Les spécificités Les spécificités du Contrat d Agent Commercial en Allemagne Mars 2008 I- Intégration significative : les dispositions relatives au contrat d agent commercial fidèles à la Directive Cette première partie regroupe les dispositions en droit allemand relatives au contrat d agent commercial qui sont en conformité avec les orientations données par la Directive 86/653/CEE. FICHE PRATIQUE 1) Cadre légal : La Directive 86/653/CEE concernant les agents commerciaux s est largement inspirée des dispositions du droit allemand, qui existaient bien avant. Il n est donc pas étonnant de constater que l on retrouve un grand nombre des éléments de la Directive quasiment à l identique, la transposition n ayant changé que très peu de choses. Le cadre de l activité de l agent commercial indépendant est fixé par les articles 84 à 92 du Code de Commerce allemand (HGB) et par les dispositions communes du Code civil allemand (BGB). 2) Définition de l Agent Commercial et statut : Le droit allemand ne prévoit pas de statut analogue à celui de VRP en droit français. Il y a deux catégories de représentants commerciaux : d une part, les représentants salariés (Handelreisende) et d autre part, les représentants indépendants ou agents commerciaux (Handelsvertreter). Ce qui les différencie au plan juridique c est l indépendance effective dont jouit l agent commercial dans l organisation de son travail et de son emploi du temps. Cette indépendance doit apparaître réelle au juge qui n est pas obligé sur ce point de s en tenir aux stipulations contractuelles C est à l article 84 du Code de Commerce que la notion d Agent Commercial est définie en droit allemand et c est celle-ci qui a donné lieu à la définition donnée par la Directive citée ci-dessus : l agent commercial est chargé de négocier des affaires pour le compte d un mandant et/ou éventuellement de les conclure au nom et pour le compte de celui-ci. Il exerce son mandat à titre indépendant.
Il faut préciser que par «affaires», on entend les contrats de toute nature et pas seulement les contrats de vente. L agent commercial peut être une personne physique ou morale; une société commerciale peut exercer les fonctions d agent. Il faut le distinguer d un commercial salarié soumis aux règles du droit du travail, l agent commercial n a pas nécessairement la qualité de commerçant. 3) Forme et conclusion du contrat d agence commercial : Conformément à ce qui est prévu à l article 13 de la directive de 1986, le contrat d agence commercial peut être conclu oralement sauf si l une des parties souhaite qu il soit écrit ; la forme écrite dans cette hypothèse deviendra obligatoire. La forme écrite ne peut être exclue contractuellement. Certaines clauses, cependant, ne sont valables que si elles sont écrites (c est le cas par exemple des clauses de non concurrence ). 4) Pouvoirs et obligations de l agent commercial et du commettant : Le contrat crée une obligation réciproque de loyauté entre les parties : commettant et agent commercial, dans le cadre de l exécution du contrat, doivent agir loyalement et de bonne foi. L étendue des pouvoirs de l agent commercial dépend des termes du contrat. Il sera chargé au minimum de la négociation de l opération et éventuellement de la conclusion. Lorsque l agent est autorisé à conclure des contrats de vente au nom et pour le compte d une société mandante, cette dernière est engagée vis à vis des clients. Des seuils peuvent être mis en place au delà desquels l agent a le pouvoir seulement de négocier et non de conclure L agent et le commettant, dans le cadre du contrat qu ils ont conclus, sont tenus à des obligations qui sont le fait de la loi et du contrat : L AGENT : - selon les termes exacts de l article 86 HGB, l agent doit «défendre les intérêts» de l entreprise mandante et «s acquitter de ses obligations avec la diligence d un commerçant sérieux». - il doit faire progresser les ventes. Les spécificités du Contrat d Agent Commercial en Allemagne page 2/10
