Faillite et arbitrage international

Faillite et arbitrage international FRANÇOIS PERRET * 1. Les rapports entre l arbitrage et le droit de la faillite est un sujet controversé ainsi qu en témoignent les solutions proposées par la doctrine qui sont loin d être unanimes 1. Faute de temps, je n examinerai ici que trois questions, à savoir : l arbitrabilité ou non de la question du délai de l article 83 al. 2 LP l arbitrabilité de certaines actions du droit de la faillite les effets que le prononcé d une faillite pourrait avoir sur une procédure arbitrale en cours. 2. S agissant du caractère arbitrable ou non des actions du droit de la faillite, à l évidence la question ne relève pas de l article 177 al. 1 LDIP. Les causes diligentées dans le cadre d une faillite sont en effet de nature patrimoniale et devraient donc en être toutes arbitrables. S il y a inarbitrabilité, la raison doit donc être recherchée ailleurs. C est l occasion pour moi de dire quelques banalités : l arbitrage est un mode conventionnel de règlement des litiges. L arbitre exerce une fonction juridictionnelle et donc à l image du juge ordinaire est appelé à reconnaître un droit subjectif dont l existence est contestée. Les règles sur l exécution forcée poursuivent un tout autre but : ce qui est en cause, ce n est plus l existence ou l inexistence d un droit subjectif mais le moyen d atteindre le patrimoine d un débiteur récalcitrant ou devenu insolvable et à qui le créancier réclame ce qui lui est dû 2. En matière de faillite, ce patrimoine constitue la masse active ; suite au dessaisissement du débiteur failli, ce patrimoine est grevé d un droit d exécution collectif dont la nature relève du droit public et qui sera exercé en commun par tous les créanciers dont les productions ont été * 1 2 Avocat, professeur honoraire à l Université de Genève. L auteur remercie Mme Stéphanie Converset, assistante du Professeur Nicolas Jeandin, pour avoir bien voulu revoir et compléter les notes de bas de page de cet article. Cf J.F. Poudret/S. Besson : Droit comparé de l arbitrage international, Zurich-Bâle-Genève 2002, ad No. 363, p. 326 & ss. et la doctrine citée par ces auteurs. Voir aussi M. Bernet : Schiedsgericht und Konkurs einer Partei dans Mélanges Franz Kellerhals, Berne 2005, p. 3 & ss et tout récemment G. Kaufmann-Kohler et L. Lévy : Insolvency and International Arbitration dans : The Challenges of Insolvency Law Reform in the 21st Century, Zurich-Bâle-Genève 2006, édité par H. Peter/N. Jeandin et J. Kilborn, p. 257 & ss. Cf P.R. Gilliéron : Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Bâle 2005, p. 9, ci-après : Gilliéron : Poursuite. 36

FRANÇOIS PERRET, FAILLITE ET ARBITRAGE INTERNATIONAL admises à l état de collocation 3. Ces créanciers qui constituent la masse passive participeront ainsi au produit de la réalisation de cette masse active. En principe, les contentieux relatifs à la formation des masses active et passive ne devraient pas relever de la compétence de l arbitre puisqu il s agit non pas de statuer sur le fond d une prétention mais bien, d une part, de déterminer le patrimoine sur lequel va s exercer ce droit d exécution collectif, d autre part de délimiter le cercle des personnes qui pourront l exercer en commun. Il a toutefois été soutenu que certaines actions du droit de la faillite ne tendraient pas à ce seul but mais relèveraient aussi de l exercice d un pouvoir juridictionnel ; il s agirait alors d actions de nature mixte et sous leur aspect matériel, elles seraient arbitrables. J examinerai cette question tout à l heure 4. 3. Mais avant cela, je vais rapidement aborder une question relevant du droit de la poursuite préalable, lequel à première vue ne devrait pas présenter de difficultés particulières. On sait que la mainlevée provisoire et définitive de l opposition formée au commandement de payer des articles 80 et 82 LP ne sont pas arbitrables pour le simple motif qu il n est pas statué sur l existence de la créance qui fait l objet de la poursuite mais uniquement sur la question de savoir si celle-ci peut faire ou non l objet d une exécution forcée 5. En revanche, l action en libération de dette de l article 83 LP est aux dires de la doctrine dans sa quasi unanimité, arbitrable au motif qu elle se qualifie comme une action matérielle en constatation négatoire de droit 6. On doit néanmoins se demander si est arbitrable la question du respect du double délai de 20 jours de l article 83 al. 2 LP lorsque l action en libération de dette est portée devant un tribunal arbitral. