu et place des responsables - Si une entreprise s oppose à l inspection : Par les autorités nationales : 90

91 4 - Droit de la concurrence Le fait pour quiconque de s'opposer à l inspection, de quelque façon que ce soit, est puni d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de euros. La Commission peut : - infliger des astreintes jusqu à 5% du chiffre d affaire journalier moyen de l exercice précédent - faire appel aux forces de l ordre de l Etat membre intéressé pour permettre l inspection : 4) Inspections d autres locaux Elle peut avoir lieu par les agents de la DGCCRF ou par décision expresse de la Commission : - quand existe un soupçon raisonnable de la présence de documents professionnels pertinents - conservés dans d autres locaux, terrains ou moyens de transport, y compris au domicile. Les agents sont obligés de notifier l ordonnance d autorisation préalable du juge des libertés et de la détention La visite et la saisie s'effectuent sous l'autorité et le contrôle du juge qui les a autorisées (contrôle de l authenticité de la requête des autorités de concurrence et de l absence de caractère arbitraire et excessif) 3) Garanties procédurales données aux entreprises En matière de concurrence, le délai de prescription des faits est de cinq ans. Le secret professionnel : les informations recueillies ne peuvent être utilisées qu aux fins auxquelles elles ont été demandées. L immunité restreinte de la correspondance avec les avocats est un fait : seule est couverte celle échangée en lien avec la procédure d investigation, dans le cadre et aux fins du droit de la défense du client, avec un avocat indépendant. Les documents internes de l entreprise y afférant sont aussi protégés. Mais l entreprise a la charge de la preuve. Cela exclue les notes, consultations et avis rédigées dans le but d organiser un comportement de l entreprise. 91

92 Droits de la défense : La notification de la communication des griefs, peut se limiter à l énoncé des faits essentiels sur lesquels ils sont fondés, avant toute décision au fond, informant l entreprise de son droit de réponse et de son droit à une audition, dans un délai fixé. L audition d une tierce partie justifiant d un intérêt suffisant est possible. Tout document doit donc être cité ou mentionné dans la communication des griefs pour constituer un moyen de preuve valable, mais la qualification juridique des faits n y est que provisoire. L accès à l intégralité du dossier d instruction est garanti pour prendre connaissance des éléments de preuve et pouvoir se défendre utilement, sauf : - ceux contenant des secrets des affaires/ informations confidentielles (les entreprises les signalent et identifient les entreprises à l encontre desquelles elles sont confidentielles) - les documents internes aux Autorités de la concurrence des Etats membres et à la Commission. L accès au dossier de la Commission n est possible qu une seule fois, après la communication des griefs et avant la décision de la Commission. Divulgation d une information confidentielle : Devant l Autorité de la concurrence : ils sont versés en annexe confidentielle au dossier et ne sont communiqués qu'au commissaire du Gouvernement et à la ou aux parties mises en cause pour lesquelles ces pièces ou éléments sont nécessaires à l'exercice de leurs droits. La Commission informe l entreprise de son intention, et de ses raisons, puis l entreprise peut lui répondre. Ensuite la Commission adopte une décision sur la divulgation qu elle lui notifie. L entreprise peut alors former un recours à son encontre. Délai raisonnable : son appréciation porte sur l ensemble des deux phases de la procédure, administrative puis contentieuse et se fait en fonction des circonstances propres à chaque affaires : notamment de l enjeu du litige pour l intéressé, de la complexité de l affaire, du comportement du requérant et de celui des autorités compétentes. Ce n est un motif d annulation de la procédure que si elle emporte également une violation des droits de la défense. 92

93 4 - Droit de la concurrence C : Responsabilité pénale La responsabilité pénale des personnes morales et physiques reconnues coupables d une infraction aux règles de concurrence peut être engagée, en parallèle à leur responsabilité administrative et civile. Il s agit dans ce cas de sanctionner la commission d une infraction sanctionnée par une peine. 1) Généralisation de la responsabilité pénale à toutes les infractions Droit de la concurrence : du fait de la préexistence de textes spécifiques d incrimination des personnes morales, le risque d incrimination pénale demeure très élevé Droit de la consommation : toutes les peines d amende prévues à l encontre des personnes physiques sont encourues par les personnes morales, même en l absence de texte spécifique (leur quintuple) En l absence d articulation, toute collaboration d une entreprise au sein du programme de clémence auprès de l Autorité de la Concurrence, bien que pouvant justifier l exonération de toute amende de sa part, ne l exonère pas de sa responsabilité devant les juridictions pénales. 2) Maintien de la pression pénale Droit de la consommation : Presque toutes les infractions au Code de la consommation constituent des infractions pénales, mais le plus souvent il s agit de contraventions. infractions concernant l information : - publicité de nature à induire en erreur - vente avec primes (L ) pratiques commerciales : - démarches à domicile - abus de faiblesse du consommateur - crédit à la consommation - refus de vente au consommateur (L 122-1) - vente subordonnée infractions concernant la qualité des produits : - appellation d origine - tromperie sur les qualités Droit de la concurrence : De très nombreuses pratiques restrictives relevant du Code de commerce sont pénalement sanctionnées en tant que délits : Contrats de coopération commerciale (article L 441-7, peines spéciales pour les personnes morales ) 93

