Cour de Cassation Chambre criminelle Audience publique du 6 avril 2005 Rejet Irrecevabilité N de pourvoi : 00-80418 Inédit Président : M. COTTE REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le six avril deux mille cinq, a rendu l arrêt suivant : Sur le rapport de M. le conseiller CHANUT, les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l avocat général DI GUARDIA ; Statuant sur les pourvois formés par : - X... Emile, 1 ) contre l arrêt de la chambre d accusation de la cour d appel de BASTIA, en date du 8 décembre 1999, qui, dans l information suivie contre lui pour favoritisme et prise illégale d intérêts, a prononcé sur la demande d annulation de pièces de la procédure du procureur de la République ; 2 ) contre les arrêts n 37 et 38 de la chambre de l instruction de la cour d appel de BASTIA, en date du 30 janvier 2002, qui, dans la même information, ont, le premier confirmé l ordonnance du juge d instruction ayant rejeté une demande d actes complémentaires, le second déclaré irrecevable sa requête en annulation de pièces de la procédure ; 3 ) contre l arrêt de la même cour d appel, chambre correctionnelle, en date du 30 juin 2004, qui, pour atteinte à la liberté d accès et à l égalité des candidats dans les marchés publics, et prise illégale d intérêts, l a condamné à 15 mois d emprisonnement avec sursis, 50 000 euros d amende et à 5 ans d interdiction des droits de vote, d éligibilité, d exercice d une fonction juridictionnelle et d exercer une fonction publique ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; I - Sur le pourvoi formé contre l arrêt de la chambre d accusation de la cour d appel de Bastia en date du 8 décembre 1999 : Sur sa recevabilité :
Attendu que la déclaration de pourvoi a été faite au nom du demandeur par un avocat au barreau d Ajaccio, qui n a pas justifié du pouvoir spécial exigé par l article 576 du Code de procédure pénale ; Que, dès lors, le pourvoi n est pas recevable, et qu il n y a pas lieu de statuer sur les troisième et quatrième moyens ; II - Sur les autres pourvois : Vu le mémoire produit ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation de l article 6-1 de la Convention européenne des droits de l homme, du principe des droits de la défense, des articles 112-2, 2, du Code pénal, 170, 173 alinéa 3, 173-1, 591 et 593 du Code de procédure pénale ; en ce que l arrêt n 38/2002 rendu le 30 janvier 2002 par la chambre de l instruction de la cour d appel de Bastia a déclaré irrecevable la requête par laquelle Emile X... lui demandait d annuler le procès verbal de première comparution et toute la procédure subséquente ; aux motifs qu il est exact qu à la suite de l ordonnance de dessaisissement du 16 mai 2000, M. Y... a reçu de son collègue d Ajaccio un dossier d information incomplet, et que ce magistrat, ayant reçu les pièces manquantes de la procédure d enquête préliminaire, a réintégré ces documents dans son dossier après avoir procédé à leur cotation ; que le requérant, mis en examen le 23 juin 1998, a eu connaissance de cette situation à compter du 22 août 2000 ; que dans ces conditions, il lui appartenait, en application de l article 173-1 du Code de procédure pénale, entré en vigueur le 1er janvier 2001, de déposer sa requête en nullité auprès de la chambre de l instruction dans un délai de 6 mois, soit avant le 30 juin 2001 ; alors, d une part que, d après les termes de l article 173-1 du Code de procédure pénale dans sa rédaction en vigueur à la date de l arrêt attaqué, avant la loi du 4 mars 2002, le délai spécial de forclusion de six mois à compter de la notification de la mise en examen ne s applique pas aux moyens pris de la nullité de l interrogatoire de première comparution que l intéressé ne pouvait connaître dans ce délai ; qu en jugeant le contraire, après avoir relevé qu Emile X... aurait eu connaissance seulement à compter du 22 août 2000 du caractère incomplet du dossier d instruction lors de l interrogatoire de première comparution, soit plus de deux ans après la mise en examen en date du 23 juin 1998, la chambre de l instruction a violé l article précité ; et alors, d autre part, que si l entrée en vigueur le 1er janvier 2001 de l article 173-1 du Code de procédure pénale a fait courir à compter de cette date le délai de six mois pour les mises en examen prononcées avant l entrée en vigueur de la loi, le délai n était en toute hypothèse pas applicable pour les nullités dont les causes n avaient pu être connues dans les six mois suivant la mise en examen dès lors que ce délai ne leur est plus applicable ; Attendu qu il ressort de l arrêt attaqué n 38/2002, du 30 janvier 2002, qu Emile X... a été mis en examen le 23 juin 1998 des chefs de favoritisme et prise illégale d intérêts et que le juge d instruction du tribunal de grande instance de Bastia, après dessaisissement de celui d Ajaccio, a inclus dans le dossier de l information qui lui était parvenu incomplet, des pièces de la procédure d enquête préliminaire, reçues séparément ;