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il incombe au juge chargé de statuer sur l action en libération de dette 7, donc aux arbitres 8, de trancher cette question, sauf si l action est manifestement tardive 9. Mais quid en cas de doute? Un tribunal arbitral peutil se prononcer sur le caractère tardif de l action en libération de dette et donc déclarer celle-ci irrecevable? Il faut, à mon avis, répondre par la négative à cette question. L inobservation du délai de l article 83 al. 2 LP n affecte en 3 4 5 6 7 8 9 ATF 57 III 98 = JdT 1932 II 25 ; ATF 95 II 36 = JdT 1979 I 156 ; ATF 106 III 133 = JdT 1982 II 88. Voir aussi Gilliéron : Poursuite, p. 290/291. S agissant de la poursuite par voie de saisie, la question devrait se poser dans les mêmes termes car à l intérieur d une même série, les créanciers constituent l équivalent de la masse passive et les biens saisis l équivalent de la masse active. Sur la mainlevée définitive, ATF 92 III 436 et TF dans Bull. ASA 2005, p. 725 et la doctrine citée. Dans ce sens, J.F. Poudret/S. Besson, op cit. ad 363, p. 326 et la doctrine et la jurisprudence citées. ATF 117 III 20 = JdT 1993 II 160 ; ATF 102 III 70 = JdT 1977 II 14. Dans ce sens Gilliéron : Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 1999, ad art. 83, note 60, p. 1304, ci-après Gilliéron : Commentaire. ATF 101 III 42 = JdT 1977 II 10. 37

ARTICLES effet pas le fond de la prétention puisque l action en libération de dette pourra néanmoins prospérer, cela en tant qu action négatoire du droit commun même si elle n aura aucune incidence sur la poursuite pendante10. De plus, et lorsque le commandement de payer est entré en force, cette action devrait pouvoir être convertie en une action en suspension ou en annulation de la poursuite au sens de l article 85 a) LP 11, laquelle a une double nature : l action tend d une part à la suspension ou à l annulation de la poursuite, d autre part à la constatation de l inexistence de la créance que le créancier a fait valoir contre le poursuivi, pour autant que ce dernier ait pris des conclusions principales à cet effet 12. Si tel est le cas, l action de l article 85 a) LP est aussi une action de droit matériel qui aboutira à un jugement ayant la pleine autorité de la chose jugée 13. Dans la mesure où les parties sont liées par une convention d arbitrage, l action de l article 85 a) LP sous cet aspect matériel, devrait être arbitrable, les arbitres étant appelés à trancher le fond de la prétention 14. C est dire que le délai de 20 jours institué par l article 83 al. 2 LP est certes un délai de déchéance mais qui n affecte que le droit du poursuivi de s opposer à la continuation de la poursuite sans pour autant entraîner la perte du droit de fond. C est dire encore que cette question relève strictement du droit de l exécution forcée et qu elle devrait être tranchée par les autorités de poursuite et non pas par un tribunal arbitral qui n a aucune compétence en la matière. Récemment, ce point a été méconnu par l autorité de surveillance du canton de Genève qui a jugé qu il appartenait aux arbitres, en l espèce à un tribunal arbitral siégeant en France, de statuer à l aune de l article 83 al. 2 LP sur la recevabilité formelle de l action en libération de dette 15. Cette question n étant à mon avis pas arbitrable, il faudrait que le Tribunal fédéral tranche ce qui pourrait devenir un conflit négatif de 10 11 12 13 14 15 Voir notamment ATF 110 II 352 = JdT 1985 p. 355 et la jurisprudence citée ; voir aussi Gilliéron : Commentaire, ad art. 83, note 117 p. 1317. ATF 125 III 149 = JdT 1999 II 67. ATF 132 III 89; ATF 125 III 49 = SJ 1999 p. 374 ; voir aussi Message du Conseil Fédéral concernant la révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 8 mai 1991 dans FF 1991 p. 79 et Gilliéron : Commentaire ad art. 85 a), notes 9 et 10, p. 1366. Cf A. Schmid : Commentaire romand, poursuite et faillite, Bâle-Genève-Munich 2005, édité par L. Dallèves/B. Foëx et N. Jeandin, ad art. 85 a) note 12 p. 356, ci-après CR; W.A. Stoffel : Voies d'exécution, Berne 2002, 4 N 163; B. Bodmer : Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bâle-Genève-Munich 1998, édité par A. Staehelin/T. Bauer et D. Staehelin, ad art. 85a N 31, p. 847, ci-après BaK. Dans ce sens Gilliéron : Commentaire I ad note 36, p. 1372. A noter toutefois que dans un obiter dictum d un arrêt récent publié à la SJ 2006 I p. 293, le Tribunal fédéral a considéré que même si l action de l article 85 a) LP avait une double nature, il n était pas possible de dissocier les conclusions tendant à la suspension ou à la nullité de la poursuite de celles tendant à la constatation de l inexistence de la créance. Il s ensuivrait que le juge étatique étant seul compétent pour prononcer la suspension ou l annulation de la poursuite, l action de l article 85 a) LP devrait être portée devant ce juge à l exclusion d un tribunal arbitral. Cf décision non publiée du 3 mars 2005 de la Commission de surveillance des Offices des poursuites et faillites du canton de Genève. 38