94 Revente à perte (article L 442-2, L spécifique aux personnes morales) Prix de revente imposés (L 442-5) Action illicite sur les prix (L 443-2, article L II spécifiques personnes morales). De plus : des sanctions pénales sont possibles en cas d entrave aux contrôles de l administration (L pour les personnes physiques). 3) Sanctions pénales Les personnes physiques encourent une peine d emprisonnement de quatre ans et une amende de euros. Les personnes morales sont condamnées solidairement à l amende pénale encourue par les personnes physiques. Les personnes morales risquent le quintuple de l amende prévue pour les personnes physiques ( euros). Peines pénales complémentaires, quand la loi le prévoit : - dissolution : lorsque la personne morale a été créée pour commettre les faits incriminés / ou détournée de son objet pour commettre les faits incriminés lorsqu'il s'agit d'un crime ou d'un délit puni d'une peine d'emprisonnement supérieure ou égale à trois ans en ce qui concerne les personnes physiques - interdiction à titre définitif ou pour cinq ans au plus d exercer directement ou indirectement une ou plusieurs activités économiques ou sociales (dans l exercice de laquelle / desquelles l infraction a été commise) - placement sous surveillance judiciaire pour une durée de cinq ans au plus - Fermeture des établissements ayant servis à commettre les faits incriminés (définitive ou pour cinq ans au plus) - exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour cinq ans au plus - interdiction d appel public à l épargne à titre définitif ou pour cinq ans au plus - confiscation de la chose qui a servi commettre l infraction ou qui en est le produit - interdiction d émettre des chèques/ utiliser cartes bancaires - affichage de la décision par tout moyen de communication audiovisuel En cas de récidive : euros (même infraction dans les cinq ans en matière de délit, dans l année en matière de contravention). Projet de réforme du rapport Coulon : Augmentation du quantum encouru 94

95 4 - Droit de la concurrence Mais le rapport préconise donc que les personnes morales soient soustraites à cette incrimination car il juge le cumul des sanctions pénales et administratives inapproprié. D : Responsabilité administrative La mise en œuvre d une pratique anticoncurrentielle présente le risque pour la personne morale et la personne physique d être sanctionnées administrativement par l Autorité de Concurrence. 1) Pratiques en cause a) Pratiques anticoncurrentielles Les ententes et abus de position dominante (dont les prix prédateurs) ne sont pas interdits en soi, mais ils peuvent être déclarés illégaux s ils faussent le jeu de la concurrence sur un marché est interdite la prise frauduleuse d une part personnelle et déterminante dans la conception, l organisation ou la mise en œuvre d entente ou d abus de position dominante. Ils relèvent des amendes de l Autorité de la Concurrence depuis l ordonnance de 1986 (sauf pour les personnes physiques, en cas de participation personnelle à l entente frauduleuse). b) Pratiques restrictives de concurrence Une dépénalisation progressive est en cours. Ex : pratiques discriminatoire, refus de vente entre professionnels (sauf si concert frauduleux à l encontre du consommateur), vente liées. 2) Mesures de l Autorité de la Concurrence Il faut y être vigilant car les règles de poursuites de l Autorité de la Concurrence sont proches du droit pénal, avec possibilités d autosaisine et d amendes civiles lourdes. a) Injonctions Il s agit d ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ou imposer des conditions particulières ; Le Conseil peut accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes et de nature à mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles. b) Sanctions pécuniaires Personnes physiques : 3 millions d euros maximum. Personnes morales : 95

96 Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise sanctionnée de façon motivée. Montant maximum : 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. La prise en compte du chiffre d'affaires du groupe (et non pas de l'entreprise) permet d'alourdir considérablement les sanctions potentielles et de faire échec à la réduction comptable du chiffre d'affaires de l'entité juridique poursuivie pendant la procédure. Elles sont établies en proportion de : - la gravité des faits reprochés - l'importance du dommage causé à l'économie - la situation de l'entreprise sanctionnée ou du groupe auquel elle appartient - l'éventuelle réitération de pratiques prohibées. Leur applicabilité a lieu : - soit immédiatement - soit en cas d'inexécution des injonctions - soit en cas de non-respect des engagements. c) Modalités d aménagement Procédure de transaction Si l entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés et s'engage à modifier ses comportements pour l'avenir, la sanction encourue est réduite de moitié. Programme de clémence Une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires peut être accordée à une entreprise qui a mis en œuvre une pratique prohibée. Conditions de cette exonération : - si elle a contribué à établir la réalité de la pratique prohibée - à identifier ses auteurs - en apportant des éléments d'information dont le conseil ou l'administration ne disposaient pas antérieurement. Méthode : - L Autorité de la concurrence adopte un avis de clémence non publié, qui précise les conditions auxquelles est subordonnée l'exonération envisagée ( à proportion de la contribution apportée à l'établissement de l'infraction). Mesures complémentaires (aux frais de la personne intéressée) : Des astreintes peuvent être appliquées dans la limite de 5 % du chiffre d'affaires journalier moyen du dernier exercice clos à la date de la décision, par jour de retard, à compter de la date fixée. 96