- il doit tenir le Commettant informé de toutes informations nécessaires concernant le marché ou les clients. - il est tenu à un devoir de confidentialité pour les opérations auxquelles il participe. - il peut représenter plusieurs entreprises s il ne porte pas atteinte aux intérêts de celles-ci. LE COMETTANT : - il doit soutenir l agent dans ses missions. - il doit le tenir informé de toute affaire conclue, refusée ou inexécutée. - il est tenu de mettre à sa disposition tous documents, échantillons et informations nécessaires concernant les produits. Clause d exclusivité : Il s agit d une clause par laquelle l agent peut se voir attribué un secteur géographique et/ou une clientèle déterminée dans le contrat. Elle peut avoir un caractère exclusif mais ce n est pas une obligation. Si le contrat d agent commercial contient une clause d exclusivité, cela veut dire que l agent est, de ce fait, le seul habilité à traiter directement avec les clients de la zone concédée pour les produits désignés. Il y a, néanmoins, une exception car le commettant peut toujours se réserver la possibilité de traiter en direct ou par le biais d un tiers, mais toute opération avec des clients du secteur géographique attribué ou avec la clientèle attribuée à titre exclusif, donnera droit à une commission pour l agent Clause de non concurrence : Une telle clause peut être incluse dans le contrat mais elle doit être écrite pour être valable. Cette clause précise la portée et les limites de l interdiction de concurrence selon laquelle l activité de l agent est limitée sur le territoire et à l égard du cercle de clientèle du contrat. Cette clause de non-concurrence peut se prolonger au-delà de la durée du contrat ; Il s agira dans cette hypothèse d une «clause de non-concurrence post-contractuelle». (Voir partie II). Les spécificités du Contrat d Agent Commercial en Allemagne page 3/10
5) Durée et fin de contrat : Le contrat d agence peut être conclu pour une durée déterminée ou indéterminée. Pour le contrat à durée indéterminée, le préavis est d un mois la première année, deux mois la deuxième année, trois mois entre la troisième et la cinquième année, six mois à partir de la sixième année S agissant du contrat à durée déterminée, il prend fin à son échéance. Sauf stipulations contraires, la résiliation ne peut être prononcée que pour la fin d un mois calendaire. Une résiliation immédiate est toujours possible pour motif grave et justifié («wichtiger Grund») rendant le respect du préavis impossible d une part, et supprimant le droit à l indemnité de clientèle d autre part. La résiliation immédiate ne peut être ni exclue ni restreinte dans le contrat. Un motif grave ne nécessite pas la présence d une faute par l une des deux parties. Selon la jurisprudence, un motif suffisamment grave susceptible de constituer un motif de résiliation du contrat peut être : la représentation d entreprises concurrentes sans l accord du mandant, une diminution sensible du chiffre d affaire imputable à l agent, les plaintes de clients pouvant nuire à la réputation du mandant, Cependant, même en cas de motif grave susceptible d engendrer la résiliation du contrat, la demande de résiliation doit, en principe, être faite dans les deux semaines de l évènement constitutif de l évènement grave. DEUXIEME PARTIE : La persistance des spécificités juridiques nationales : II- principales particularités du droit allemand d agent commercial ; les apports à la Directive : Dans cette partie, il convient de mettre en évidence les différences entre les dispositions allemandes régissant le contrat d agent commercial et les prescriptions de la Directive relative à l agent commercial. Les spécificités du Contrat d Agent Commercial en Allemagne page 4/10
1) Droit applicable : En l absence de choix clairement exprimé par les parties dans le contrat, il convient de se référer aux règles des conventions internationales en matière de droit international privé qui vont s appliquer aux contrats en droit allemand si et seulement si elles ont été ratifiées par l Allemagne. Autrement, ce sont les règles de droit international privé allemand, codifiées dans la loi, pour l introduction du code civil (Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch, EGBGB) qui s appliquent. - La Convention de Rome des 19 juins 1980 sur la «loi applicable aux obligations contractuelles», entrée en vigueur en Allemagne le 1 er avril 1991, régit les relations entre l agent commercial