FRANÇOIS PERRET, FAILLITE ET ARBITRAGE INTERNATIONAL compétence entre les arbitres et les autorités de poursuite ; elle deviendrait toutefois sans objet si comme l a soutenu Sébastien Besson 16, l exception d arbitrage pouvait être soulevée avec succès devant le juge de la mainlevée provisoire, le créancier étant alors renvoyé devant les arbitres pour faire valoir sa prétention. 4. J en viens maintenant à la question de l arbitrabilité de certaines actions du droit de la faillite, soit l action en contestation de l état de collocation de l article 250 LP, l action en revendication de l article 242 LP, l action tendant à établir sous l angle de l article 262 LP si la prétention en cause est ou non une dette de la masse, enfin l action révocatoire des articles 285 & ss LP. Comme déjà dit, la question de l arbitrabilité de ces actions est controversée. Certaines d entre elles, telles les actions des articles 242 al. 1 et 250 LP doivent être portées au for de la faillite 17 qui est un for impératif. Ce n est toutefois pas là un motif suffisant pour les rendre inarbitrables. En effet, et contrairement au droit concordataire, l article 177 LDIP ne réserve pas la compétence exclusive des tribunaux étatiques. Celle-ci ne saurait donc s imposer à l arbitre international siégeant en Suisse 18 sauf à admettre qu il s agirait là d une question qui relèverait de l ordre public international de la Suisse, ce qui paraît à tout le moins contestable 19. Le caractère arbitrable ou non de ces actions dépendra donc de la question de savoir si elles peuvent être considérées comme des actions de nature mixte relevant à la fois du droit de l exécution forcée et du droit matériel 20. 4.1 A propos de l action en contestation de l état de collocation de l article 250 LP, il a été soutenu qu il s agirait là d une action ayant aussi un caractère matériel et qui serait donc arbitrable même si la collocation d une créance incombe aux seules autorités de la faillite 21. Je ne partage pas cet 16 17 18 19 20 21 Cf S. Besson : Une exception d arbitrage peut-elle être invoquée en procédure de mainlevée provisoire? dans Bull. ASA 1999, p. 2 & ss. Sous réserve en ce qui concerne l action en contestation de l état de collocation des actions qui portent sur des créances relevant du droit public ou du droit administratif. Cf ATF 120 III 149 = JdT 1997 II 90/91 et la jurisprudence citée dans cet arrêt ; en sens contraire, ATF 120 III 32/34 c.2.b = JdT 1996 II 163/166. ATF 118 II 353. Dans ce sens D. Brown-Berset et L. Lévy : Faillite et arbitrage dans Bull. ASA 1998, p. 664, 670 & ss et G. Kaufmann-Kohler/L. Lévy, op cit. p. 260 & ss. D un avis contraire : A. Bucher : Le nouvel arbitrage international en Suisse, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1988, ad notes 98 & ss, p. 41 et H. Arfazadeh : Ordre public et arbitrage international à l épreuve de la mondialisation, Genève/Zurich/Bâle 2005, p.86 & ss. ; plus nuancé F. Knoepfler dans Rev. arb. 1993 p. 698 & ss. Ainsi qu on l a dit (cf note 4), la question se pose dans les mêmes termes à propos de la poursuite par voie de saisie ; l arbitrabilité ou non de l action en revendication de l article 106 LP et de celle en contestation de l état de collocation de l article 148 LP dépendra donc de leur nature. Dans ce sens : D. Brown-Berset/L. Lévy, op cit. p. 672/673 ; G. Kaufmann-Kohler/L. Lévy, op cit. p. 262/263. D un avis contraire : A. Bucher, op cit. p. 41 No. 98 ; Knoepfler, op cit. p. 698 ; 39

ARTICLES avis : afin d établir l état du passif, l administration de la faillite prend une décision sur chaque créance produite de sorte que l action en contestation de l état de collocation tendra uniquement à corriger cet état du passif ; l action vise ainsi à fixer à titre définitif la masse passive tant en ce qui concerne l admission ou le rejet d une créance ou encore le rang de cette dernière. Comme l a souligné le Tribunal fédéral dans plusieurs arrêts, l action en contestation de l état de collocation porte exclusivement sur l épuration de l état de collocation et n a donc pas pour objet la reconnaissance de l existence ou de l inexistence de la créance en cause 22. Cette question ne sera en effet tranchée dans le cadre du procès opposant le créancier à la masse ou à un autre créancier, qu à titre préjudiciel 23. L action en contestation de l état de collocation n a donc pas, à la différence de celle de l article 85 a) LP une double nature et relève donc exclusivement du droit de l exécution forcée même si elle a des effets réflexes sur le droit matériel 24. Cela est si vrai que l action aboutira à un jugement qui sera dépourvu de l autorité de la chose jugée à l égard du failli et qui ne déploiera d effets que dans le cadre de la faillite correspondante de sorte que ceux-ci seront anéantis par une révocation ou une suspension de la faillite. Or, le propre d une action de droit matériel, c est d aboutir à une décision ayant la pleine autorité de la chose jugée ce qui n est pas le cas de l action en contestation de l état de collocation 25. Au surplus, le sort de l action affectera