97 4 - Droit de la concurrence La publication, diffusion ou affichage de la décision ou d'un extrait de celle-ci est possible. L insertion de la décision ou de l'extrait de celle-ci peut être imposée dans le rapport établi sur les opérations de l'exercice par les gérants, le conseil d'administration ou le directoire de l'entreprise. Paiement des amendes - Réorganisation ou cession d activité : l entreprise ayant simplement cédé l activité en cause reste responsable de l infraction si elle subsiste. Mais si l entreprise qui a commis l infraction est absorbée, sa responsabilité peut la suivre et être rattachée à l entreprise nouvelle ou fusionnée! Il n est pas nécessaire de démontrer que l acquéreur a poursuivi ou adopté un comportement illicite, seule importe l existence d une continuité économique et fonctionnelle - Lien entre la société mère et ses filiales : la circonstance qu une filiale a une personnalité juridique distincte ne suffit pas à écarter la possibilité que son comportement soit imputé à la société mère. Mais il est nécessaire de détenir et d exercer le pouvoir de déterminer le comportement de la filiale - Mécanismes alternatifs et transactionnels : La loi du 2 août 2002 en faveur des petites et moyennes entreprises a instauré une procédure de transaction pénale pour les délits de pratique restrictive non punis d une peine d emprisonnement. Ce dispositif a été étendu aux pratiques commerciales déloyales dirigées contre le consommateur (loi du 3 janvier 2008). d) Voies de recours 1) Au niveau national Recours en annulation ou en réformation à l encontre des décisions de l Autorité de la concurrence - devant la Cour d'appel de Paris - délai : un mois après la notification de la décision aux parties - recours non suspensif, mais le premier président de la cour d'appel de Paris peut ordonner un sursis à exécution si la décision entraîne des conséquences excessives ou si des faits nouveaux sont intervenus. Pourvoi en cassation - à l encontre de l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris - délai : un mois après la notification - le pourvoi n'est pas suspensif. Recours contre la décision de mesures conservatoires - devant la Cour d'appel de Paris - délai : dans les dix jours qui suivent sa notification aux parties. 97

98 2) Voies de recours communautaires Recours en annulation devant la CJCE pour : - incompétence - violation des formes substantielles - violation du traité ou des règlements d application - délai : deux mois suivant la publication ou la notification de la décision. En cas d annulation de plusieurs décisions individuelles, obligation pour chacune des entreprises d intenter ensuite un recours distinct pour obtenir un remboursement des amendes payées. E : Responsabilité civile 1) Régime classique de responsabilité de l article 1382 du Code civil Des actions civiles peuvent être intentées à l encontre des entreprises, afin d être dédommagé du préjudice causé par leur pratique anticoncurrentielle. Eléments constitutifs : - une Faute (souvent présumée dès que la pratique anticoncurrentielle est reconnue) - un Préjudice (perte subie, gain manqué, intérêts courant sur l ensemble de la période concernée) - un Lien de Causalité (souvent présumé également). La décision de l Autorité de la Concurrence ne lie pas en principe celle du juge civil, mais elle a l autorité de chose de chose décidée et il est certain qu elle va influer. Requérant : consommateur individuel touché in fine par le surplus payé, entreprise. Délai de prescription : cinq ans à partir de la connaissance raisonnable de la victime des faits reprochés. 2) Sanctions Indemnité compensatoire réparant intégralement le préjudice Dommages et intérêts punitifs possibles. 98

99 4 - Droit de la concurrence F : Exemples jurisprudentiels 1) Cour d'appel de Paris, 12 février 2002 Griefs d entente La stabilité des attributions des marchés constitue un indice d une entente, mais il doit exister d'autres éléments probants. Motif d exonération : Le parallélisme de comportements se justifie par une explication plausible. L'entente supposée de répartition des marchés via des groupements injustifiés et des offres de couverture, n'est donc pas établie. Autres griefs d entente Un échange d'informations peut être qualifié d'anticoncurrentiel même s'il précède le lancement des appels d'offres, dès lors que les marchés vont arriver à leur terme et être renouvelés. Motif d exonération : Si la pratique de concertation reprochée aux entreprises titulaires des marchés n'a pas eu d'effet sensible, avéré ou potentiel, sur le marché. Détail en l espèce : - le projet de refonte des prix du BPU élaboré par les entreprises n'a concerné qu'une partie des rubriques de moindre intérêt - il n a pas été communiqué au maître d'œuvre - cette étude commune a certes débouché sur des prix moyens connus de tous, mais qui ont été adaptés aux conditions de réalisation des travaux - ce travail commun n'a pas privé leurs auteurs de la possibilité de remettre des propositions de majorations ou de rabais différents au vu du BPU réactualisé. Par conséquent, le lien entre l'échange d'informations concernant la révision du BPU et la stratégie de prix lors des appels d'offres n'est pas démontré. 2) Conseil de la Concurrence, décision du 7 novembre 2007 relative à un marché de travaux de rénovation d enceintes militaires à Montigny-les-Metz (n 07-D-36) Grief Offres de couvertures : collusion entre les offreurs pour laisser le marché à un groupement défini, dont l offre était d un montant surévalué. Modalités probatoires de la DGCCRF Surévaluation de l offre la moins disante car certitude de remporter le marché à la suite d une entente: coûts élevés/marge forte. 99