Attendu que, pour déclarer irrecevable la requête en annulation du procès-verbal de première comparution et de la procédure subséquente présentée par l avocat du prévenu le 8 octobre 2001, la chambre de l instruction énonce que le requérant a eu connaissance de la cause de la nullité alléguée le 22 août 2000, date du procès-verbal de versement des pièces au dossier par le juge d instruction, et qu il lui appartenait, en application de l article 173-1 du Code de procédure pénale, entré en vigueur le 1er janvier 2001, de déposer sa requête en nullité dans un délai de six mois, soit avant le 30 juin 2001 ; Attendu qu en cet état, la chambre de l instruction a justifié sa décision ; D où il suit que le moyen doit être écarté ; Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation de l article 6-3 c) de la Convention européenne des droits de l homme, du principe des droits de la défense, des articles préliminaire, 81, 82-1, 591 et 593 du Code de procédure pénale, manque de base légale et défaut de motifs ; en ce que l arrêt n 37/2002 rendu le 30 janvier 2002 par la chambre de l instruction de la cour d appel de Bastia a rejeté l appel d Emile X... dirigé contre l ordonnance du 8 octobre 2001 par lequel le juge d instruction du tribunal de grande instance de Bastia a rejeté sa demande d actes complémentaires portant notamment sur son audition ; aux motifs que la demande d actes complémentaires déposée par Emile X... portait sur : sa propre audition afin de lui permettre de faire des observations suite aux déclarations de Charles B..., Antoine C..., Ivan D... et Hervé E... entendus comme témoins ; l audition du sous préfet de Sartène et éventuellement une confrontation avec lui ; une confrontation avec Eugène F... G..., M. Z..., ingénieur à la DDE de Corse du Sud, et M. A..., contrôleur du Trésor. ( ) ces demandes vagues, n ayant pour effet que de retarder, sans nécessité judiciaire, la clôture de cette procédure, ne pourront qu être rejetées, les auditions auxquelles il est fait allusion n ayant pas véritablement apporté d élément nouveau ; en effet, Emile X... est parfaitement informé depuis l origine des faits qui lui sont reprochés ; il s est déjà expliqué en détail sur ces faits et pourra le faire à nouveau, le cas échéant, devant la juridiction de jugement, devant laquelle pourront avoir lieu les confrontations sollicitées si tant est qu elles soient jugées utiles à la manifestation de la vérité ; il convient en conséquence de confirmer l ordonnance entreprise ; alors que le juge d instruction, tenu d instruire à charge et à décharge en respectant le principe constitutionnel et conventionnel des droits de la défense et les exigences du contradictoire, ne peut renvoyer le mis en examen devant le tribunal correctionnel sans l avoir mis en mesure de s expliquer sur l ensemble des éléments versés au dossier ; qu en l espèce, Emile X... n a été entendu qu une seule fois, par le juge d instruction d Ajaccio, lors de la mise en examen ; qu en refusant, après avoir notifié la fin de l information, de procéder à son audition avant d adopter l ordonnance de règlement, quand bien même le dossier avait été complété par des nouveaux éléments postérieurement à la mise en examen, le juge d instruction de Bastia a méconnu son office et violé les droits de la défense ; Attendu que l opportunité d ordonner un supplément d information est une question de pur fait, qui échappe au contrôle de la Cour de cassation ; D où il suit que le moyen ne saurait être admis ;
Sur le cinquième moyen de cassation, pris de la violation des articles 111-4, 121-3 et 432-14 du Code pénal, 300 bis et 389 de l ancien Code des marchés publics, du principe du secret des offres et des articles L. 112-1 et L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle, ainsi que des articles 591 et 593 du Code de procédure pénale, manque de base légale et défaut de motifs ; en ce que l arrêt confirmatif rendu le 30 juin 2004 par la cour d appel de Bastia a déclaré Emile X... coupable du délit de favoritisme pour avoir attribué à la SA Bouygues Offshore un marché, notifié le 14 décembre 1993, relatif à l extension du port de plaisance de la commune de Propriano, dont il était le maire, au terme d une procédure d appel d offres tronquée et irrégulière ; aux motifs qu en lançant un appel d offres présentant la digue en enrochement comme solution de base, la municipalité de Propriano a délibérément trompé les entreprises susceptibles de répondre à l appel ; ( ) que la DDCCRF n a pas été convoquée aux réunions de la commission, que si la commission s est réunie le 22 juin 1999 pour recueillir les premières offres, le maire ne l a pas réunie après l étude complémentaire sollicitée ce qui fait que la décision finale d attribution du marché à Bouygues Offshore/Saipem n a pas été prise en décembre 1993 par la