le droit des autres créanciers de participer au produit de la réalisation de la masse active de sorte que la question de leur intervention dans la procédure arbitrale va se poser. Si selon certains règlements d arbitrage 26, l intervention d un tiers est possible, la procédure arbitrale risque toutefois de devenir ingérable si la masse passive est constituée par une pluralité de créanciers qui entendent tous y participer. C est là un autre motif qui devrait conduire à nier l arbitrabilité de l action en contestation de l état de collocation. Enfin, cette action est soumise au délai péremptoire de 20 jours et si celui-ci n est pas utilisé, l état 22 23 24 25 26 F. Vischer/L. Huber/D. Oser : Internationales Vertragsrecht, Berne 2000, No. 1402, p. 637 ; T. Rüede/R. Hadenfeldt : Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, Zurich 1993, 10 II 3 cc, p. 51. ATF 120 III 32 = JdT 1996 II 163 ; ATF 119 III 124 = JdT 1996 II 49 ; ATF 103 III 46 = JdT 1978 II 119; ATF 98 II 313 = JdT 1973 I 545; ATF 62 II 300 = JdT 1937 I 210 ; ATF 59 II 314 = JdT 1934 I 55. Tel est également le cas de l action en contestation de l état de collocation de l article 148 LP ; cf Gilliéron : Commentaire ad art. 148, note 55 p. 818. Cf la jurisprudence citée sous note 22 et les commentaires de la doctrine : CR-Jaques, ad art. 250 N 1, p. 1132; BaK-Hierholzer, ad art. 250 N 6, p. 2326; K. Amonn/F. Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berne 2003, 46 N 62. Selon G. Kaufmann-Kohler et L. Lévy, op cit. p. 273/274, l effet limité de la sentence arbitrale devra se refléter dans le dispositif de la décision. Cette opinion ne nous paraît pas conforme à la mission d un tribunal arbitral qui est de trancher à titre définitif le fond d une prétention. Cf art. 4 al. 2 du règlement suisse d arbitrage international. 40

FRANÇOIS PERRET, FAILLITE ET ARBITRAGE INTERNATIONAL de collocation entre en force27. Une telle conséquence est également incompatible avec le caractère prétendument matériel de l action puisque le droit de contester l état de collocation est ainsi définitivement perdu, ce qui entraînera par ricochet la perte de la prétention, du moins au regard de la faillite en cours. J en conclus que l action de l article 250 LP ne devrait pas être arbitrable. 4.2 Les contestations portant sur la question de savoir si une prétention litigieuse doit ou non être qualifiée de dette de la masse au regard de l article 262 LP, sont aux dires de la doctrine et de la jurisprudence des actions de droit matériel que la juridiction civile sera appelée à connaître dans la mesure où la contestation relève du droit privé 28. De telles contestations sont donc arbitrables dès lors qu à la différence de l action en contestation de l état de collocation, elles tendent uniquement à déterminer si la créance litigieuse a sa source dans un fait antérieur ou postérieur à l ouverture de la faillite et éventuellement à arrêter le montant de la créance litigieuse si la masse doit en répondre. Ainsi, lorsque le demandeur obtient gain de cause, la créance ne figurera pas à l état de collocation de sorte que la question de son rang ne se pose pas 29. Si en revanche, le demandeur est débouté de son action, le sort de la prétention quant à son fondement et à son rang, relèvera de la compétence exclusive des organes de la faillite. 4.3 Aux dires d un certain courant doctrinal, l action en revendication de l article 242 LP devrait être traitée différemment selon qu elle est dirigée par un tiers contre la masse, hypothèse visée à l alinéa 2 de cette disposition ou par la masse contre un tiers, hypothèse visée à son alinéa 3. Lorsque le tiers revendique un bien figurant à l inventaire dressé par l administration de la faillite, l action n a pas d autre objet que de trancher la question de savoir si le bien litigieux est ou non frappé d un droit d exécution forcée 30. Avec l action de l alinéa 2 de l article 242 LP, est donc seule en cause la question de la formation de la masse active ; cela est si vrai qu elle est soumise à un délai de péremption de 20 jours, qu elle relève de la compétence exclusive du juge de la faillite, enfin qu elle aboutira à un jugement qui ne déploiera ses effets que dans le cadre de la faillite en cours. Il ne s agit donc pas de la revendication de l article 641 al. 2 CCS mais bien d un droit de distraction dont la contestation donnera naissance à un incident de la procédure 27 28 29 30 Cf Gilliéron : Commentaire, ad art. 250, note 101, p. 817. ATF 125 III 293 c. 2; CR-Jeandin/Casonato, ad art. 262 N 12, pp. 1197-1198; BaK-Staehelin, ad art. 262 N 33, pp. 2433-2434; Amonn/Walther, 48 N 8. BaK-Staehelin, ad art. 262 N 29, p. 2433; ATF 106 III 118 ; 125 III 293. Cf BaK-Russenberger, ad art. 242 N 6, p. 2226; dans le même sens et à propos de la revendication de l article 106 LP, cf ATF 107 III 118 ; SJ 1987 p. 452. 41