100 Parallélismes de comportements issus d échanges d informations - homogénéité des offres alors que l évaluation des besoins est complexe - interprétation similaire de certaines clauses asse ambiguës du CCTP. Absence d intérêt des groupements faisant des offres de couvertures - composition incertaine des groupements de couverture - non signature de l acte d engagement par une des entreprises parties d un groupement - impossibilité de désigner aux enquêteurs la personne chargée de l étude du dossier au sein d une entreprise. Analyse du Conseil de la Concurrence La méthode probatoire du faisceau d indice est reconnue valide si : Après recoupement, ils constituent un ensemble de présomptions graves, précises et concordantes même si, pris isolément, ils n auraient pas un caractère suffisamment probant. Les motifs d exonération de la pratique d entente : - aucune preuve directe de concertation (en l absence de visites et saisies) - insuffisance des éléments pour constituer un faisceau d indices graves précis et concordants : différence entre l estimation du prix par la maître d œuvre et le montant des offres est moindre que ce qui est indiqué dans le rapport d enquête (20-25% et non pas 48-59%) l homogénéité dénoncée des offres est contestable : des prix voisins s expliquent par l étude du même dossier et les mêmes coûts (notamment concernant les matériaux) le parallélisme des comportements n est pas établi dans au moins une des hypothèses décrites l interprétation commune des articles peut se justifier de façon convaincante l échange d informations n est pas suffisamment démontré le groupement le moins disant n est pas le seul a avoir effectué une visite du site la preuve de l application d une double marge n est pas rapportée le fait que les salariés ne se souviennent pas d avoir étudié le dossier ou que leur société ait soumissionné en groupement ne permet pas de déterminer entre quelles personnes ou entreprises aurait eu lieu la concertation anticoncurrentielle. De plus, l ancienneté des faits et l évolution des entreprises en cause ne permettaient plus de procéder aux investigations nécessaires quand le dossier a pu être instruit. 3) Conseil de la Concurrence, décision du 18 février 2004 relative à un échange d informations entre entreprises (n 04-D-03) Entente par l existence d un échange d informations démontrée par 4 indices 100

101 4 - Droit de la concurrence en l espèce : - la structure identique des offres - des ajouts identiques figurant dans plusieurs offres - des erreurs identiques figurant dans plusieurs offres - une circonstance factuelle : l absence de visite des lieux par les entreprises candidates avant la remise des offres. 4) Décision du 24 octobre 2007 relative à des pratiques mises en œuvre sur le marché de la restructuration de l'hôpital Saint-Léon à Bayonne (N 07- D-34) Pratique en cause Les seules entreprises candidates se groupent lors du second appel d offres (alors qu elles ont soumissionné séparément lors du premier appel d offres) et proposent un prix nettement supérieur que lors de la première consultation, pour des prestations sensiblement identiques. Grief d entente anticoncurrentielle Avoir empêché, restreint ou faussé le jeu de la concurrence sur ce marché en limitant l accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d autres entreprises et en faisant obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse. Echange d informations sur leurs offres respectives avant le premier appel d offres : saisie de documents au cours des visites dans les locaux des sociétés Groupement injustifié La constitution d un groupement pour répondre au second appel d offres peut avoir pour but d assécher la concurrence, dans la mesure où les protagonistes disposaient des moyens techniques et humains pour faire face, seuls, à ce chantier : - l inflation n explique que partiellement l augmentation des prix - non justification de la hausse par la nécessité d anticiper les risques inhérents à ce type de chantiers, car les premières offres devaient déjà en tenir compte - la comparaison du marché avec un marché similaire laisse apparaître un différentiel de coût important et difficilement explicable sur des même postes. Pratique décisionnelle du Conseil de la Concurrence Sur la constitution du groupement "La constitution par des entreprises indépendantes et concurrentes d un groupement en vue de répondre à un appel d offres n est pas en soi illicite" 101

102 cf. décisions n 95-D-83 du 12 décembre 1995, n 04-D-20 du 14 juin 2004, n 05-D-24 du 31 mai Sur les effets du groupement - Effet pro-concurrentiel reconnu : S il permet à des entreprises, ainsi regroupées, de concourir alors qu elles n auraient pas été en état de le faire isolément ou de concourir sur la base d une offre plus compétitive. - Effet anticoncurrentiel possible : S ils provoquent une diminution artificielle du nombre des entreprises candidates, dissimulant une entente anticoncurrentielle ou de répartition des marchés. cf. décisions n 04-D-57 du ; n 01-D-16 du ; n 03-D- 19 du Insuffisance en soi de l argument tiré de l absence de nécessité technique et économique : Si l absence de nécessité technique et économique de nature à justifier ces groupements peut faire présumer leur caractère anticoncurrentiel, elle ne suffit pas à apporter la preuve d un tel caractère (décision n 07-D-01 du 17 janvier 2007). Justifications possibles du groupement cf. Cour d appel de Paris, 18 février 2003, Syndicat intercommunal de l eau de Dunkerque - aider à acquérir une compétence lui faisant défaut - assurer de meilleures chances de succès - répartir la charge de travail afin de gagner en souplesse - mettre en situation de réaliser des travaux difficiles de réaliser seul compte-tenu de leur importance. La complémentarité technique entre les membres d un groupement peut recouvrir l addition de : cf. Cour d appel de Paris, 31 mai 2005, décision n 05-D-24 - spécialités différentes - procédés techniques exclusifs - facilités d approvisionnement en matériaux - la simple disponibilité de matériels et de personnels. L existence supposée ou avérée de moyens matériels et humains au sein d une entreprise ne permet pas de préjuger des capacités de mobilisation rapide voire simultanée, sur un territoire géographique aussi étendu qu un département dans le cadre d un processus de réalisation technique de travaux offrant peu de souplesse. Une soumission en partenariat permet d accroître les marges de manœuvre en termes de moyens mobilisables. 102