et le mandant. En revanche, elle ne s applique pas aux relations entre l entreprise mandante et les tiers. La Convention de Rome prévoit que le droit applicable au contrat en l espèce est soit celui choisi par les parties, soit, à défaut de choix, le droit du pays ou réside «celle des parties qui doit fournir la prestation caractéristique» en l occurrence l agent. Par exemple, si le contrat lie un fabricant français et un agent commercial allemand, le contrat sera soumis au droit allemand si les parties n ont pas exprimé un autre choix dans le contrat. Son texte figure dans le mémento UE au n 9807 ; une version consolidée de la convention telle que modifiée par des conventions d adhésion a été publié dans le JOCE 1998 C27. - Les questions relatives à la compétence judiciaire, la reconnaissance et l exécution de décisions en matière civile et commerciale sont résolues en application du nouveau règlement CE/44/2001 qui a remplacé, depuis le 1 er mars 2002, la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 ayant le même objet et qui est directement applicable dans tous les Etats membres de l Union Européenne et de l Espace Economique Européen. Ce règlement suit dans les grandes lignes les principes de cette convention. S agissant du tribunal compétent, deux situations sont possibles : soit le tribunal compétent est précisé dans le contrat c'est-à-dire qu il y aura une clause attributive de juridiction dans le contrat, soit le contrat ne contient aucune disposition à ce sujet et le règlement fixe la règle. Une fois que le tribunal compétent est régulièrement désigné, sa compétence est exclusive : il est impossible dès lors de soumettre le litige à un autre juge. Dès lors que les parties rédigent un contrat, elles ont intérêt à faire correspondre le droit applicable et le tribunal compétent. - L Allemagne n a pas ratifié la Convention de la Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats intermédiaires et à la représentation. Les spécificités du Contrat d Agent Commercial en Allemagne page 5/10
- La Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale des marchandises, ratifiée par l Allemagne, établit des règles uniformes sur la vente internationale des marchandises appelées à se substituer au droit interne allemand de la vente. 2) Rémunération de l agent : la Commission : L agent commercial perçoit une rémunération au titre des ventes et opérations qu ils effectuent; cette rémunération consiste en des commissions. Aucune disposition légale n interdit que celle-ci soit fixe, ce n est toutefois pas prévue dans la présente Directive. Les frais professionnels sont, en principe, assumés par l agent. Elle est la seule forme de rémunération nommée par la loi, cela n exclut pas d autres formes. (par exemple une rémunération de prestations administratives pour le mandant) Le pourcentage de la commission est celui prévu par le contrat, à défaut la commission devra être conforme aux usages pratiqués dans le secteur d activité concerné. En vertu de l article 87 HGB, l agent commercial a droit à une commission pour toutes les affaires : - conclues pendant la durée de son contrat, qui résultent de son activité ou qui ont été conclues avec des personnes ou des entreprises dont il a antérieurement obtenu la clientèle pour des opérations du même type. - conclues pendant la durée de son contrat avec des clients appartenant à la zone géographique ou à la clientèle dont il est chargé, même s il n est pas intervenu dans l opération et même s il ne détient pas un droit d exclusivité sur le secteur géographique et la clientèle en question.(cette disposition correspond à une des deux possibilités énoncées à l article 7 2 de la Directive mentionnée ci-dessus ). - conclues par son mandant après la fin de la relation d agence si l agent a contribué pour une part prépondérante à leur conclusion ou si le client a passé commande auprès de l agent ou de l entreprise avant la fin de la relation d agence même si la commande a été réalisé après ou dans un délai raisonnable après la cessation du contrat, sachant qu il est possible et tout à fait recommandable de fixer ce délai dans le contrat. Les spécificités du Contrat d Agent Commercial en Allemagne page 6/10