commission mais par le seul maire assisté de Eugène F... G..., et d autre part, que les membres de cette commission n ont jamais été officiellement informés de l estimation de la Direction départementale de l équipement ce qui fait que, privés d une information essentielle, ils n ont pas été mis en mesure par les deux prévenus d apprécier si les offres reçues étaient d un montant raisonnable ou s il était nécessaire de déclarer la première phase infructueuse. ( ) La société Bouygues Offshore/Saipem étant la seule à proposer une variante, la solution technique finalement retenue n a fait l objet d aucune mise en concurrence ; Emile X... et Eugène F... G... pouvaient pourtant, après réception des offres, solliciter d autres entreprises afin qu elles envoient éventuellement un devis complémentaire sur la base de cette variante ( ) ; il était d autant plus indispensable de procéder ainsi, même sans obligation légale, que le montant du marché proposé par la société Bouygues Offshore/Saipem était très élevé et que, à l époque, les capacités financières de la commune étaient limitées ( ) ; avant même que l appel d offres soit lancé les prévenus avaient engagé des discussions avec la société Bouygues Offshore/Saipem et connaissaient le montant du marché qui serait définitivement signé ; alors, d une part, qu en reprochant au prévenu de ne pas avoir pris certaines précautions ou initiatives propres à assurer une concurrence et une transparence plus importantes lors de la passation du marché litigieux - telles que l abstention de tout contact avec un candidat potentiel avant le lancement du marché, l incitation des candidats à présenter des variantes, l information de la commission d appel d offres sur l estimation administrative du montant du marché, l incitation à déclarer celui-ci infructueux, la sollicitation de nouvelles offres de la part des candidats ou encore l organisation d une nouvelle réunion de la commission d appel d offres après la mise au point du marché - tout en reconnaissant que de telles précautions ou initiatives ne répondaient à aucune obligation légale ou réglementaire, la cour d appel a excédé les limites de l élément légal du délit de favoritisme, qui doit être interprété strictement et consiste dans la méconnaissance d une règle impérative ayant pour objet de garantir la liberté d accès et l égalité des candidats dans les marchés publics ; alors, au surplus, qu au delà de l absence d obligation légale ou réglementaire, le respect du principe de secret des offres présentées par les entreprises candidates à un marché public s oppose à ce que la solution technique présentée par l une de ces entreprises à titre de variante soit rendue publique et soumise aux autres candidats ; qu il ne peut donc en aucune
façon être fait grief au prévenu de ne pas avoir sollicité d autres entreprises, après réception des offres, afin qu elles envoient éventuellement un devis complémentaire sur la base de la variante technique proposée par la société Bouygues Offshore ; alors, par ailleurs, qu il n est pas établi qu Emile X... avait connaissance du défaut de convocation d un représentant de la Direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à la réunion de la commission d appel d offres; que la seule absence du représentant n était pas suffisante pour présumer cette connaissance, puisque la DDCCRF ne déférait pas, pour la plupart des appels d offres, à la convocation ; que l élément intentionnel du délit n est donc pas caractérisé à l égard du seul acte, contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d accès et l égalité des candidats dans les marchés publics, établi par l arrêt ; et alors, enfin, que le délit de favoritisme ne peut être retenu qu à condition d établir que le prévenu a procuré ou tenté de procurer à autrui un avantage injustifié en commettant un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d accès et l égalité des candidats dans les marchés publics ; que l existence d un avantage injustifié, ou d une tentative en vu de procurer un tel avantage, n est caractérisée qu à condition d établir que les actes reprochés au prévenu ont pu influencer de manière significative le choix de l attributaire ou les conditions d attribution du marché ; qu en l espèce, il n était pas contesté que la société Bouygues Offshore, attributaire du marché, était en toute hypothèse le candidat le moins disant, et que la variante retenue par rapport à la solution technique préconisée dans l avis d appel public à l occurrence n a entraîné une majoration de l offre de cette société que de 41 337 350 à 41 840 000 francs, soit une variation de seulement 1,2 % (cf. page 3 du réquisitoire définitif de requalification et de renvoi devant le tribunal correctionnel) ; qu en retenant néanmoins Emile X... dans les liens de la prévention, la cour d appel a violé l article L.432-14 du Code pénal ; Sur le sixième moyen de cassation, pris de la