103 4 - Droit de la concurrence Constitution d un groupement, lors d une seconde procédure d appel d offres, entre deux entreprises ayant soumissionné indépendamment l une de l autre lors d une première procédure d appel d offres. Cf. Cour d appel de Paris, 16 octobre 2002, confirmant la décision 02-D-17 du 12 mars Bien que le prix proposé soit supérieur à celui offert lors du premier tour par le moins disant, la constitution du groupement est justifiée par : - l association avec l entreprise qui avait réalisé la meilleure étude de prix permettant de proposer l offre la plus compétitive - la jonction des compétences et de la notoriété d une entreprise locale et d une entreprise d envergure nationale - l augmentation des carnets de commande des entreprises soumissionnaires entre les deux appels d offres. Appréciation des justifications : cf. Cour d appel de Paris, 18 février 2003, Syndicat intercommunal de l eau de Dunkerque. La pertinence des justifications techniques est appréciée : Au cas par cas, en évaluant leur effet sur l intensité de la concurrence résiduelle une fois le groupement formé, Analyse du cas de l espèce Le prix proposé par le groupement n était pas effectivement sur-évalué - sous évaluation du montant des travaux par le maître d ouvrage : erreurs de superficie et de calculs - demande de prestations complémentaires entre les deux tours - évolution des circonstances économiques - la croissance des indices pertinents pour la période concernée explique l augmentation du prix des prestations - modification réglementaire entraînant une hausse du coût de reprise des déchets. Groupement justifié Souhait des sociétés de mutualiser les risques ne peut être rejeté par principe car : Appréciation de la capacité de chaque société à exécuter seule le marché en fonction du nombre de salariés dépendant de la structure locale (et non pas de leur effectif global) : il n'est pas envisageable, pour des raisons de logistique et de coût financier, que ces entreprises puissent allouer à tout moment leurs ouvriers à n importe quel chantier sur l ensemble du territoire. Il ne peut donc être affirmé qu en raison de leurs dimensions nationales, ces sociétés avaient l effectif suffisant pour faire face, seules, à ce chantier. 103

104 Comparaison entre le chiffre d affaires d'une société et le chiffre d affaires moyen annuel du chantier non pertinente sur la capacité financière de chacune d'elles à assumer le chantier : L engagement financier souscrit couvre la totalité du chantier (ici près de six ans). Chantier lourd et complexe en raison : - de l imprécision du dossier de consultation - des retards de décision des donneurs d ordre - des importantes fluctuations du nombre d ouvriers en fonction des phases de travaux - de la gestion des interphases dans la mesure où les travaux se déroulent dans des locaux où l'activité de l'hôpital est en cours. Pas établi que le groupement de ces sociétés avait eu pour objet ou pour effet d assécher la concurrence : - représentation d autres sociétés lors d une réunion organisée par le maître d œuvre quelques jours après la publication du second appel d offre (laissait présager une certaine concurrence) - aucune preuve que des concurrents potentiels aient renoncé à déposer une offre du fait de a constitution de ce groupement. Absence d indices matériels de l entente L analyse des documents saisis ne permet pas de conclure à l existence d'échange d'informations entre ces sociétés avant le premier appel d'offres. G : Bonnes pratiques 1) Tirer les enseignements fournis par ces exemples jurisprudentiels 2) Préparer une justification adéquate à tout Groupement légitimement créé Renversement de la charge de la preuve : justifications économiques et techniques claires à mettre à la disposition des autorités enquêtrices. 104

105 4 - Droit de la concurrence H : Conclusion Le cumul des responsabilités, pénale, administrative et civile peut avoir de lourdes conséquences. Exemple : des entreprises sanctionnées pour entente par l autorité judiciaire sont également responsables des conséquences dommageables du dol subi par la personne publique lors de la passation d un marché. Voir : - Conseil d Etat, 19 décembre 2007, n Conseil d Etat, 19 mars 2008, n Par ailleurs, la DGCCRF a produit un guide pratique destiné aux acheteurs publics victimes de pratiques anticoncurrentielles afin de les inciter à agir pour obtenir réparation du préjudice subi. Voir : tioncivile.htm 105

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107 5 Droit des affaires 107

108 Introduction Les pratiques commerciales, les délais de paiement et le mode de facturation constituent trois sujets présentant des risques importants (sanctions civiles ou pénales) pour les entreprises qui n en mesurent pas forcément les conséquences. A : Les pratiques commerciales 1) Principe La loi dispose que les conditions générales de vente (CGV) constituent le socle de la négociation commerciale (Art. L du Code de Commerce). Les conditions de vente (délais et moyens de paiement, taux des intérêts moratoires) doivent donc être régies par les CGV. les CGA ne peuvent donc que se cantonner à détailler les modalités contractuelles n entrant pas dans le ressort des CGV. 2) Impacts de la loi de Modernisation de l Economie (LME) du 4 août 2008 a) Négociabilité des CGV : - possibilité pour les fournisseurs de différencier les conditions tarifaires qu ils accordent aux acheteurs - possibilité maintenue de ne pas communiquer aux autres acheteurs les conditions particulières de vente (CPV) - obligations convenues par les parties en vue de fixer les prix des produits dans le cadre de la coopération commerciale La forme des CGV soit un document unique soit un contrat cadre annuel assorti de contrats d application - la conclusion du document unique ou du contrat cadre annuel doit se faire avant le 1 er mars. Une exception demeure pour les produits ou services soumis à un cycle de commercialisation particulier ou pour les nouveaux produits. La convention peut être conclue dans les deux mois qui suivent le point de départ de la période de commercialisation. b) Sanctions Remplacement de l interdiction de discrimination par l interdiction de soumettre ou tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. L amende civile de deux millions d Euros prévue pour pratique prohibée peut être portée à trois fois le montant de l indu, évalué par la juridiction. 108