ARTICLES d exécution forcée 31, la question de savoir qui du tiers ou du failli était propriétaire du bien litigieux n étant tranchée qu à titre préjudiciel 32. L action ne me paraît donc pas arbitrable 33. En revanche, et toujours selon ce même courant doctrinal, l action visée à l alinéa 3 de l article 242 LP serait une action ordinaire en revendication au sens de l article 641 al. 2 CCS 34. Cette action n est en effet pas soumise à un délai de forclusion et ne relève pas de la compétence du juge du for de la faillite ; elle aboutira à une décision acquérant la pleine autorité de la chose jugée. Cette action devrait donc être arbitrable. 4.4 A mon avis, l action révocatoire de l article 289 LP n est pas arbitrable. Le fait que cette action prenne sa source non pas dans une convention mais dans une disposition spécifique du droit de la faillite ne devrait pas en soi constituer un obstacle à son arbitrabilité 35, cela dans la mesure où la rédaction de la convention d arbitrage est suffisamment large pour y inclure des actions de nature délictuelle 36. L action révocatoire a pour seul but de faire rentrer dans le patrimoine soumis à l exécution forcée, des biens dont le débiteur avait disposé par un acte révocable. L admission de l action révocatoire n entraîne pas la nullité du transfert du bien litigieux de sorte que le défendeur à l action en restera propriétaire ; toutefois, ce bien sera grevé d un droit d exécution forcée aux fins de reconstituer le patrimoine du failli dans l hypothèse où l acte révocable aurait entraîné une diminution du produit de l exécution forcée au détriment des créanciers 37. L action tend donc uniquement à la formation de la masse active et le jugement en résultant ne produira d effets qu à l égard de la faillite en cours. Même si elle entraîne des effets réflexes de droit matériel 38, l action révocatoire relève strictement 31 32 33 34 35 36 37 38 Cf Gilliéron : Poursuite, p. 365. Cf BaK-Russenberger, ad art. 242, note 6 p. 2226 ; CR-Jeandin/Fischer, ad art 242 N 23, p. 1091. Contra : L. Lévy : Insolvency in arbitration (Swiss Law) dans International Arbitration Law Review 2005, p. 23, 29 et G. Kaufmann-Kohler/L. Lévy, op cit. p. 263/264. Dans ce sens : BaK-Russenberger, ad art. 242, note 7 p. 2227. A noter que selon Gilliéron, l action visée à l alinéa 2 de l article 242 LP se qualifierait aussi comme un incident de la procédure d exécution forcée, de sorte qu à l image de celle de l alinéa 1 er, elle ne serait pas arbitrable. Cet auteur admet toutefois l application concurrente de l action de l article 641 al. 2 CC (cf Gilliéron : Poursuite, No. 1629 p. 312 et 1948 p. 365). Ce motif a toutefois été retenu en Allemagne, aux Pays-Bas, en France et aux Etats-Unis pour nier l arbitrabilité de l action révocatoire. Cf V. Lazic : Insolvency Proceedings and Commercial Arbitration, La Haye 1998, p. 199/200. Dans ce sens G. Kaufmann-Kohler/L. Lévy, op cit. p. 265. Cf CR-Peter, ad art. 285, notes 9 et 10, p. 1355, Gilliéron : Commentaire ad art. 285, note 9, p. 253 et la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 49 III 69). ATF 130 III 672 = JdT 2005 III p. 150 ; ATF 114 III 113 ; 81 II 84. 42

FRANÇOIS PERRET, FAILLITE ET ARBITRAGE INTERNATIONAL du droit de l exécution forcée. Pour ce motif, elle ne devrait pas être arbitrable 39. 5. J en viens maintenant à la question des effets possibles de la faillite de l une des parties alors même que la procédure arbitrale était en cours. Par effets, il faut entendre non seulement la suspension ou l interruption de la procédure arbitrale mais encore le fait que celle-ci ne puisse plus prospérer 40. A cet égard, la pratique arbitrale internationale a considéré qu il ne serait pas conforme aux principes généraux du droit qu une instance arbitrale valablement introduite ne puisse être conduite à son terme pour une cause survenue en cours d instance et dont la partie demanderesse n a pas à répondre 41. Cette solution doit être approuvée mais elle mériterait d être plus solidement motivée. Selon certains auteurs, cette question reviendrait à se demander si en cas de faillite, la masse, soit pour elle l administration de la faillite, est liée ou non par la clause compromissoire ; le problème relèverait ainsi de l extension ratione personae de la clause compromissoire et partant de l article 178 al. 2 LDIP, donc de sa validité quant au fond 42. Cette thèse est à tout le moins discutable car elle procède d une prémisse qui me paraît erronée, à savoir qu il y aurait eu un transfert de la clause compromissoire à la masse 43. Or, et lorsqu une faillite a été prononcée, les biens et les droits du failli ne sont pas transférés à la masse mais sont uniquement soustraits au pouvoir de disposition du failli 44. En conséquence, le failli en reste titulaire et dans le cadre d un procès pendant, il conservera la légitimation active et 39 40 41 42 43 44 Dans ce sens, Knoepfler : Rev. arb. 1993 p. 698 et Rüede/Hadenfledt, op cit. p. 51 10 II 3 cc. En faveur de l arbitrabilité de l action : J.F. Poudret et S. Besson, ad 263 p. 326/327 ; G. Kaufmann- Kohler/L. Lévy, p. 264/265 et H.R. Schüpbach : Droit et action révocatoire, Bâle 1997, ad art. 289 No. 104 p. 272. A noter que dans un arrêt du 12.11.2004 publié à la SJ 2005 I p. 142, le Tribunal fédéral a résolu une question laissée ouverte dans l ATF 93 III 84, à savoir qu en vertu du principe de la territorialité de la faillite, l article 207 LP ne s applique pas à un procès dirigé en Suisse contre une personne morale tombée en faillite à l étranger. Toutefois, en matière d arbitrage international, l arbitre n a pas d ancrage territorial de sorte que selon un certain courant doctrinal, il n y aurait pas lieu d opérer une quelconque distinction selon que la faillite a été ouverte en Suisse ou à l étranger. Dans ce sens, M. Bernet, op cit. p. 6 et D. Brown-Berset/L. Lévy, op cit. p. 680. Voir cependant TC VD, 29.3.2000 dans JdT 2000 II 125 qui applique le principe de la territorialité de la faillite également à l arbitrage. Cf sentence arbitrale CCI dans l affaire No. 4415 dans JDI 1984 p. 952 ; voir aussi sentence arbitrale CCI rendue dans l affaire No. 21039 dans JDI 1975 p. 929 ; pour une étude de la pratique arbitrale internationale, voir F. Mantilla-Serrano : International Arbitration and Insolvency Proceedings dans Arb. Int. 1995, p. 51-74. Dans ce sens G. Kaufmann-Kohler/L. Lévy, op cit p. 267 ; L. Lévy, op cit. p. 25. L arrêt Clear Star Ltd du Tribunal fédéral (ATF 117 II 94 ; Rev. arb. 1991, p. 709) n est pas pertinent car notre instance suprême ne s est prononcée que sur le transfert à un tiers d une clause compromissoire souscrite par le failli. ATF 33 II 648 ; 102 III 74 = JdT 1977 II 150 ; 114 III 61 = JdT 1992 II 151 ; ATF 121 III 28 = JdT 1997 p. 26 ; voir aussi Gilliéron : Commentaire ad art. 207 note 12 & ss p. 357 & ss; BaK- Handschin/Hunkeler, ad art. 197 N 6, p. 1877; CR-Romy, ad art. 204 N 1, p. 895. 43

ARTICLES passive ; ayant toutefois perdu son pouvoir de disposer, ses droits procéduraux seront exercés par la masse en qualité de représentant légal du failli 45. Faute d un transfert de la clause compromissoire à la masse, un autre courant doctrinal a soutenu que la question devait être réglée par la Lex concursus du pays où la faillite a été ouverte 46. A suivre cette doctrine, une faillite ouverte en Suisse, en Allemagne ou en France ne saurait faire obstacle à la poursuite de l instance arbitrale dès lors que le droit de la faillite de ces pays ne prévoit pas l arrêt des procédures individuelles mais seulement leur suspension ou leur interruption, l instance pouvant être reprise si la masse en décide ainsi. Je me réfère ici à l article 207 LP, au paragraphe 240 ZPO, enfin à l article 36 de la loi française sur la sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005. A propos de cette dernière disposition, il convient de souligner que l action, une fois reprise, ne pourra tendre qu à la constatation et à la fixation du montant de la créance et cette règle s applique également à l instance arbitrale 47. La situation est totalement différente en droit italien : l article 51 de la loi de faillite italienne prévoit en effet que l action individuelle dirigée par un créancier contre le failli ne saurait être poursuivie 48 ; à teneur de son article 52, ce créancier devra faire valoir sa prétention dans le cadre du titre V de la loi qui institue une procédure analogue à celle de l établissement de l état de collocation de notre LP. Cette procédure se déroulera devant le juge de la faillite qui, en vertu des articles 23 et 24 de la loi, est exclusivement compétent pour statuer sur le contentieux relatif à l arrêté du passif. Ainsi, la vis attractiva de la procédure de faillite l emporte sur le principe de la perpetuatio fori. A cet égard, la Cour de cassation italienne a jugé que les dispositions précitées de la loi de faillite italienne s appliquaient aussi aux procédures arbitrales pendantes avant l ouverture de la faillite 49, ce qui 45 46 47 48 49 Dans ce sens ATF 97 II 409 = JdT 1973 I 70 et M. Guldener : Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zurich 1979, p. 126. Selon Gilliéron : Poursuite No. 1587, p. 304, cette expression n est pas exacte car la masse agit aussi bien dans l intérêt du failli que dans celui des créanciers. Que l on se rallie ou non à l opinion de Gilliéron, la masse est de toute manière investie d un droit d agir - Prozessführungsbefugnis -, à ne pas confondre avec la Prozessstandschaft des créanciers cessionnaires des droits de la masse au sens de l article 260 LP. Cf notamment ATF 122 III 488 et W.J. Habscheid : Schweizerisches Zivilprozess-und Gerichstorganisationensrecht, Bâle et Francfortsur-le-Main, 1990, ad No. 277 p. 149. Cf W. Wenger in BSK ad art. 178 LDIP note 68, p. 