violation des articles 432-14 du Code pénal, 255 bis de l ancien Code des marchés publics, 591 et 593 du Code de procédure pénale, manque de base légale et défaut de motifs ; en ce que l arrêt confirmatif rendu le 30 juin 2004 par la cour d appel de Bastia a déclaré Emile X... coupable du délit de favoritisme pour avoir passé le 15 décembre 1993, au bénéfice de la SA Bouygues Offshore, en l absence de toute procédure d appel public à la concurrence, un avenant, au marché dont il vient d être question, relatif à la construction d une route de front de mer ; aux motifs qu il ressort de l intitulé de ce deuxième marché, et de son objet, que la construction d une route entre la RN et le port de commerce n est pas liée à l aménagement du port et notamment à la construction d une digue en mer ; il s agit manifestement d une opération distincte qui devait faire l objet d un appel d offre séparé. ( ) Le montant de l avenant, soit 4,7 millions de francs, était d une telle importance qu il changeait nettement la valeur des travaux dans leur ensemble ; enfin, à supposer même que la construction de la route puisse faire un tout techniquement homogène avec la construction de la digue, les prévenus devaient alors lancer un appel d offres pour le tout, afin que la concurrence s exerce dans les conditions légales également sur l ensemble des travaux prévus ;
alors qu aux termes de l article 255 bis du Code des marchés publics applicable à l époque des faits, un avenant pouvait bouleverser l économie du marché ou en changer l objet en cas de sujétion technique imprévue ; qu en ne recherchant pas si la conclusion de l avenant litigieux ne répondait pas à une telle sujétion technique imprévue, la cour d appel a privé sa décision de base légale ; Sur le septième moyen de cassation, pris de la violation des articles 111-4, 121-3 et 432-12 du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale, manque de base légale et défaut de motifs ; en ce que l arrêt confirmatif rendu le 30 juin 2004 par la cour d appel de Bastia a déclaré Emile X... coupable du délit de prise illégale d intérêt pour avoir attribué à la SA Bouygues Offshore des marchés de travaux qui étaient en tout ou partie sous-traités par la SARL X... ou à l une de ses filiales dont il était actionnaire ; aux motifs que la société Bouygues Offshore/Saipem a passé avec certaines des entreprises du groupe, dont la société Industries Sartenaises, des contrats d achat de matériaux de carrière fournis par cette même société du groupe X... pour plusieurs millions de francs. (...) en l espèce, si en violation (des dispositions du Code des marchés publics) le contrat de marché mentionne uniquement dans le paragraphe relatif à la sous-traitance le montant des fournitures, soit les matériaux de carrière ultérieurement fournis par la société Industries Sartenaises, sans que soit ajouté le nom du sous-traitant, c est manifestement pour ne pas faire apparaître de façon trop flagrante la sous-traitance confiée à l entreprise X..., le contrat étant aussi signé Emile X... maire de Propriano ; ( ) c est également le groupe X... qui a effectué la plus grande partie des travaux concernant la desserte du port de commerce, un contrat ayant été signé à hauteur de 3 millions de francs avec la société Bouygues Offshore/Saipem ; alors que l intérêt pris, reçu ou conservé dans l opération doit être certain et non hypothétique à la date de cette opération pour caractériser l élément matériel de la prise illégale d intérêt ; qu en l espèce, l arrêt n établit pas qu à la date de l attribution du marché et de l avenant litigieux, il était d ores et déjà certain, et connu du prévenu, que les entreprises du groupe X... devraient intervenir en qualité de sous-traitants ; que le délit n est donc pas caractérisé dans tous ses éléments ; Les moyens étant réunis ; Attendu que les énonciations de l arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s assurer que la cour d appel a, sans insuffisance ni contradiction, caractérisé en tous leurs éléments constitutifs les délits dont elle a déclaré le prévenu coupable ; D où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ; Et attendu que les arrêts sont réguliers en la forme ; I - Sur le pourvoi formé contre l arrêt de la chambre d accusation de la cour d appel de Bastia en date du 8 décembre 1999 : Le déclare IRRECEVABLE ;
II - Sur les autres pourvois : Les REJETTE ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l article L.131-6, alinéa 4, du Code de l organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Chanut conseiller rapporteur, M. Challe conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : M. Souchon ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ; Décision attaquée :chambre d accusation de la cour d appel de BASTIA 1999-12-08 ; chambre de l instruction de la cour d appel de BASTIA 2002-01-30 ; cour d appel de Bastia, chambre correctionnelle 2004-06-30