109 5 - Droit des affaires La juridiction peut aussi ordonner la publication, la diffusion ou l affichage de sa décision et infliger des astreintes. La Commission d examen des pratiques commerciales peut aussi être saisie par la juridiction. 3) Loi Châtel du 3 janvier 2008 Un contrat unique peut fixer l ensemble des relations commerciales entre le fournisseur et le distributeur (ou prestataire de services). Il doit être conclu avant le 1 er mars, ou dans les deux mois qui suivent la passation de la première commande si la relation commerciale est établie en cours d année. 4) Sanctions a) Pénale Ne pas justifier avoir conclu la convention unique dans les délais prévus: amende de euros (article L 441-7). b) Civile Pratiques abusives, rétroactives, disproportionnées (article L III du Code du Commerce) : - nullité des clauses ou contrats illicites - réparation des préjudices subis - répétition de l indu - condamnation à une amende civile de 2 millions d euros ou au triple du montant des sommes indûment versées. B : Les délais de paiement 1) Principe Le délai de paiement est celui indiqué sur les CGV du fournisseur en l absence d'indication sur ces documents ou dans un contrat-cadre, un délai supplétif de trente jours s applique (article L alinéa 8 du Code du commerce). 2) Aménagement Un accord spécifique négocié avec un fournisseur est possible. 3) Loi de Modernisation de l Economie (LME) du 4 août 2008 Réduction des délais de paiement (article L alinéa 9) : à compter du 1 er janvier 2009, les délais de paiement sont plafonnés à quarante cinq jours fin de mois ou soixante jours à compter de la date d émission de la facture. 109

110 La loi prévoit des exceptions : - un délai maximum > soixante jours pourra être mis en place par accord interprofessionnel dans certains secteurs, à conditions que la dérogation soit motivée par des raisons économiques objectives et spécifiques au secteur. L accord doit prévoir la réduction progressive des délais dérogatoires pour atteindre le délai légal au plus tard le 1 er janvier Il doit être conclu avant le 1 er mars un accord interprofessionnel peut prévoir la date de réception des marchandises ou d exécution de la prestation de service comme point de départ du délai de paiement - les professionnels d un secteur pourront décider conjointement de délais de paiement inférieurs à ceux prévus par la loi. Les pénalités exigibles en cas de retard de paiement sont augmentées. Elles ne peuvent être inférieures au taux de trois fois le taux d'intérêt légal. Rapport des commissaires aux comptes sur les délais de paiement (L ) : les sociétés, dont les comptes annuels sont certifiés par un commissaire aux comptes, devront publier des informations sur les délais de paiement de leurs fournisseurs ou de leurs clients. Les commissaires aux comptes seront chargés d informer le ministère de l économie en cas de manquements significatifs à la législation. Ces dispositions s appliqueront à compter du 1 er janvier ) Sanctions - Pénale : Amende de euros en cas de non respect du délai de paiement supplétif (loi Châtel). - Civile : Sanction au titre des pratiques abusives/article L III. 110

111 5 - Droit des affaires C : Facturation La DGCCRF a récemment fait savoir que les situations de travaux habituellement utilisées dans le secteur d activité du BTP ne respectaient pas le formalisme imposé par l article L du Code de Commerce relatif aux factures, qui doivent comporter les mentions obligatoires suivantes : nom et adresse des parties date de la vente ou de la prestation quantité, dénomination précise et prix unitaire hors TVA des produits vendus ou des services rendus éventuelles réductions de prix hors escomptes non prévus à la facture, date de règlement à intervenir conditions d escompte taux des pénalités de retard de paiement. A défaut, la sanction à cette infraction consiste en : une amende de euros pour les personnes physiques et euros pour les personnes morales, somme qui peut être portée à 50 % de la somme facturée ou de celle qui aurait dû l être (article L du Code de Commerce) la possibilité d exclure des marchés publics la personne morale déclarée pénalement responsable de cette infraction pour une durée de cinq ans au plus (article L du Code de Commerce). La multiplication de l application de ces sanctions est encourue, chaque situation de travaux émise en la forme actuelle constituant en soi une infraction. Les recherches effectuées démontrent le bien-fondé de la position de la DGCCRF. Or il est traditionnellement considéré que les situations de travaux émises par les entreprises principales, comme celles de leurs sous-traitants, sont des acomptes ne devant pas donner lieu à l émission d une facture. S il est aisé de modifier ces demandes de paiement en y faisant figurer les mentions requises, c est surtout la qualification de facture qui pose problème, notamment dans les rapports des entreprises principales avec leurs sous-traitants. En effet, les factures d acompte, comme toute facture, ne peuvent être modifiées ultérieurement à leur émission. 111

112 Il devient ainsi impossible d opérer une retenue ou une correction sur une facture d un sous-traitant, sauf à se voir reprocher la pratique irrégulière du débit d office. Il ne pourra par conséquent être payé au sous-traitant ce que l entreprise principale estime lui devoir tant qu il n aura pas produit un avoir correspondant à la retenue ou correction à pratiquer. Il est à noter que de la même façon, les maîtres d ouvrage ne peuvent pas modifier les factures que les entreprises doivent émettre, ce qui, en cas de désaccord, empêche tout paiement. 112