- conformément à ce qui est prévu dans la Directive, le droit allemand prévoit dans son article 87-c-I HGB, que le versement de la commission intervient normalement au plus tard le dernier jour du mois qui suit celui au cours duquel est intervenue l exécution de l opération. - néanmoins, l article 87-a-1 HGB vient ajouter une spécificité concernant le mode de versement de la commission en autorisant son versement qu après encaissement du prix de la vente. Toutefois, l agent peut réclamer un acompte raisonnable dès l exécution de la commande versé lui aussi au plus tard à la fin du mois suivant.il est précisé à l article 87-a-II que l agent peut être tenu de restituer cet acompte en cas de défaut de paiement de l acheteur ; Il perd son droit à la commission sauf si le défaut d exécution de l opération est imputable au vendeur. - En vertu de l article 87-c-II et III HGB, l agent peut demander à l entreprise mandante un extrait des livres comptables concernant les opérations au titre desquelles il a droit à une commission et, si, un doute subsiste, tous les documents qui pourront lui être nécessaires pour vérifier son mode de calcul et les montants qui lui sont dus. S il subsiste des lacunes, l agent peut même diligenter un audit des comptes du mandant. Cependant, il est ajouté en droit allemand, l obligation pour l entreprise mandante de fournir un décompte mensuel des sommes dues à l agent. Cette période de décompte ne peut être étendue au-delà de trois mois. Tout cela est d ordre public, donc toute stipulation contraire sera réputée non écrite. - Le droit allemand (les dispositions du code civil allemand sur la prescription) prévoit une prescription des créances de commission au bout de 3 ans à compter à partir de la fin de l année durant laquelle le droit est né. La Directive n a pas prévue de prescription pour le versement de la Commission, laissant ainsi le droit interne des Etats membres régler cette question. 3) Indemnités compensatrices : En vertu de l article 89 b du code de commerce, l agent a droit à une indemnité appelée «indemnité de clientèle». Il s agit d une indemnisation en compensation de la clientèle acquise par l Agent ; autrement dit cette indemnité n est pas due par le commettant si l agent n a pas acquis de nouveaux clients ou développé les affaires avec des clients existants de manière significative pendant la durée du contrat ou si le commettant ne peut pas récupérer cette clientèle après la fin du contrat. Les spécificités du Contrat d Agent Commercial en Allemagne page 7/10
La charge que pourra représenter cette indemnité pour l entreprise mandante devra être estimée dès la phase préparatoire à la conclusion d un contrat d agence. L octroi de cette indemnité nécessite la réunion de trois conditions cumulatives : - le commettant retire des avantages importants, même après cessation du contrat d agence commercial, des relations d affaires avec les clients apportés par l agent. - l agent commercial perd, par la rupture du contrat, le bénéfice de son droit au versement d une commission qu il aurait pu obtenir en cas de poursuite du contrat sur des affaires déjà conclues ou des affaires futures avec les clients apportées par lui. - le paiement de l indemnité doit répondre au principe de l équité. En droit allemand, le fait par un agent d avoir augmentée le volume des affaires de façon très significative est identique au fait d avoir apporté de nouveaux clients. En partant des chiffres réels des commissions perçues au cours des 12 derniers mois du contrat ( à l exception des autres rémunérations), on fait alors un pronostique sur le développement hypothétique de ces clients que le mandant pourrait continuer à fournir malgré la fin du contrat, généralement sur un période de 4 à 5 ans. Puis on fait le pronostique sur les pertes de commission de l agent, en tenant compte de la perte moyenne de clients rencontrée dans le secteur ainsi qu une actualisation en pourcentage du fait que l agent touchera l indemnité immédiatement. La somme ainsi obtenu devra, le cas échéant, encore être corrigée pour des raisons d équité en présence de facteurs exceptionnels, par exemple si l agent part avec toute ou une partie de la clientèle du mandant. Le résultat de ce calcul