1463. Cf Cass 1ère Civ. 8 mars 1988 in Rev. arb. 1989, p. 473 avec note P. Ancel rendu sous l empire de la loi du 25 janvier 1985. A noter que l article 48 de cette loi avait à peu près la même teneur que celle de l article 35 de la loi du 26 juillet 2005 si ce n est que le terme suspensio a été remplacé par le terme interruption. R.D. du 16 mars 1942 No. 267 modifié par le Decreto Legislativo n.5 du 9 janvier 2006. Cf tout récemment Cass. Civ. Sez. Un. 6 janvier 2003 n. 9070 dans Corriere Giuridico 2004, n. 3, 2004, p. 320 & ss avec note T. Tampieri dans Cahiers de l Arbitrage, 2004/1/2 ; voir aussi Cass civ. sez. I 4 septembre 2004 n. 17891 avec note I. Della Vedova : Le sorti di un procedimento arbitrale in corso in seguito al sopravvenuto faillimento di una delle parti, dans NGCC 2005, p. 865 & ss et la doctrine et la jurisprudence citées par cet auteur ; voir enfin sur l ensemble de la question, P. Fusai : L arbitrato nel diritto fallimentare dans L arbitrato édité par C. Cecchella, Milan 2005, p. 543 & ss et 44

FRANÇOIS PERRET, FAILLITE ET ARBITRAGE INTERNATIONAL entraînera automatiquement le dessaisissement de l arbitre à l image de celui de la juridiction ordinaire 50. Faut-il dès lors en conclure qu en application de la Lex concursus, l arbitre international siégeant en Suisse devrait se dessaisir de la cause pendante devant lui si la faillite a été ouverte en Italie? Il ne fait certes aucun doute que cette loi aura vocation pour régir le pouvoir de compromettre du représentant de la masse 51, mais il ne s agit pas de cela, la question étant circonscrite à l impact éventuel d une faillite sur une procédure arbitrale en cours avant son ouverture. Or, les articles 51 et 52 de la loi de faillite italienne ne font pas obstacle à la continuation de la procédure arbitrale si le failli était demandeur à l action. Dans l hypothèse inverse, la clause arbitrale n en devient pas pour autant caduque ; elle est en quelque sorte paralysée et reprendra sa pleine efficacité si le failli retourne à meilleure fortune 52. En prescrivant l arrêt de toute instance en cours, qu elle soit arbitrale ou non, le droit italien de la faillite n affecte en réalité que le déroulement de la procédure et non la clause arbitrale qui demeure valable. Dans une telle perspective, la lex concursus italienne pourrait tout au plus valoir en tant que loi d application immédiate susceptible de s imposer à l arbitre international en vertu de l ordre public international du pays du siège 53. C est du reste sous cet angle qu un tribunal arbitral siégeant en Suisse a envisagé la question à laquelle il a donné une réponse négative. Ce tribunal a en effet jugé à propos d une requête en suspension de la procédure arbitrale, que la loi de faillite thaïlandaise - qui prescrivait une telle suspension - ne pouvait être qualifiée de loi d application immédiate au motif notamment que l ordre public international de la Suisse n était pas concerné 54. Il ne devrait pas en aller autrement de l interdiction de poursuivre l instance arbitrale telle que l impose le droit italien. Il s agit en effet là d une solution particulière à ce droit motivée par le souci de sauvegarder le principe de l égalité de traitement des créanciers. Cependant, ce principe est apprécié différemment selon la législation des pays en cause. Ainsi, les lois suisse, française et allemande sur la faillite, tout en préservant le principe de l égalité des créanciers se bornent à ordonner la suspension de l instance en cours qui pourra être reprise aux conditions prévues par ces lois. En droit suisse, si 50 51 52 53 54 A. Berlinguer : L arbitrato nel diritto fallimentare dans La compromettibilità per arbitri, studio di diritto italiano e comparato, Turin 1999, vol. 2, p. 151 & ss. En vertu du principe de la vis attrativa de la procédure de faillite, les articles 51 et 52 de la loi s appliqueront également dans l hypothèse où le défendeur in bonis avait reconventionnellement fait valoir une prétention contre le failli mais non si ce même défendeur se limite à exciper de compensation ; cf Cass. Civ. Sez. I, 16 juin 2000, n. 8231 dans Riv. arb. 2001 p. 439 & ss et la jurisprudence de la Cour de cassation citée en page 441. Voir notamment D. Brown-Berset/L. Lévy, op cit. p. 666/667. Cf notamment la doctrine italienne citée sous note 49. Dans ce sens G. Kaufmann-Kohler/L. Lévy, op cit. p. 260/261. Cf sentence CCI non publiée du 15 avril 2002 dans l affaire No. 11028. 45