113 6 Droit de l urbanisme 113

114 Introduction Les responsabilités civile et pénale de la personne morale peuvent être engagées en cas de violation, soit d une règle générale d urbanisme, soit d une autorisation d urbanisme régulièrement obtenue. En pratique, les risques majeurs de l entreprise générale sont essentiellement liés au contentieux du permis de construire. Au plan strict du droit, l entrepreneur n est pas moins responsable que les utilisateurs du sol, les bénéficiaires des travaux ou les architectes, et répond solidairement avec eux sur le plan pénal des infractions commises. A : Catégories d infractions pénales Constituent des contraventions, notamment : le non affichage du permis de construire sur un terrain en chantier le non affichage sur le terrain de la mention de non opposition administrative à déclaration préalable. Constituent des délits, notamment : la construction sans permis de construire l éxécution de travaux ou utilisation du sol contraire aux lois et règlements la non déclaration préalable pour des travaux non soumis à l obtention du permis de construire l infractions aux dispositions des plans d urbanisme la construction sans autorisation d un immeuble visible d un monument historique l aménagement sans permis d'aménager la location/vente de terrains bâtis ou non bâtis compris dans un lotissement sans avoir obtenu un permis d aménager ou une déclaration préalable ou sans s être conformé aux prescriptions imposées par le permis d aménager. B : Poursuites pénales Constat des infractions L administration a l obligation de constater une infraction par procès verbal qu elle transmet au Parquet. Les autorités compétentes pour relever l infraction sont : les officiers et agents de police judiciaire (maire et adjoints, officiers de police et gendarmerie) les fonctionnaires assermentés et commissionnés par le maire, le ministre chargé de l urbanisme, le ministre chargé des monuments historiques. 114

115 6 - Droit de l urbanisme L action pénale peut être mise en œuvre par le ministère public ou les victimes directes (voisins, associations, communes ). Peines encourues Contraventions : Délit : amendes amendes et six mois d emprisonnement en cas de récidive Prescription de l action publique Contraventions : un an Délits : trois ans C : Action civile Outre la constitution de partie civile en parallèle d une action publique, l action civile est ouverte, indépendamment de toute procédure pénale, aux tiers victimes d un préjudice direct et certain causé par la construction réalisée sans autorisation d urbanisme, en violation d une telle autorisation ou du fait d une autorisation illégale. Dans ce dernier cas, la juge administratif devra être saisi à titre préjudiciel pour apprécier de la légalité de l acte. L action civile contre le propriétaire est prescrite par cinq ans à compter du jour où le tiers lésé a connu ou aurait dû connaître l illégalité de la construction (délai de droit commun issu du nouvel article 2224 du Code civil), à l exception du cas prévu par l article L du code de l urbanisme. L action civile contre les constructeurs au sens de l article du Code civil est prescrite par dix ans à compter de la réception des travaux (délai issu du nouvel article du Code civil), à l exception des cas prévus par l article L du code de l urbanisme. Ce dernier prévoit une prescription abrégée dans le seul cas d une construction conforme à un permis de construire lui-même illégal : contre le propriétaire : action en démolition prescrite par deux ans à compter d une éventuelle décision (définitive) du juge administratif annulant le permis contre le constructeur : action en dommages intérêts prescrite par deux ans à compter de l achèvement des travaux si le permis est annulé ou déclaré illégal. En pratique, le risque encouru par l entreprise est soit une condamnation au paiement de dommages-intérêts, soit directement, soit en cas de recours en garantie exercé contre lui. Cela suppose que soit démontrée sa faute. 115

116 D : Sanctions complémentaires - interruption des travaux - mesures de restitution Exemple : mise en conformité des lieux/démolition des ouvrages / réaffectation du sol pour permettre le rétablissement des lieux. - astreinte sanctionnant la non-exécution d une mesure de restitution - exécution d office d une telle mesure par le Maire ou le Préfet (travaux remboursés par le contrevenant). E : Bonnes pratiques mettre en place une veille réglementaire informer le personnel d exécution de l existence de ce risque méconnu se ménager la preuve des affichages requis contrôler systématiquement en phase de réponse à l appel d offres la compatibilité entre le dossier (principalement les pièces graphiques) de la demande d autorisation d urbanisme et le DCE en cas de nécessité pour le maître d ouvrage d obtenir un permis de construire modificatif, éviter de démarrer les parties d ouvrage concernées en l absence de cette autorisation purgée de recours. 116

117 7 Droit des assurances 117

118 Il ne doit pas être oublié que la responsabilité des personnes morales peut être engagée du fait de dispositions propres au droit des assurances, même si cela est exceptionnel. Il en est ainsi depuis l ordonnance du 8 juin 2005 pour ce qui concerne la responsabilité décennale. En effet, l article L du Code de la Construction et de l Habitation stipule que Toute personne physique ou morale dont la responsabilité décennale peut être engagée sur le fondement de la présomption établie par les articles 1792 et suivants du Code Civil ( ) doit être couverte par une assurance. A l ouverture de tout chantier, elle doit être en mesure de justifier qu elle a souscrit un contrat d assurance la couvrant pour cette responsabilité. Cette disposition signifie que le constructeur doit être assuré en responsabilité décennale dès l ouverture du chantier, à tout le moins préalablement à l exécution de ses travaux. Dans la mesure où les polices d assurance décennale d abonnement se limitent à un montant d opération au-delà duquel elles ne trouvent pas à s appliquer, le risque de non couverture au jour de l ouverture du chantier est important pour les opérations de grande envergure et d une certaine technicité pour lesquelles une police complémentaire ne serait pas trouvée. (ex : les hôpitaux). Les sanctions à ce manquement sont fixées à l article L du Code de la Construction et de l Habitation : toute personne contrevenant à ces dispositions peut être punie d une peine d emprisonnement de six mois et d une amende de euros ou de l une de ces deux peines seulement, ce qui n est pas anodin. A notre connaissance, aucune sanction n a encore été prononcée contre les entreprises en application des textes qui précèdent. 118