doit être comparé à la moyenne annuelle des commissions et autres rémunérations perçues par l agent commercial pendant les cinq dernières années de son activité. Si la durée d un contrat d agent commercial est inférieure à cinq ans, le montant est calculé sur la moyenne obtenue pendant la durée effective du contrat. Cette somme constitue le plafonnement de l indemnité compensatrice selon l article 89 b HGB : dans le cas ou la somme obtenue par le calcul hypothétique est supérieure, l agent ne touche que la moyenne annuelle. En revanche, au cas ou le montant résultant du calcul hypothétique est inférieure à la moyenne annuelle, l agent ne touche que le premier. Les spécificités du Contrat d Agent Commercial en Allemagne page 8/10
Il y a trois hypothèses dans lesquelles l agent ne bénéficiera pas de son droit à indemnité. Ce sont globalement les mêmes que celles énoncées à l article 18 de la Directive ou en tout cas, en parfaite conformité avec celle-ci : - si le contrat a été résilié à l initiative de l agent sans justification sauf si l agent n était plus en état de continuer raisonnablement le contrat en raison de son âge ou de son état de santé. - si le contrat a été résilié à l initiative du commettant en raison d un motif grave basé sur un comportement fautif de l agent. - dans le cas ou l agent transfère son contrat à un tiers par une convention avec le commettant ; toutefois, cette convention ne peut être conclue avant la fin du contrat. En effet, c est alors généralement ce tiers qui verse à l ancien agent un «droit d entrée» équivalant à l indemnité de clientèle. Ces exceptions doivent être cependant interprétées de manière restrictive dans le but d assurer la protection de l agent contre le pouvoir économique du commettant. En revanche, il n en sera pas de même s agissant des circonstances imputables au mandant pouvant justifier une rupture du contrat par l agent. L indemnité ne peut pas être valablement exclue ou réduite avant la cessation des relations. Toutefois, il existe une spécificité allemande selon laquelle il est possible d exclure à l avance contractuellement le droit à l indemnité si l agent exerce son activité principalement hors 4) Clause de non concurrence post-contractuelle : On a évoqué dans la première partie la clause de non concurrence ; Il est possible de prolonger cette interdiction au delà de la durée de relation prévue dans le contrat d agence. En vertu de l article 90-a-I HGB, la clause de non-concurrence postcontractuelle doit être écrite pendant la durée du contrat et ne doit pas excéder deux ans pour être valable. Elle doit correspondre à un intérêt réel du mandant et être proportionnel à celui-ci. La présence d une clause de non concurrence dans le contrat est obligatoirement assortie d une contrepartie financière raisonnable qui doit être versé au profit de l agent, que les parties l aient prévue dans le contrat ou non. Cette indemnité doit évaluée en fonction du contenu de la clause et ne pas être inférieure à 50% de la rémunération moyenne annuelle mensuelle des deux dernières années avant la fin du Les spécificités du Contrat d Agent Commercial en Allemagne page 9/10
contrat. Le paiement mensuel est d usage, amis l indemnité peut aussi bien être versée en une fois. Il est possible d y renoncer avant la fin du contrat qui prendra effet six mois plus tard. L agent ainsi que le mandant peuvent se libérer de la clause de non-concurrence en cas de rupture du contrat pour faute grave de l autre partie avec un préavis d un mois. e) Clause de ducroire : Il s agit d une clause qui peut être ajoutée au contrat d agent commercial ; Elle rend solidaire l agent des dettes des clients crées pour le compte du mandant. Elle permet d assurer le mandant en cas d insolvabilité du client. En droit allemand, cette clause peut être incluse au contrat d agent commercial mais elle doit, pour être valable, être établie par écrit et donner droit à une commission supplémentaire (article 86 b HGB). Remerciements Nous remercions Maître Olivier WIESIKE et Maître Christoph RADTKE membres de la CIBLY, pour leur précieux et aimable concours à la réalisation de cette notice. Les spécificités du Contrat d Agent Commercial en Allemagne page 10/10