ARTICLES l instance, une fois reprise, aboutit à une décision favorable au créancier, sa créance sera colloquée définitivement sans que les autres créanciers puissent attaquer cette collocation 55. Force est dès lors d admettre que la solution du droit italien de la faillite ne saurait contraindre l arbitre international à se dessaisir de la cause arbitrale, du moins lorsqu il siège en dehors de l Italie. Ce faisant, court-il le risque que sa sentence ne soit pas reconnue en Italie? La question est délicate ; toutefois, l article 15 du Règlement (CE) No. 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d insolvabilité pourrait être invoqué en faveur de la reconnaissance pour autant que le dispositif de la sentence se limite, à l image du droit français, à constater l existence et le montant de la créance. Selon cette règle communautaire, les effets d une procédure d insolvabilité sur une instance en cours sont régis exclusivement par la loi de l Etat membre dans lequel cette instance est pendante. Il me paraît donc difficilement concevable que la poursuite de la procédure arbitrale par cet arbitre et la sentence en résultant puissent porter atteinte à l ordre public international italien, alors que la Lex concursus de ce pays ne doit déployer aucun effet sur une instance en cours dans un pays membre autre que l Italie. Pour les mêmes motifs, l arbitre international siégeant en Suisse ne sera pas non plus tenu d appliquer le principe de la suspension impérative de la procédure alors même que celle-ci relève en droit français à la fois de l ordre public interne et international 56, ce qui ne devrait pas être le cas du droit suisse et du droit allemand à tout le moins dans une perspective internationale. Même si elle s affranchit des prescriptions de l article 36 de la loi française du 26 juillet 2005, la sentence arbitrale devrait pouvoir être reconnue en France, en tous cas lorsque le dispositif de la décision se borne à statuer sur l existence et sur le montant de la créance litigieuse 57. Toutefois en la matière, l arbitre devrait faire preuve de prudence et on ne saurait trop lui conseiller d interrompre le cours de l instance jusqu à ce que le créancier/demandeur ait satisfait aux conditions de l article 36 de la loi française, à savoir qu il ait procédé à la déclaration de sa créance et qu il ait mis en cause le représentant légal de la masse. Une fois ces conditions remplies, l instance arbitrale pourra rapidement reprendre sans qu il faille attendre l arrêté de l état des créances, comme c était le cas sous le régime de l ancien droit français des faillites 58. Au demeurant, ce principe de prudence 55 56 57 58 Cf art. 63 OAOF dont la base légale se trouve à l article 207 LP (ATF 88 III 42). Cf Cass. 1 ère Civ. 8 mars 1988 in Rev. arb. 1989 p. 473 avec note P. Ancel ; Cour d appel de Paris 27 février 1992, dans Rev. arb. 1992 p. 590 & ss avec note P. Ancel ; Cour d appel de Paris 16 février 1989 dans Rev. arb. 1989 p. 711 avec note I. Idot. Cette règle s applique également lorsque le failli était demandeur à l action et que le défendeur avait fait valoir une demande reconventionnelle. Cf Ph. Fouchard : Arbitrage et faillite dans Rev. arb. 1998, p. 490 et la jurisprudence arbitrale citée par cet auteur. Cf Ph. Fouchard : op cit. p. 471 & ss, 488. 46

FRANÇOIS PERRET, FAILLITE ET ARBITRAGE INTERNATIONAL se situe en droite ligne de la solution préconisée par la doctrine suisse en la matière 59. En effet, et même s il appartient au seul tribunal arbitral de décider en opportunité de la suspension de la procédure arbitrale lorsque la faillite d une partie a été prononcée, cette faculté ne saurait aller jusqu à négliger le droit d être entendu du représentant de la masse, ce qui suppose en tout cas une prolongation des délais fixés dans le cadre de l instruction du contentieux arbitral. Cet allongement de la procédure arbitrale revient en quelque sorte à observer certes pour un autre motif, les prescriptions de l article 36 de la loi française sur la sauvegarde des entreprises. Cet exposé n épuise certainement pas tous les problèmes que pose le droit de la faillite au regard de l arbitrage international, en particulier celui des coûts de l arbitrage lorsque la procédure arbitrale se poursuit alors même qu une des parties est tombée en faillite. Il conviendra donc de se référer aux solutions proposées par la doctrine 60 auxquelles l on ne peut que se rallier. Summary In his article, Professor Perret examines the question of whether certain actions in Swiss insolvency and bankruptcy proceedings are arbitrable, as well as the impact of such proceedings on an on-going arbitration. The author submits that some of those actions are not arbitrable (specifically, actions under Articles 250, 242, 285 of the Federal Law on Debt Collection and Bankruptcy). On the other hand, he considers that the impact of a bankruptcy on on-going arbitration proceedings is limited; it should in any event not entail that the arbitral tribunal ceases to have jurisdiction, even if such would indeed be the consequence under the law of the State where the bankruptcy has been declared. ***** 59 60 Dans ce sens, G. Kaufman-Kohler/L. Lévy, op cit. p. 270 et L. Lévy, op cit. p. 31. Cf M. Bernet, op cit. p. 11 & ss et G. Kaufmann-Kohler/L. Lévy, op cit. p. 271/272. 47