119 Conclusion A : Autres bonnes pratiques fondamentales et transversales 1) Prise en compte des parties prenantes De nombreuses parties prenantes sont concernées par l activité de l entreprise. Elles ont des attentes à son égard d un point de vue à la fois économique, environnemental et social. Se référer au document EGF.BTP l Entreprise générale et les parties prenantes. 2) La mise en œuvre d une veille réglementaire L entreprise doit posséder une démarche dynamique et anticipative afin de : - se prémunir contre les risques juridiques - anticiper ces risques - prévoir les investissements nécessaires en perspective de ces risques - soigner son image. Il s agit pour l entreprise de : Bien cibler les domaines juridiques qui la concernent Ex : Le secteur de la construction est impacté par de nombreux domaines : le droit de la sécurité, de la santé, de l hygiène, de l environnement, des affaires, de l urbanisme, de la concurrence, etc. Sélectionner les sources pertinentes du droit Ex : les directives européennes, lois, décrets, circulaires, arrêtés, avis, décisions, recommandations normes, notes (dont une partie est regroupée au sein des Bulletins Officiels). Traiter l information afin d analyser les impacts concrets pour l entreprise. Ex : quelles sont les nouvelles obligations réglementaires à respecter? Quels coûts engendrent-elles? Diffuser l information en son sein. Vérifier la mise en œuvre et à défaut remédier à une non- conformité. Il est possible d externaliser cette fonction de veille auprès de sociétés privées afin de recevoir des informations précises impactant nos métiers. Certaines sociétés permettent de découvrir gratuitement leur programme pendant quelques mois. 119

120 3) L organisation d un système général de management de la qualité, environnemental, et de la sécurité Il est possible de se référer aux normes ISO 9001 et ISO à l OHSAS qui sont des référentiels de management adaptés aux besoins de l Entreprise Générale. La formation doit faire l objet d une politique globale avec une démarche compétences efficace pour minimiser les risques. Se référer à l Etude prospective EGF. BTP sur les besoins de compétences et de formation continue dans les entreprises de TP. Le management des risques à mettre en œuvre peut être appréhendé au travers du fascicule de documentation X d avril 2003 de l AFNOR. 4) Bonnes pratiques : délégation/subdélégation de pouvoir Le Choix des délégataires est primordial : personnes avec une ancienneté conséquente, formées, informées sur les conséquences des pouvoirs et responsabilités qui leur sont conférés. La désignation doit se faire le plus en amont possible de l opération. Le Délégataire et son remplaçant sont désignés par les associés représentés au Comité de Direction. Des réunions de chantiers peuvent informer des pouvoirs du délégataire (affichage possible). Il est conseillé de retenir un seul mode de délégation de pouvoirs et de n établir qu un seul support signé par tous les dirigeants. Les dispositions des statuts et règlements intérieurs doivent être en cohérence avec le mode de délégation retenu pour le Directeur de projet. La faculté de subdéléguer doit être prévue dans la délégation, les pouvoirs et le périmètre d intervention sont bien définis et la coordination des subdélégataires est assurée. B : Atteinte à l image Outre l ensemble des risques juridiques que nous avons analysés, il est nécessaire de prendre en compte la problématique de l atteinte à l image de l entreprise. Le préjudice immatériel constitué par l atteinte à l image peut en effet avoir 120

121 Conclusion des conséquences très négatives pour l entreprise. Celle-ci doit les anticiper et les analyser. Pour exemple, un sinistre affectant un ouvrage peut ne pas poser de problème en soi au constructeur qui est assuré financièrement pour se prémunir contre ce type d évènement. En revanche, si la presse locale s en fait l écho et médiatise cet incident, l impact sur les donneurs d ordre peut être potentiellement considérable. Pour exemple, l octroi de primes, à des compagnons en déplacement pour financer leur logement, sans en vérifier la bonne utilisation, peut conduire ceux-ci à préférer vivre dans des conditions précaires, en camping, par exemple afin d épargner cette prime. La encore la presse peut s émouvoir de ces conditions de vie, bien qu elles ne soient pas imputables à l entreprise, qui a fait pourtant le nécessaire. L entreprise peut se voir ainsi discréditée d autant plus que les exigences du développement durable lui confèrent une responsabilité sociétale dépassant son strict objet social. Une remise en cause de sa valorisation patrimoniale propre est possible (chute du cours boursier). Ses débouchés futurs peuvent aussi être impactés. Ces sanctions indirectes risquent de pénaliser fortement la pérennité de l entreprise de manière quelquefois plus importante que les sanctions financières directes stricto-sensu. Bonnes pratiques : Une sensibilisation forte au risque d atteinte à l image et sa prévention doit donc être opérée auprès de l ensemble du personnel. Exemple : - mettre en place un guide ou manuel de la gestion de crise - effectuer des formations de sensibilisation avec étude de cas pratiques. C : Conformité La conformité ( compliance en anglais) définit tous les moyens que met en œuvre une entreprise pour s assurer que ses pratiques sont irréprochables au regard de son environnement réglementaire. Pour en savoir plus sur la demarche, consulter l étude du cabinet Europe Economics Etat des lieux et perspectives des programmes de conformité réalisée avec la collaboration du Conseil de la conccurence ( 121

122 Impression Delta Graphique Service 66-68, avenue Paul Signac MONTREUIL Mise en page Philippe Zamanski Edition 2009 Crédits photos : Phovoir, SlidesPro - Dominique Robin, photo FFB - F. Badaire. 122

123 EGF.BTP 9, rue La Pérouse Paris cedex 16 Tél. :